تعبدگرایى و آزاداندیشى تأملى در مقالات «تضاد و تعارض در فقه اسلامى»

فقه اسلام، اجتهادى نظرى است براى فهم مناسبات دقیق قانون الاهى. مسأله این است که نظریه به دست آمده، در عمل، تا چه اندازه به فقیه - که وظیفه‏اش شرح این قانون است - و قاضى - که وظیفه‏اش اجراى آن است - اختیار داده است. آیا قاضى یا فقیه، در تصمیم‏گیرى، از آزادى شخصى برخوردار است; یا این‏که باید از برخى منابع به رسمیت شناخته‏شده پیروى کند؟2

روند کلى تلاش فقها براى فهم مناسبات شریعت، »اجتهاد« خوانده مى‏شود و فردى که به این کار مى‏پردازد، »مجتهد« نامیده مى‏شود. عالمانى که در این زمینه پیشگام بودند، از آزادى کامل در تحقیق مستقل »اجتهاد« بهره داشتند; اما به مرور زمان، روند اجتهاد محدودتر شد.3 دلیل این امر اوضاع و احوالى بود که عملاً رشد نظریه اجتهاد را احاطه کرده بود. گروه‏بندى دانشمندان در مذاهب، بر اساس پیروى شخصى از فقهاى برجسته‏اى قرار داشت که گوى سبقت را از معاصران خود ربوده بودند. این امر، شرایطى را به وجود آورد که در آن، شاگردان از اصول و قواعد مذهب خاص خود پیروى کردند و فضایل و اعتبار استاد خود را تقریباً تا حدّ تقدیس ستودند. در واقع، این قهرمان‏پرستى به رغم تمایل خود پیشوایانِ ]مذاهب[ ظهور یافت که پیوسته بر فردى بودن و خطاپذیرى نظریات خود تأکید مى‏کردند.

بدین ترتیب، به نظریات فقهاى اولیه چنان اعتبارى داده شد که خود آن‏ها هرگز مدعى آن نبودند. کتب آن‏ها، به تعبیر فقهى، »امّ الکتب« آن مذهب گردید و موضوع تفاسیر جامع و فزاینده نسل‏هاى بعدىِ شاگردانى قرار گرفت4 که از سر وفادارى، محتوا و شکل اصلى تعالیم اساتید گذشته خود را حفظ کردند. بدین ترتیب، نظریه فقهاى سلف، دست‏کم در درون هر مذهب، با اجماع عمومى مورد تأیید قرار گرفت و استقرار یافت; و در محافل فقها این اعتقاد شکل گرفت که روند اجتهاد، سیر طبیعى خود را به طور کامل طى کرده است. در آغاز قرن دهم )چهارم هجرى( روشن شد که تلاش نسل‏ هاى پیشین فقها، این نظریه را به بلوغ کامل رسانده است و اجتهادِ بیش‏تر، بى‏هدف یا بى‏فایده خواهد بود. قاضى یا فقیه، دیگر احساس نمى‏کرد که بتواند آزادانه به بررسى متن قرآن یا مفاد سنت پیامبر )ص( بپردازد; همچنین حق نداشت به قیاس متوسل شود یا به چنان استحسانى دست زند. اکنون، آنان مى‏بایست به عنوان »مقلّد«، احکام را از این مجموعه‏ هاى معتبر بگیرند و در صدد تخلف از آن‏ها برنیایند.5

حقیقت این است که قضات مسلمان، همانند سایر همتایان خود در سراسر دنیا، تابع سابقه‏اى قضایى بودند; و از نظر آن‏ها هدف اساسى حقوق، تثبیت نظم اجتماعى بود. سایر نظام‏هاى حقوقى تاریخى، مانند حقوق رم و حقوق عرفى «کامن لا»، نیز دوران کمابیش طولانى خود را تجربه کرده‏اند; دورانى که حقوقْ راکد و قواعد آن، ثابت ماند; و دلیل آن صرفاً این بود که این نظام‏ها با روحیه جامعه‏اى، هماهنگ بودند که براى اداره آن طراحى شده بودند. اما هنگامى که نظم اجتماعى تغییر و تحول یافت، این حقوق ثابت، به هم ریخت و اعتبار آن از بین رفت.6 حقوق اسلام نیز مانند سایر نظام‏هاى حقوقى، از این روند عمومى مصون نماند. شاید حقوق اسلامى براى مدت نسبتاً طولانى، ثابت و ایستا باقى مانده باشد، اما این عدم پویایى، عمدتاً به این دلیل بود که خود جامعه اسلامى در طول این مدت، نسبتاً بدون تغییر باقى مانده است. در واقع، تا چند دهه گذشته قرن حاضر )بیستم( نیروى اجتماعى مهمى وجود نداشت که با اعتبار مجموعه‏هاى حقوقى قرون وسطا به مبارزه برخیزد. ولى امروزه جامعه اسلامى، ارزش‏ها و معیارهاى رفتارى مختلفى را پذیرفته است; از این‏رو، نظریه سنتى مورد تردید قرار گرفته و اعتبار اصل تقلید بیش از پیش مخدوش شده است.

اکنون، قصد دارم نتایج این رویکرد جدید را آن‏گونه که در دو منطقه خاورمیانه و پاکستان پدید آمد، بررسى کنم و نشان دهم که این رویکرد، چگونه تغییرات اساسى و مهمى را در قواعد شرعى و سنتى طلاق ایجاد کرده است.

بنابر حقوق سنتى اسلام، جدایى زوجین مى‏تواند به سه طریق، واقع شود: اول، از راه رضایت متقابل زوجین; جایى که بدون نیاز به مراجعه به دادگاه، صرف توافق آن دو، عقد را منحل مى‏کند. دوم، از راه حکم قضایى طلاق در موافقت با دادخواست زوجه‏اى که اثبات کند همسرش دچار بیمارى روانى یا جسمى شده است، یا یکى از جرایم زناشویى، مانند بدرفتارى، ترک خانواده، یا ترک نفقه از او سر زده که زندگى زناشویى را براى زن، تحمل‏ناپذیر و عسرآور مى‏سازد. آخرین راه که اهمیت آن کم‏تر از دو راه قبل نیست، فسخ یک‏جانبه نکاح از جانب زوج و از راه اِعمال اختیارى است که طلاق مشهور است; فرایندى که براى تمایز کامل آن از دو نوع دیگر، به بهترین وجه، »طردِ« زوجه توسط زوج نامیده مى‏ شود. طبق اجماع مراجع سنتى، اختیار شوهر در طلاق همسر، دل‏بخواهى و بى‏قیدوشرط است.7 وى مى‏تواند به میل خود، این اختیار را اعمال کند، و دادگاه یا هیچ مقام رسمى دیگرى، نمى‏تواند انگیزه او را از این کار بررسى کند. إعمال حق طلاق، یک جریان کاملاً فرا قضایى است8 و گرفتار هیچ تشریفاتى نیست. طلاقى که سه مرتبه تکرار شود، موجب انحلال قطعى ازدواج و رجوع‏ناپذیرى آن مى‏شود. از سوى دیگر، طلاقى که فقط یک مرتبه اعلام شود، قطعى نیست; زیرا شوهر مى‏تواند منصرف شده، به میل خود طلاق را در خلال مدتى که به »عدّه زن« معروف است، الغا کند. مدت عدّه، حدود سه ماه پس از طلاق یا در مواردى که زوجه آبستن است، تا زمان ولادت طفل است

. 9قانون احوال شخصیه سوریه، مصوّب سال 1953، کانون مناسبى براى اهداف ما است. مقدمه بخشى از این قانون که به طلاق مربوط بود، به قدر کافى صراحت داشت. اما پس از این نداى هشداردهنده مقدمه، دو انحراف اساسى از قواعد سنتى طلاق، به وجود آمده که شاید نوعى پسرفت به نظر برسند.

اول، طلاقى که سه بار تکرار شود، و به تعبیرى سه طلاقه، دیگر عامل قطعى و فورىِ از هم گسیختن رابطه زناشویى نبود و تنها مى‏بایست طلاق واحدى محسوب مى‏شد که شوهر مى‏توانست آن را لغو کند.10

دوم، و مهم‏تر این‏که ماده 117 قانون ]احوال شخصیه[ سوریه مقرر مى‏دارد هر گاه دادگاه، ملاحظه کند که شوهرى بدون دلیل معقول، همسر خود را طلاق داده و موجب ورود خسارت مادى به او شده است، مى‏تواند به شوهر دستور دهد که به زن خسارت بپردازد. مقرّره مزبور، اولین تلاش حقیقى در طول سیزده قرن سنت حقوقى است که براى مهار کردن اختیار شوهر در موضوع طلاق انجام شده است. براى اولین بار، انگیزه مرد در إعمال حق طلاق، وارسى شد و در صورت سوء استفاده از آن، موقعیت زوجه تا حدى مورد حمایت قرار گرفت.

قانون احوال شخصیه تونس، مصوب سال 1957، به طور خلاصه چنین اعلام مى‏کند: »هر گونه طلاق خارج از دادگاه، فاقد اعتبار حقوقى است.« هنگامى که مردى مى‏خواهد همسرش را طلاق دهد، باید در دادگاه حضور یابد و دادگاه باید در صورتى حکم طلاق صادر کند که وى همچنان مُصرّ ]بر طلاق[ باشد. اما دادگاه، این اختیار را دارد که با در نظر گرفتن تمام اوضاع و احوال، حکم کند که آیا لازم است مرد به زن خسارت بپردازد یا خیر; و در صورت لزوم، چه مقدار باید خسارت بپردازد. این قانون، هیچ حدّى را ]براى این خسارت[ تعیین نکرده است.

در تأیید این نوآورى بزرگ )این مقرّره که طلاق اکنون تنها در صورت رسیدگى قضایى معتبر است( حقوق‏دانان تونس، به آیه‏اى از قرآن استشهاد کردند که مى‏گوید: »هر گاه میان زوجین اختلافى رخ داد، حکَم و داور تعیین نمایید.«11 از آن‏جا که اراده مرد براى طلاق همسر، روشن‏ترین نشانه وجود اختلاف میان زوجین بود، و نیز از آن‏جا که دادگاه‏ها مناسب‏ترین نهاد براى انجام وظیفه داورى که قرآن در آن اوضاع و احوال، به آن دستور داده است بودند، چه مرجع مطمئن‏ترى براى مداخله قضایى در همه موارد طلاق وجود داشت؟ البته زوج هنوز هم اختیار دارد که نکاح را یک طرفه فسخ کند، منوط به این‏که حاضر باشد، خسارت بپردازد; اما ضربه نهایى و مهلک بر نظام مردسالارانه نظریات سنتى هنوز از راه نرسیده بود. قانون تونس اعلام مى‏کند که دادگاه در سه موردِ اصلى، حکم طلاق را صادر مى‏کند: اول، هنگامى که یکى از زوجین بتواند یکى از موجباتِ پذیرفته‏شده براى انحلال قضایى نکاح، از قبیل بیمارى جسمى یا روحى و یا جرایم زناشویى را اثبات کند; دوم، در صورت توافق زوجین بر طلاق; و سوم، در صورتى که یکى از زوجین بر طلاق اصرار نماید و دادگاه نیز خسارت قابل پرداخت مناسبى را ارزیابى و تعیین کند.12 به طور اختصار، حقوق تونس اکنون زوجه را در موضوع طلاق، دست‏کم از لحاظ نظرى، در رتبه‏اى دقیقاً مساوى با زوج قرار مى‏دهد. در تأیید این اقدام انقلابى نیز مى‏شد ادعا کرد که خود قرآن، دلیل لازم را فراهم کرده است، به‏ویژه در آیه 228 سوره بقره: »زنان همان حقى را بر مردان دارند که مردان بر آن‏ها دارند.«13 شاید امروزه هیچ قانون جدیدى درباره طلاق نباشد که به نحوى صریح‏تر و قاطعانه‏تر از قانون تونس، این نظریه را پاس بدارد که طلاق باید هنگامى ممکن باشد که ازدواج عملاً از هم پاشیده باشد.

در دعواى »آقامحمد علیه کلثوم بى‏بى« در سال 1987، که دعواى اصلى در این زمینه است، زنى پس از فوت همسر مسلمانش، علاوه بر سهم‏الارث، نفقه یک سال از ترکه همسر سابقش را مطالبه کرد. دادگاه بدوى ادعاى او را بر اساس آیه 240 سوره بقره پذیرفت. در این آیه آمده است: »کسانى از شما که مى‏میرند و همسرانى به جا مى‏گذارند، براى همسرانشان هرینه یک سال را وصیت کنند.«14 اما قاعده مسلّم، به گونه‏اى که در منابع معتبر فقهى ثبت شده، این بود که زوجه فرد متوفا چنین حق نفقه‏اى ندارد. چنین تلقى شد که مقررات بعدى قرآن درباره سهم معیّن زوجه از ترکه، آیه مزبور را نسخ کرده است. به همین دلیل، هیأت مشاوران سلطنتى که آخرین دادگاه استیناف در این پرونده بود، ادعاى نفقه مزبور را رد کرد و اظهار نمود: »عالى‏جنابان... تمایل ندارند درباره روشى تأمل کنند که با آن، متن منقول از قرآن... باید با قاعده مقرر در ]کتاب معتبر فقه حنفى، یعنى[ هدایه جمع شود، ... ; اما اشتباه است که دادگاه در موضوعى از این دست، تفسیرى از قرآن داشته باشد که با رأى صریح مفسّرانِ اثرى با چنین قدمت و اعتبار عالى‏اى مخالف باشد.«

تا زمانى که اصل موجود در »دعواى کلثوم بى‏بى« حاکم بود، تنها مرجعى که مى‏توانست قاعده مسلّم در کتب فقهى را ردّ کند، خود قانون‏گذار بود. چنین قضیه‏اى، در مورد حقوق طلاق، در دو موقعیت عمده به وقوع پیوست: اولین موقعیت، تصویب »قانون انحلال نکاح مسلمانان«، در سال 1939 بود. بر اساس فقه سنتى حنفى، زوجه مسلمان به هیچ وجه حق نداشت از دادگاه درخواست کند که ازدواج وى را به دلیل ارتکاب جرایم زناشویى توسط همسر منحل کند.15 او در صورتى مى‏توانست از دادگاه، اعلام بطلان ازدواج را بخواهد که معلوم شود شوهر اصلاً قدرت بر آمیزش ندارد، و ]نیز[ زوجه مى‏توانست از دادگاه بخواهد که اعلام کند وى بیوه است; و در نتیجه، ازدواج او خاتمه یافته است. اما زوجه تنها در صورتى مى‏توانست حکم اخیر را درخواست کند که شوهرش ناپدید شده و با گذشت نود سال از تاریخ ولادتش، خبرى از او به دست نیامده باشد. اما با تصویب »قانون انحلال نکاح مسلمانان«، که آشکارا از قوانین دعاوى زناشویى انگلیس سرمشق گرفته بود، به زوجه مسلمان حق داده شد که بر اساس موجبات متعارفى چون بدرفتارى، ترک خانواده، و ترک انفاق، درخواست طلاق کند.

اما جایى که قانون‏گذار از ورود به آن واهمه داشت، این بود که قضات تا آن زمان، نه‏تنها براى محدود کردن اختیار شوهر در موضوع طلاق، بلکه حتى براى ایجاد توازن بین زوجین از راه اعطاى حقى تقریباً مساوى به زوجه در پایان بخشیدن یک‏طرفه به ازدواج، وارد شده بودند.16 به این منظور، دادگاه‏ها ادعا کردند که حق دارند منابع سنتى را نادیده بگیرند و با تفسیرى مستقل از وحى الاهى، قواعد حقوقى را تعیین کنند.

دعواى اصلى در این زمینه که در واقع حدود دو سال قبل از تصویب »فرمان قوانین خانواده« رخ داده بود، دعواى »بلقیس فاطمه علیه نجم الاِکرن قُرِشى« بود که دادگاه عالى لاهور در سال 1959 به آن رسیدگى کرد. ازدواج بلقیس فاطمه، ازدواجى صرفاً اسمى بود و او هرگز با شوهرش زندگى نکرده بود. سرانجام وى طبق »قانون انحلال نکاح مسلمانان« و به این دلیل که شوهرش در دادن نفقه وى کوتاهى ورزیده، از دادگاه درخواست طلاق کرد. وقتى دادگاه دادخواست وى را ردّ کرد، گفته شد که دادگاه عالى با وجود این، باید حکم طلاق را صادر کند; زیرا ادعا شد که بر اساس فقه اسلام، زوجه حق دارد با پس دادن مال یا منافع مادى‏اى که احتمالاً از شوهر دریافت کرده، درخواست طلاق کند.

بر اساس فقه سنتى حنفى، زوجه مى‏تواند با پرداخت عوضى به شوهر در مقابل رهایى‏اش، طلاق را به دست آورد. عوض معمولاً همان مالى است که هنگام ازدواج با شوهر به عنوان مهریه از او دریافت کرده است. این نوع طلاق، »خُلع« نامیده مى‏شود. طلاق خلع یک شیوه غیرقضایى است و به حکم دادگاه، نیازى ندارد. اما چون طلاقى است که با توافق زوجین انجام مى‏شود، رضایت آزادانه شوهر براى اعتبار آن، ضرورى است. اما در دعواى بلقیس فاطمه، این استدلال مطرح شد که آیه قرآنى که مستند نهاد طلاق خلع است، به دادگاه اجازه مى‏دهد که در اوضاع و احوال خاص، طلاق خلع را حتى بدون رضایت شوهر، بر زوجین تحمیل کند. در آیه مربوطه، چنین آمده است: »و اگر بیم داشتید که آن دو، حدود الاهى را اقامه نکنند، در مورد آنچه زن به مرد فدیه کند، باکى بر آن دو نیست.«17 استدلال شد که این آیه باید خطاب به قاضى باشد; کسى که مسؤول تعیین این امر است که آیا زوجین حدود الاهى را رعایت مى‏کنند یا خیر; به تعبیر دیگر، تعیین این مسأله که آیا اختلاف طرفین آن قدر جدّى هست که زندگى زناشویى را تحمل‏ناپذیر سازد، یا خیر؟ حال از آن‏جا که طلاق خلع با توافق زوجین نافذ است، چه زندگى زناشویى قابل تحمل باشد و چه نباشد، تنها توجیه این ارجاع به قاضى، باید این باشد که وى اختیار دارد ازدواج را در صورتى که واقعاً براى زوجه تحمل‏ ناپذیر شده باشد، خاتمه دهد. اگر قاضى چنین اختیارى نداشته باشد، ]یعنى[اگر وقوع خلع تنها با توافق زوج امکان‏پذیر باشد، هر حکم دادگاه مبنى بر این که ازدواج زوجین در واقع فرو پاشیده و به همین دلیل زوجین نمى‏توانند حدود الاهى را رعایت کنند، کاملاً بى‏معنا خواهد بود.18

دادگاه عالى با پذیرش این استدلال‏ها حکم کرد که زن مسلمان مى‏تواند طلاق خلع را به عنوان یک حق، درخواست کند; دادگاه محتاطانه این قید را نیز اضافه کرد که البته نه »به دلیل هر هوا و هوس گذرا«، بلکه تنها »در صورتى که قاضى احراز کند که حدود الاهى رعایت نخواهد شد، یعنى احراز کند که... یک وضعیت زناشویى هماهنگ، بدان گونه که اسلام مقرر کرده، امکان‏پذیر نیست«. البته زوجه مکلّف است که آنچه از زوج در قبال ازدواج دریافت کرده، به وى بازگرداند. بلقیس فاطمه در واقع زیورهایى به ارزش 2500 روپیه به عنوان مهریه دریافت کرده بود، و این مبلغ را در قبال رهایى‏ اش، به زوج پرداخت کرد.

اگرچه رأى دادگاه در این دعوا آشکارا نتیجه تفسیر مستقل دادگاه از قرآن و انحرافى اساسى از فقه سنتى حنفى بود، مى‏توان گفت که فقه مذهب مالکى، بدان گونه که مثلاً در مراکش، تونس، یا نیجریه اجرا مى‏شود، همواره این مطلب را به رسمیت شناخته است که طلاق خلع را مى‏توان با اصرار زوجه و به رغم فقدان موافقت زوج، عملى ساخت. فقه مالکى در این مورد، به آیه دیگرى از قرآن استناد مى‏کند که با آیه مربوط به خلع، ارتباط نزدیکى دارد و در آن چنین آمده است: »و اگر از ناسازگارى آن دو بیم داشتید، پس داورى از خانواده مرد و داورى از خانواده زن تعیین کنید.«19 فقه مالکى با توجه به این آیه، شیوه خاصى را در دعاوى راجع به اختلافات زناشویى ابداع کرد که طبق آن، دو داور علت اختلاف را بررسى مى‏کردند. اگر تلاش براى سازش به جایى نمى‏رسید، وظیفه داوران این بود که تعیین کنند کدام‏یک از طرفین، مسؤول اصلى فروپاشى ازدواج است. اگر معلوم مى‏شد که تقصیر اصلى، متوجه زوج است، داوران مى‏ توانستند وى را به »طلاق« دادن زوجه وادار نمایند; و اگر وى از این کار خوددارى مى‏کرد، مى‏توانستند از طرف وى طلاق را اعلام کنند. از سوى دیگر، اگر تقصیر اصلى بر عهده زوجه بود، داورها اختیار داشتند که طلاق خلع را تحمیل کنند، و طبق آن، زوجه مکلّف بود در قبال رهایى‏اش مهریه را بازگرداند. بنابراین، زنى که مى‏خواست خود را از شوهرى ناخواسته هرچند که رفتار زناشویى مرد زیان‏بار و در خور سرزنش نباشد - نجات بخشد، در صورتى که حاضر بود بهاى رهایى خود را بپردازد، مى‏توانست به این شیوه متوسّل شود.

بنابراین در قلمرو خاص حقوق طلاق، قوانین جدید حقوق اسلامى در خاورمیانه و آراى قضایى در پاکستان، محدودیت نظریات کتب فقهى قرون وسطایى را تا این حد نقض کردند. به‏کارگیرى اجتهاد هنوز هم تا حدود زیادى استثنایى بر اصل کلى است، و احترام زیاد به مراجع سنتى، همان‏گونه که در حکم دعوایى در پاکستان آمده، به این معناست که »نباید با این مراجع به سادگى درافتاد;« اما امروزه گرایش آشکارى به آزادى بیش‏تر در تحقیق مستقل )اجتهاد( براى تعیین مناسبات حقوق دینى به چشم مى‏خورد. البته چنین تحقیقى تنها در محدوده‏اى دقیقاً مشخص مى‏تواند انجام شود. هر گونه انحراف طرح‏ریزى شده از فقه مراجع سنتى، باید حتماً بر ادله‏اى از قرآن یا سنت مبتنى باشد، یا دست‏کم با هیچ مقرره خاصى از آن دو معارض نباشد. این فرایند قطعاً یکى از فرایندهاى استدلال قضایى است که با مفهوم اختیار نامحدود و هوس خودسرانه »قاضى«، بسیار تفاوت دارد; قاضى‏اى که به گفته رئیس سابق محکمه استیناف انگلیس، زیر درخت نخلى نشسته، »نه اصولى در اختیار دارد که موظف باشد طبق آن‏ها عمل کند و نه قواعدى حقوقى که او را راهنمایى کند«.

نتیجه‏ گیرى

در فرایند قانون‏گذارى حکومت اسلامى، حاکم، مکلف به تبعیت از فتواى خود یا فتواى مشهور یا هر فرد خاص دیگرى نیست; و ارکان قانون‏گذارى به همان میزان که مکلف به ارزیابى مصالح شرع و جامعه اسلامى‏اند، به تبعیت از فتواى فقهى خود یا مرجع تقلید خود مکلف نیستند. این امر، برخاسته از یکى از تفاوت‏هاى عمده قانون و حکم شرعى است. بنابراین به صرف وجود فتوایى معتبر در جوامع فقهى که گویاى وجود توجیهى شرعى براى آن در شریعت است، با فرض اصلح بودن اجراى این نگرش در سطح جامعه، تبدیل آن فتوا به قانون، بلامانع است; و قانون مذکور، خلاف شرع نخواهد بود و عدم مطابقت آن با فتاواى دیگر، به معناى مخالفت با شرع نیست. بنابراین در کشورهاى اسلامى تابع مذاهب اهل سنت، فتاواى هر یک از مذاهب اربعه سنى براى تبدیل به قانون، اعتبار دارد. بنابراین اقدام دادگاه‏هاى اهل سنت پاکستان در بهره‏بردارى از دیدگاه‏هاى فقهى غیررایج در مذاهب اربعه، نه تنها انحرافى از شریعت و تعبدگرایى به سوى آزاداندیشى نیست، بلکه تحفظ بر اصول شریعت در لزوم تحفظ و ارج نهادن بر دیدگاه‏هاى فقهى و پرهیز از تجمید نسبت به برخى دیدگاه‏ها و نادیده گرفتن دیگر نظرها است.

یادداشتها:

1. این مقاله به همت پژوهشکده فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى تهیه شده است.

2. بحث تعیین دایره آزادى فقیه در حوزه فقاهت، هویتى متفاوت با بحث تعیین دایره آزادى قاضى در اجراى آراى فقهى دارد; زیرا در حوزه فقاهت، سخن بر سر انفتاح یا انسداد باب اجتهاد و تجویز گذر از اندیشه‏هاى فقهى پیشوایان مذهبى در تحلیل منابع اصیل شریعت و بیان آزادانه رأى جدید فقهى است; اما در امر قضا، به دنبال تبیین حوزه اختیارات قاضى در اجراى آراى فقهى موجود هستیم; یعنى آیا او مى‏تواند به رأى فقهى خود و یا دیگرى عمل کند و یا باید انحصاراً یکى از آن‏ها را مورد نظر قرار دهد و سایر افکار را نادیده بگیرد؟ پذیرش آزاداندیشى در مقابل تقلید از پیشوایان مذهبى و یا فقهاى متقدم در عرصه فقاهت، به معناى پذیرش رویه نامتعین در احکام قضایى در مقابل لزوم اجراى آراى شخص یا مذهب خاص نیست، بلکه چه بسا در عین اعتقاد به توسعه در دایره اجتهاد، بتوان قاضى را مکلف به اجراى قوانینى دانست که تنها از یک دیدگاه خاص تبعیت مى‏کند; دیدگاهى که لزوماً منطبق با دیدگاه متبوع نمى‏باشد. البته قانون همیشه چنین شرایطى را دارد; زیرا براى تمام افراد جامعه یکسان است و در یک موضوع واحد، قوانین مختلفى براى افراد متفاوت وضع نمى‏شود و اصل عدالت، مقتضى یکسان بودن قانون براى همه و برابر بودن همگى در مقابل یک قانون است.

3. گروه‏بندى مذاهب و پیدایش مذاهب فقهى با تقدیس اساتید خود، از ویژگى‏هاى فقه اهل سنت است و در فقه شیعه چنین چیزى وجود ندارد. آنچه نویسنده محترم مقاله درباره محدودیت اجتهاد از آن یاد کرده، تنها درباره پیدایش مذاهب فقهى اهل سنت و تحقق انسداد در باب اجتهاد، قابل انکار نیست; اما فقه شیعه به دلیل وجود روش فقهى توانمندى که از پیشوایان خودآموخته، پویایى روزافزون خود را حفظ نموده است »نک: جناتى، 221 165 105 57 :1389 و 262; ابوالعینین، 1435ه: 35 و 117; شرف‏الدین، 1995م: 37 و 204; جناتى، 63 :1389 و 221; القطان، 1422ه: 23).

4. گروه‏بندى فقها در درون جامعه اسلامى، به دلیل تمایل هر دسته به نوعى نگرش خاص به منابع فقهى بود; این نگرش‏ها، از سه جهت با هم تفاوت داشتند: یکى از جهت توسعه و تضییق دایره دلایل کشف سنت نبوى; دوم از جهت تعیین حدود اعتبار عقل در عرصه کشف اراده الاهى; و سوم از جهت نحوه تفسیر قرآن و سنت. اختلاف نگرش در دو عرصه کشف سنت نبوى و نیز تعیین حدود اعتبار عقل، اختلافى اصولى است و دسته‏بندى فقها و گرایش هر فقیه به یک گروه، تنها بر پذیرش اصول خاصى از سوى آن فقیه در فقه و اجتهاد و فهم احکام شرعى از منابع آن دلالت دارد و هیچ دلالتى بر تقلید وى از دیدگاه فقهى فقیه متقدم ندارد. بنابراین بسیارى از اختلافات مذهبى، میان مذاهب فقهى اسلام، در زمره اختلافاتى اصولى قرار مى‏گیرند; مانند اختلاف بر سر حجیت کلام اهل بیت )ع( براى شناخت سنت نبوى و یا حکم الاهى و یا حجیت استحسان، قیاس و مصالح مرسله براى درک حکم شرعى. اختلاف نخست، باعث گروه‏بندى بین فقهاى سنّى و شیعه شده است. فقهاى شیعه آن را پذیرفته‏اند ولى فقهاى سنّى آن را در حدّ روایت راوى ثقه فرو مى‏کاهند و حجیت ذاتى آن را نمى‏پذیرند. اختلاف دوم، هم باعث جدایى بین دو گروه سنى و شیعه شده و هم در میان خود فقهاى سنّى نیز باعث دسته‏بندى شده است; چرا که فقهاى شیعه، حجیت هیچ یک را نمى‏پذیرند و فقهاى اهل سنت به چند گروه تقسیم شده و هر یک اعتبار برخى را پذیرفته و برخى دیگر را نمى‏پذیرند. با این مقدمه روشن شد که ادعاى فروکاهش اجتهاد و تبدیل آن به تقلید از پیشوایان مذهبى در فقه شیعى، کاملاً مردود بوده، بلکه بالندگى آن دو چندان شده است; در فقه مذاهب اهل سنت نیز به نحو مطلق قابل پذیرش نیست و تنها در حوزه تفسیر متون، پذیرفتنى است. علت انسداد باب اجتهاد در فقه اهل سنت، رواج بیش از حدّ کاربرد دلیل عقل و توسعه آن نسبت به عقل ظنّى بود، به گونه‏اى که باعث پیدایش بیش از حدّ مذاهب شد و این براى فقهاى اسلامى و جامعه علمى مسلمانان سده‏هاى نخستین، قابل پذیرش نبود. از این رو، فقط چهار مذهب را به رسمیت شناختند و بدین ترتیب، مذاهب فقهى را محدود کردند )ر. ک: طهرانى، 1401ه: خویى، 1410ه: 12; همو، 1413ه: 285; کریمى، 1420ه: 104; شهرستانى، 1415ه: 452/1; عطاردى، 1406ه: 5/1).

5. به‏یقین مذهب شیعه جعفرى از این ایراد مبرّا است; زیرا اجتهاد در میان فقهاى مذهب جعفرى، از زمان امامان شیعه تاکنون به مفهوم دقیق آن ادامه داشته است و بلکه در سده‏هاى اخیر، اصول فقه شیعه و جوامع فقهى با گستردگى و توسعه‏یافتگى چشم‏گیرى روبه‏رو شده‏است و به‏گونه‏اى که سخن از تحقیقات تخصصى در موضوعات فقهى به میان مى‏آید و ضرورت تخصصى شدن اجتهاد در هر باب از ابواب فقهى مطرح مى‏شود. ذکر این نکته لازم است که کلام امامان معصوم )ع( نزد فقهاى شیعى، نه به عنوان نظر یک فقیه، بلکه به عنوان یکى از منابع دستیابى به پیام الاهى و شریعت آسمانى قلمداد مى‏شود; از این رو، دقت این فقها در کلمات پیشوایان معصوم خود، مانند دقت نظر فقهاى اسلامى در احادیث نبوى)ص( است; اما درباره کاهش تب و تاب اجتهاد در مذاهب اهل سنت نیز توجه به این مطلب مهم، ضرورت دارد که فقهاى اهل سنت بالاخص در سده‏هاى میانه و معاصر، از روش اجتهاد مصطلح خود براى فتوا دادن در موضوعات مستحدث، استفاده مى‏کردند و محدودیت به مذاهب اربعه را تنها در دایره موضوعات قدیم و غیرمستحدث مى‏پذیرفتند )شرف‏الدین، 1995م: 208 و 211; ابوالعینین، 1435ه: 95 و 106).

6. اولاً با مطالعه تاریخ تمدن غرب و اسلام، مى‏توان دریافت که حرکت به سوى مدنیت در جوامع اسلامى از آغاز پیدایش اسلام تا دو سده اخیر، بسیار پرشتاب بود; در حالى که تحول در مظاهر تمدن در جوامع غربى به، کندى پیش مى‏رفت و تا حدود زیادى از تمدن اسلامى و پیشرفت علوم در سرزمین‏هاى اسلامى متأثر بود و تنها در دو سده اخیر، جاى این دو تغییر یافته. از این رو، ادعاى ایستایى در جوامع اسلامى و پویایى در جوامع غربى، بر خلاف واقع است و چنین ادعایى نمى‏تواند پایه و اساس تحولات شگرف قوانین در جوامع غربى و ثبات آن‏ها در جوامع اسلامى باشد. ثانیاً تحول در قوانین کیفرى مورد اجراى حکومت‏هاى اسلامى، انکارپذیر نیست و تنها در قوانین مدنى، با نوعى ثبات همراه هستیم. ثانیاً علت ثبات در قوانین کشورهاى اسلامى، ریشه‏دار بودن این قوانین در احکام شرعى است، به گونه‏اى که تغییر یا تبدیل آن‏ها به دقت نظرهاى زیاد در توجیه شرعى آن نیاز دارد; در حالى که تحولات قوانین مدنى و کیفرى در سیستم‏هاى حقوق عرفى، ناشى از ارتباط قانون‏گذارى با ذوق متغیر جوامع و ارزش‏گذارى متنوع آن‏ها با توجه به فهم جدید خود از ارتباطات اجتماعى است. بنابراین تحولات اجتماعى تنها در صورتى قادر به ایجاد تغییر در حقوق اسلامى خواهد بود که زمینه این تغییر در خود احکام شرع فراهم شده باشد و مبانى شرعى و حقوقى با هماهنگى یکدیگر سیر این تحولات را تعریف کنند.

7. در موارد تحقق شروط حرج یا ضرر مانند عدم انفاق زوج به زوجه، برخى از فقهاى شیعه، به صراحت فتوا به سلطه زوجه بر طلاق داده‏اند و تعبیر تسلط زوجه بر طلاق را مطرح کرده‏اند; چنان‏که »شهید ثانى مى‏گوید: »اذ تجدد عجز الزوج عن النفقة ففى تسلط الزوجه على الفسخ قولان... احدهما... ان لها الخیار... لظاهر قوله تعالى: فأمساک بمعروف او تسریح بإحسان. و الامساک بدون النفقة خلاف المعروف فتعین الآخر« )نک: همو، 1413ه: 407/7). به نظر مى‏رسد که اختیار زوجه بر طلاق، ملازم تسلط وى بر اجراى آن نیست و ظاهراً با خواست وى، زوج و یا حاکم باید مجرى طلاق باشد; چنان‏که شهید ثانى به این امر تصریح دارند: »فاذا تعذر صدوره من الزوج فسخ الحاکم، لانه الولى« )نک: همان(; اما مهم اجراى ایقاع طلاق نیست، بلکه مهم، سلطه زوجه بر استیفاى این حق است، حال چه با اجراى خود یا حاکم; از همین رو، بحث زیادى در این باره در کتب فقهى وجود ندارد و در تمامى مواردى که به سلطه زوجه بر جدایى از زوج اشاره شده، به طلاق حاکم و یا الزام زوج به طلاق از سوى حاکم اشاره شده است »یزدى، 75/1 :1386: مغنیه، 1379ه: 53/6: قد اباحوا للحاکم الشرعى ان یطلق لعدم الانفاق... سواء أکان سببه فقر الزوج و عجزه ام عناده و عصیانه« در موارد تطبیق عناوین ثانویه‏اى مانند ضرر، »ضررى زائد بر ضررهاى مقتضاى نفس اجراى طلاق«، حقوقى که اعمال آن‏ها از سوى ذى‏حق باعث تحقق این عناوین در مورد فرد دیگر مى‏شود، مقید و محدود شده و در موضوع، عنوان ثانوى منتفى مى‏گردد; چنان‏که در صورت جریان قاعده لاحرج و لاضرر نسبت به اجنبى، قاعده سلطنت نسبت به ذى‏حق مانند مالک، مقید مى‏شود و سلطنت، منتفى مى‏شود »شهید ثانى، 1398ه: 35/7; محقق بحرانى، 1409ه: 308/20; بجنوردى، 1419ه: 144; اصغرى، 262 :1388; مکارم، 1411ه: 190/1. با توجه به این‏که سلطنت بر طلاق مانند سلطنت بر سایر امور از جمله اموال است، بنابراین نمى‏توان تردیدى در نفى سلطنت زوج بر طلاق زوجه در مواردى داشت که موجب ضرر و یا حرج زوجه مى‏شود و مسلماً نادیده گرفتن حقوق مالى، محروم کردن زن از ارث، رها کردن زن در شرایط سخت اجتماعى بدون هیچ‏گونه پشتیبانى و یا وارد کردن زیان‏هاى سخت روانى و عاطفى به طور ناگهانى در اثر جدا کردن غیرمنطقى و بى‏دلیل وى از خانواده، همگى زیان‏هایى هستند که تحمل آن‏ها بعضاً بسیار مشقت‏بار است و به هیچ وجه، وجود چنین ضررهایى در درون مفهوم و طبیعت حکم طلاق نهفته نیست، بلکه تنها براى برخى افراد و در شرایطى خاص، موضوعیت پیدا مى‏کند که تشخیص آن با مراجعه زوجه به حاکم و رسیدگى حاکم میسر مى‏شود و اقدام یک طرفه زوج به اِعمال حق طلاق، پیش از فصل خصومت در دادگاه با فرض اعلام وجود ضرر یا حرج براى زوجه از سوى حاکم، هیچ اعتبارى ندارد و محکوم به بطلان است; مانند تصرفات ضررى و حرجى مالک در ملک خود بدون کسب اجازه فرد متضرر و یا حاکم عندالترافع. در موارد عدم دسترسى به حاکم شرعى، زوجه نزد عدول مؤمنین رفته و الاّ بر اساس قاعده لاضرر و نفى حرج و نیز با توجه به آیه قرآن »لاتمسکوهن ضراراً لتعتدوا« و نیز آیه دیگر »فلاتمیلوا کل المیل فتذروها کالمعلقة« )نساء /129) اختیار طلاق و نفى علقه زوجیت و اجراى صیغه طلاق را از طرف زوج - که ممتنع است خواهد داشت )در مورد این دیدگاه، نک: محسنى، 333/1 :1382) و در موارد وجود حاکم، زن باید موضوع را که از مصادیق اختلاف و خصومت بین دو نفر در حقوق خصوصى است، براى حل و رفع خصومت، به نزد حاکم شرع ببرد و حاکم بدواً زوج را به رفع شرایط ضررى و حرجى الزام کند و در صورت امتناع زوج، وى این اختیار را به زوجه مى‏دهد که یا این شرایط را تحمل کند یا طلب جدایى نماید; و زوجه با داشتن اختیار در جدایى، مى‏تواند تقاضاى اجراى صیغه طلاق با الزام زوج و یا در صورت امتناع وى، مستقیماً توسط خود حاکم به عنوان ولى ممتنع نماید »نک: سیستانى، 1414ه: 109/3; حکیم، 1410ه: 305/2; خویى، 1422ه: 562/2). اذن حاکم در حقوق خصوصى مانند حق قصاص، شرط تکلیفى است یا وضعى؟ اتخاذ هر یک از این دو دیدگاه به عنوان دیدگاه برگزیده، شامل حال تمام حقوق خصوصى مورد ترافع متخاصمین است که از آن جمله مى‏توان به حق طلاق در صورت ترافع زوجه با استناد به عسر و حرج و یا ضرر شد »لزوجة العاجز عن النفقة ان ترفع امرها الى الحاکم الشرعى نک: مغنیه، 1379ه: 52/6; حکیم، 1410ه: 161/2).

8. غیرقضایى بودن طلاق نه به دلیل اثبات حق طلاق به عنوان حق انحصارى براى مرد در گذشته و نفى این حق براى مردان در شرایط فعلى است، بلکه توجه زنان به حقوق شرعى خویش و مراجعه آنان به محاکم قضایى براى دادخواهى نسبت به ضررها و زیان‏هاى فراوانى که شوهر با اِعمال این حق بر آن‏ها روا مى‏دارد، باعث قضایى شدن این حق در عصر حاضر شده است; در حالى که در گذشته، چنین اختلاف و تظلم‏خواهى‏اى از سوى زنان اساساً معنا نداشت; بنابراین در محاکم قضایى معاصر نیز حق طلاق به عنوان حق شرعى اوّلى مردان دانسته شده است; اما نظر به این‏که زوجه متقاضى حقوق خود بوده و ادعاى متضرر شدن خود از سوى زوج به دلیل اِعمال حق مذکور مى‏نماید، محکمه در صدد رسیدگى و بررسى این ادعا بوده تا در صورت صحت، ضمن نفى حق طلاق در موضوع ضرر، زوج را به رعایت حقوق زن پیش از استفاده از حق خود ملزم سازد; قواعد لاضرر و لاحرج، نه تنها باعث نفى الزامات حکمى زیانبار هستند و جواز حکمى را ثابت مى‏کنند، بلکه مثبت جواز حق است و براى فرد متضرر و معسر، حق و سلطه در موضوع خود را اثبات مى‏کند )خویى، 296/6 :1377); و دلیل لاضرر و نفى حرج در اسلام باعث تقیید دلایل احکام اولى شرعى از باب حکومت است )سیستانى، 1414ه: 233) و از این حیث بین احکام اولى وضعى و تکلیفى، هیچ تفاوتى نیست )خمینى، 1418ه: 304/8) بلکه احکام وضعى - از جمله احکامى که گویاى آثار صحت عقود و ایقاعات مى‏باشند و از جمله نفوذ طلاق بر اثبات آن‏ها مبتنى است - به طریق اولى، به حدیث لاضرر و نفى حرج، منتفى مى‏شود )بجنوردى، 1419ه: 235/1) و با وجود ضرر یا حرج زوجه جایى براى حق طلاق زوج باقى نمى‏ماند.

9. مسلماً حق رجوع زوج به زوجه پس از طلاق، تنها به طلاق رجعى محدود است که زوجه در قلب خود نفرتى از مرد ندارد و مایل به ادامه زندگى با اوست، ولى زوج علاقه‏اى به وى ندارد و پس از تأمین همه حقوق زن، در محضر دادگاه نسبت به جدایى از وى اقدام کرده است. از این‏رو، بازگشت وى به همسر سابقش در زمان عدّه، حقى است با لحاظ اراده طرفین و نه یک حق یک‏طرفه و تحمیلى، علاقه زوجه به استمرار زوجیت در زمان طلاق دادن شوهر ثابت است و در طلاق رجعى استمرار هم دارد، به گونه‏اى که در زمان عدّه طلاق رجعى، مستحب است زن خود را براى شوهرش آرایش کند و بدون حجاب نزد او بیاید و شوهر او واجب است که نفقه وى و مسکن او را در زمان عدّه طلاق رجعى فراهم کند )نک: حلبى، 1403ه: 313 - 312; شیخ طوسى، 1387ه: 246/5; ابن زهره، 1417ه: 385; ابن ادریس، 1410ه: 667/2 و 737; الطلاق الرجعى مزیل للنکاح زوالاً متزلزلاً لایستقر الا بانقضاء العدّة، نجفى، 302/32 :1365). این در حالى است که در موارد تنفر زوجین از یکدیگر یا تنفر زوجه، از زوج، طلاق »مبارات« و »خلع« به نحو جزمى و مستقر واقع مى‏شوند و زوج در زمان عدّه، حق رجوع به زوجه را ندارد )امام خمینى، 1390ه: 354 353/2 و 458; و نیز نک: منابع ذکر شده قبل(.

10. نفى اعتبار شرعى سه طلاقه کردن زن در مجلس واحد از سوى شوهر، از سوى فقه شیعه از همان سده‏هاى نخستین ثابت بوده است و حکمى اجماعى است )بحرانى، 1409ه: 234/25; نجفى، 82/32 :1365). این حکم در فقه اهل سنت نیز داراى پیروانى است; چنان‏که مى‏توان به طرفدارى ابن‏تیمیه از فقهاى حنبلى سده‏هاى 7 و 8 اشاره کرد )ابن‏تیمیه، 77/33 :1416).

11. »وإن خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من اهله و حکماً من اهلها«. )نساء /35).

12. حق طلاق به حکم اولى براى مرد است، ولى با عنوان ثانوى، براى زن نیز ثابت است; یعنى نه مرد مى‏تواند به طور ضررى از این حق استفاده کند و نه زن به طور ضررى از آن محروم است; بلکه زن افزون بر مواردى که با توکیل ضمن عقد، مجاز در اجراى طلاق به وکالت از زوج و جدایى از او به حکم اولى است، در موارد ضرر یا عسر و حرج نیز از این حق بهره‏مند خواهد شد و اصرار زوجه بر طلاق به دلیل تنفر شدید قلبى از زوج، از مصادیق ضرر معنوى است; و یا مى‏توان آن را شرایط تحمل‏ناپذیر روحى و از مصادیق عسر و حرج دانست; اما از آن‏جا که قانون باید واجد معیارهاى کاربردى و عینى باشد تا باعث وحدت رویه قضایى شود و از رسیدگى مختلف و ناعادلانه در پرونده‏هاى مشابه پرهیز گردد، با پیدایش قوانین مدون در کشورهاى اسلامى، این جوامع به‏تدریج به سوى بیان چنین معیارهایى روآورده‏اند که از آن جمله، ارتکاب جرائم زناشویى و یا تنفر قلبى توأم با متارکه عملى یک ساله و اصرار بر جدایى است که مى‏تواند به عنوان برخى معیارهاى عینى براى تحقق عسر و حرج و یا ضرر معنوى و شأنى محسوب شود; و مسلماً بحث توسعه در مفهوم ضرر نفسى، به تمامى ضررهایى که عرفاً ضرر شناخته شده، به جاى خود موکول است; و طبق دیدگاه برگزیده، این مفهوم دربرگیرنده همه انواع بیمارى‏هاى روانى از جمله افسردگى روحى ناشى از تنفر قلبى نیز مى‏شود )درباره اطلاق مفهوم ضرر و شبهات مصداقى در آن ر. ک: امام خمینى، 1421ه: 326/4; حسینى مراغى، 1417ه: 396/2; عراقى، 1414ه: 330 - 329/2).

13. »ولهنّ مثل الذى علیهنّ بالمعروف«. )بقره/ 228).

14. »والذین یتوفّون منکم و یذرون ازواجاً وصیّة لأزواجهم متاعاً إلى الحول«.

15. همان‏گونه که بیان شد، در فقه اسلامى بر پذیرش احکام ثانویه، به عنوان بخشى از شریعت سهله و سمحه اتفاق نظر وجود دارد و نمى‏توان زوجه را در شرایط طاقت‏فرسا به کلیه الزامات عقدى زوجیت و استمرار آن ملزم دانست، اما در شرایط عادى، صرف ارتکاب جرم پنهان و غیرمکرر زناشویى از سوى زوج به گونه‏اى که موجب ضرر شأنى به زوجه نشده و او را در تنگناى حیثیتى و روانى قرار ندهد، زن نمى‏تواند از شوهر جدا شود; بنابراین توجه قوانین کشورهاى اسلامى به موضوعاتى مانند بدرفتارى، ترک نفقه و ارتکاب جرایم متعدد جنسى، همگى براى بیان معیارهاى عینى براى اثبات عناوین ثانوى در قانون است و نه تنها ایجاد تغییر در احکام اسلام نیست، بلکه براى تبدیل فتوا به قانون است; چرا که از ضرورت‏هاى تبدیل حکم شرعى یا فتوا به قانون، تعیین معیارهاى عینى و ثابت براى موضوعات است. بنابراین آنچه در شرع مقدس اسلام آمده، گویاى اثبات حکم ثانوى طلاق براى زن در موارد عسر و حرج و یا ضرر است; و آنچه در قوانین کشورهاى اسلامى بیان مى‏شود، تعریف معیارهاى عینى و ثابت عسر و حرج است; اگرچه بر اساس دیدگاه فقهى برخى از فقهاى اسلام در برخى از موارد مذکور، زوجه حق طلاق دارد، اگرچه عسر و حرجى براى وى ایجاد نشده باشد و با مراجعه به حاکم به صرف تحقق یکى از آن موارد، مانند ترک انفاق زوج، حاکم مى‏تواند زوج را با تقاضاى زوجه، به اجراى طلاق مجبور نماید »نک: سیدیزدى، 76/1 :1386; فخرالمحققین، 1387ه: 381/2; شهید ثانى، 1413ه: 407/7); بلکه حتى اگر زوج پس از ازدواج دچار فقر شود و نتواند نفقه زوجه را بدهد، برخى فقها قائل به اثبات حق طلاق براى او شده‏اند و حتى برخى در اجراى این حق نیز زوجه را مستقل دانسته و گفته‏اند که نیازى نیست به حاکم مراجعه کند )براى ملاحظه اقوال، ر. ک: روحانى، 1412ه: 480/21 تا 483).

16. بر خلاف تحلیل نویسنده مقاله از تحولات تقنینى و نیز تغییرات رویه قضایى، این امور نه تنها بیانگر نوعى تحول در احکام شریعت نبوده و نمى‏باشد، بلکه دقیقاً زنده کردن مجموعه احکام اسلام است و به دنبال اصلاح رویه نادرستى است که بر برخى از احکام متمرکز و به تمام احکام در کنار یکدیگر توجهى ندارد; به بیان دیگر، نهاد طلاق در شریعت اسلام، تنها حق بى‏چون‏وچرا یا بى‏قیدوشرط زوج در جدایى از زوجه نمى‏باشد، و حتى تلقى این حکم به عنوان حکم شرع، مخدوش است، بلکه حق طلاق زوج در کنار قواعد کلّى حقوق خصوصى و با رعایت حدود و قیود شرعى آن، تشکیل دهنده نهاد شرعى طلاق است و مهم‏ترینِ این اصول، رعایت عدم اضرار به غیر در اِعمال حق از ناحیه شوهر و رعایت عدم عسر و حرج و ضرر به زوجه در الزام به زوجیت در حق وى است; و مسلماً نتیجه پذیرش حق طلاق در کنار این اصول، چیزى جز محدود کردن اختیار شوهر بر اساس حقوق زن و نیز اعطاى حق طلاق به زوجه در موارد عسر و حرج یا ضرر وى نخواهد بود که تشخیص هر دو موضوع بر عهده دادگاه است; زیرا قطعاً از موارد اختلاقى و موضوع نزاعى بین زوجین مى‏باشد; از این رو، حرکت قضات در کشورهاى اسلامى در محدود کردن حق طلاق زوج و یا اعطاى محدود این حق بر اساس موازین تعریف‏شده به زوجه، همگى با فهم کامل نهاد طلاق در شریعت مقدس اسلام، سازگار است و انحراف از آن نیست.

17. »فإن خفتم الاّ یقیما حدود اللّه فلا جناح علیهما فیما افتدت به« )بقره/229).

18. باید دو موضوع را تفکیک کرد: 1. تحقق عناوین ثانوى مانند عسر و حرج نسبت به زوجه در اثر الزام وى به تحمل زوجیت با شرایط غیرعادى زوج; 2. تمایل زن به جدایى از شوهر با بخشش کلیه حقوق مالى خود که ناشى از ازدواج است به همسرش. در صورت دوم، اگرچه شرایط عسر و حرج براى زن فراهم نشده است، وى در عین حال، تمایل به جدایى و تغییر مسیر زندگى خود دارد; ولى در صورت اول، زن توان ادامه زندگى با همسرش را به دلیل ترک نفقه یا مانند آن ندارد، اگرچه حقوق مالى‏اش را نیز مى‏خواهد; به بیان دیگر، این دو صورت هیچ تلازمى با هم ندارند و البته در برخى موارد، ممکن است با یکدیگر همراه شوند. آنچه مورد اتفاق فقهاى اسلامى است، اثبات حکم ثانوى در حق زوجه در موارد تحقق عنوان ثانوى عسر و حرج است; و آنچه مورد اختلاف فقهاى مذکور است، اثبات حق طلاق به حکم اولى براى زوجه با فرض خلع است که مشهور قریب به اتفاق فقها با آن مخالفند، ولى برخى قائل به اثبات جنین حقى براى زوجه به صرف خلع هستند، اگرچه زوج تمایلى به جدایى نداشته باشد. به نظر مى‏رسد که در رویه قضایى کشورهاى اسلامى، براى رعایت احتیاط، سعى کرده‏اند با ادغام این دو صورت در فرض تحقق شرایط هر دو در موردى واحد، نسبت به دادن أذن به طلاق به زوجه اقدام کند که در چنین صورتى، منافاتى با رأى مشهور فقها نخواهد داشت; و البته در فرض عدم تحقق عسر و حرج نیز حکم دادگاه به اثبات حق طلاق خلعى پس از خلع براى زوجه مطابق با رأى برخى فقهاى اسلامى است و خلاف شرع نخواهد بود. اختلاف مورد توجه، اختلاف در کفایت صیغه خلع »خالعتکِ( از صیغه طلاق »انت طالق( است که هیچ ارتباطى به بحث جارى ندارد و بحث ما در اجبارى بودن اجراى صیغه لازم از سوى شوهر یا عدم اجبارى بودن آن پس از بذل مال توسط زوجه است. آنچه در قوانین کشورهاى مختلف اعم از سکولار و دینى، ملاحظه مى‏شود، پذیرش حق خلع براى زوجه و الزام زوج به قبول آن در فرض تنفر شدید زوجه از زوج و یا متارکه عملى ایشان است; به گونه‏اى که زوجه حاضر به ایفاى وظایف زوجیت و زندگى در کنار زوج نباشد، اما در موارد اختلافات عادى و تنفر قلبى خفیف زوجه، به جهت برخى ویژگى‏هاى اخلاقى زوج به گونه‏اى که او خود را در عین عدم تمایل قلبى، به وظایف و مسؤولیت‏هاى زوجیت و زناشویى پایبند بداند، اگرچه حق تقاضاى طلاق با بذل مال براى زوجه ثابت است، هیچ قانونى شوهر را به پذیرش و انجام آن ملزم نکرده و بلکه در تمام نظام‏هاى حقوقى، ضرورت انجام مشاوره خانواده براى رفع کدورت‏ها پیشنهاد شده است; در فقه اسلامى نیز از دیدگاه برخى از فقهاى شیعه و سنى، ملزم بودن زوج به پذیرش خلع و مکلف بودن او به اجراى صیغه طلاق پس از بذل مال از سوى زوجه، به شکل مقید در موارد تنفر شدید و یا متارکه عملى زوجین و استنکاف زوجه از ایفاى وظایف زوجیت، ثابت و مسلم است )شیخ طوسى، بى‏تا: 529; ابن‏زهره حلبى، 1417ه: 374 و 375; ابن‏حمزه طوسى، 1408ه: 331; ابوالصلاح حلبى، 1403ه: 307). علامه این قول را به ابن‏برّاج نیز نسبت داده است. بدین ترتیب، قول به وجوب خلع در موارد تنفر شدید قلبى زوجه که ممکن است به استنکاف وى از تکالیف زوجیت یا ارتکاب محرمات دیگرى بینجامد، قولى شاذّ نیست و البته شهرت آن کمتر از قول به عدم وجوب است )علامه حلى، 1413ه: 75/7; فاضل هندى، 1416ه: 187/8; بحرانى، 1409ه: 247/25). بدین ترتیب مى‏توان گفت که در حدود مذکور، نه تنها وجوب خلع بر زوج دیدگاه فقهى شاذ نمى‏باشد، بلکه در قرن دهم، برخى از فقها به بحث وجوب فورى آن در موارد تحقق بذل مال از سوى شخص ثالث پرداخته‏اند و این پرسش را مطرح کرده‏اند که »هل یجب الخلع فوراً ببذل الاجنبى المهر کما یجب ببذل الزوجه ام لا« الصیمرى، 1409ه: السؤال الاول(. با این توضیحات، روشن مى‏شود که دیدگاه نویسنده درباره فاصله گرفتن قانون کشورهاى اسلامى از فقه اسلامى در مورد طلاق خلع، کاملاً نادرست است; و بلکه تنها گزینش فتواى مشهور در برابر فتواى اشهر است; با توجه به مطابقت آن با مصالح ضرورى اجتماعى و اجرایى و همان‏گونه که قبلاً اشاره شد قانون در یک کشور باید براى همه یکسان باشد، اگرچه فتاواى مختلفى در فقه وجود داشته باشد و گزینش یکى از فتاوا و تبعیت از آن براى قانون‏گذارى، بر اساس معیار تطبیق با مصالح اجرایى و اجتماعى است که در چنین شرایطى، ضمن استیفاى مصالح مذکور، عدم مغایرت با شرع نیز تضمین خواهد شد; افزون بر این، تأکید مى‏شود که در نظام حقوقى هیچ کشورى، صرف عدم تمایل زوجه به زوج و تقاضاى طلاق از سوى وى در مقابل بذل مال بدون متارکه عملى، یا استنکاف وى از وظایف زناشویى و زوجیت و یا آمادگى وى براى انجام چنین کارهایى، به هیچ وجه در حق زوج، الزام‏آور دانسته نشده است.

19. »وإن خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکماً من أهله وحکماً من أهلها« )نساء /35).