رعایت مقدار طول و عرض و عمق در قصاص جراحات

مقدمه
با تصویب قانون مجازات اسلامى جدید در سال 1392، امکان اجراى قصاص در جنایات کمتر از قتل نسبت به قانون قبل، بیش‏تر شده است; زیرا در این قانون، موادى وجود دارد که شرایط را براى اجراى قصاص عضو آسان مى‏کند. شرط رعایت تساوى قصاص با مقدار طول و عرض و عمق جنایت، در مواد 393 و 394 قانون مصوب سال 92 و در مواد 272 و 276 قانون مصوب سال 70 آمده است; با این تفاوت که در ماده 400 قانون سال 92 آمده که »اگر رعایت تساوى در طول و عرض و عمق جنایت، ممکن نباشد و قصاص به مقدار کمتر ممکن باشد، مجنیُعلیه مى‏تواند به قصاص کمتر، اکتفا کند و مابه‏التفاوت را ارش مطالبه نماید و یا با رضایت جانى، دیه جنایت را بگیرد«. بر اساس این ماده، قصاص به مقدار کمتر از جنایت واردشده، جایز خواهد بود. از این رو، دقت در رعایت تساوى قصاص با جنایت، ضرورت نخواهد داشت و قضات از این پس نمى‏توانند به استناد این‏که رعایت تساوى قصاص با جنایت، دشوار یا ناممکن است، به عدم قصاص و پرداخت دیه حکم کنند و مجنى‏علیه را از حق قصاص خود، محروم نمایند. با توجه به این نکته، بررسى مقررات شرعى مربوط به قصاص عضو و مواد آن در قانون مجازات اسلامى در شرایط فعلى، اهمیت مضاعف یافته است. یکى از این مقررات، تساوى و مماثلت مجازات با جرم در جنایات عمدى است. در چگونگى رعایت تساوى و مماثلت در قصاص جراحات، از گذشته تا کنون، میان فقیهان اختلاف بوده است. قانون مجازات اسلامى جدید به این مسأله در ماده 394 پرداخته است. همچنین ماده 276 قانون گذشته نیز مقررات مربوط به این مسأله را مطرح کرده است. در این نوشتار، این مسأله از منظر فقهى و حقوقى، بررسى مى‏شود و پس از نقد و بررسى مواد مذکور و دفاع علمى از یکى از فتاواى فقهى در این باره، در نهایت، پیشنهادى براى اصلاح ماده 394 قانون جدید عرضه مى‏شود.

1. تساوى قصاص عضو با مقدار جنایت
جنایت بر عضو - چنان‏که در ماده 387 ق. م. ا. سال 92 آمده است - عبارت است از »هر آسیب کمتر از قتل« که شامل قطع عضو، جراحت و آسیب به منفعت، شکستگى استخوان و ضرب مى‏شود. شرط تساوى قصاص با مقدار جنایت، به اعتبار انواع جنایت بر عضو، مصادیق مختلفى دارد; مثلاً تساوى قصاص با مقدار جنایت، در جنایت بر منفعت، به تساوى آن دو در میزان و درصد آسیب واردشده بر منفعت مى‏باشد. براى درک درست این شرط و تشخیص ملاک تساوى، در هر یک از اقسام جنایت بر عضو، مى‏بایست به تحلیل فهم عرفى از معناى مماثلت در مجازات بپردازیم که منشأ همه شرایط معتبر در قصاص عضو و رکن مقوّم مفهوم قصاص است.
قصاص، چیزى جز حکم به »مماثلت« مجازات با عمل مجرمانه در جرایم علیه تمامیت جسمانى نیست. این نکته از ریشه لغوى کلمه قصاص نیز فهمیده مى‏شود که در قرآن کریم بدان تصریح شده )بقره/178 و 179) و به معناى تبعیت است )جوهرى، 1051/3 :1410). فقها نیز به تناسب معناى لغوى قصاص با مفهوم فقهى آن، تصریح کرده‏اند )شهید ثانى، 11/10 :1410; شهید ثانى، 65/15 :1413; طباطبایى، 181/16 :1418; نجفى، 7/42 :1404). علت و ملاک این حکم نیز پایبندى به عدالت و دورى از ظلم در اجراى مجازات است; زیرا عقل، اجراى عدالت در مجازات مجرمان را هنگامى محقق مى‏یابد که مجرم به همان اندازه که مرتکب جرم شده، مجازات شود. علاوه بر این، قرآن کریم براى تبیین مفهوم قصاص، از کلمه »مثل« نیز استفاده کرده است:
فَمَنِ اعْتَدى عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَیْکُم )بقره/194);
هر کس به شما تجاوز کرد، همانند آن بر او تعدّى کنید.
وَ جَزاء سَیِّئَةً سَیِّئَة مِثْلُهاَ )شورى/40);
کیفر بدى، مجازاتى است همانند آن.
وَ إِنْ عاقَبْتُمْ فَعاقِبُوا بِمِثْلِ ما عُوقِبْتُمْ بِه )نحل/126);
و هر گاه خواستید مجازات کنید، تنها به مانند آنچه که به شما تعدّى شده، کیفر دهید.
پس حکم شرع در جرایم علیه تمامیت جسمانى، مماثلت مجازات با جرم است. اما تشخیص مماثلت و یافتن مصادیق آن، مانند سایر مفاهیم موضوع احکام شرعى، به عرف واگذار شده است. از این رو، مبناى اصلى فتواى فقها در باب قصاص، فهم عرفى از مماثلت مجازات با جرم است; و نصوص روایى معتبر و روشنى درباره چگونگى مماثلت قصاص با جنایت بر عضو وارد نشده است. فقها نیز براى اثبات فتاواى خود، در فروع مختلف مربوط به این مسأله، به روایات استدلال نکرده‏اند.
فهم عرفى از مماثلت مجازات با جرم، به اعتبار اقسام جنایت بر عضو، متفاوت است. عرف به مهم‏ترین ویژگى یا ویژگى‏هاى یک جنایت نظر مى‏کند و جنایت را بر اساس آن تعریف نموده، در مقام قصاص نیز تحقق آن ویژگى یا ویژگى‏ها را طلب مى‏کند. به بیان واضح‏تر، عرف ویژگى‏هاى یک جنایت را به سه قسم تقسیم مى‏کند. برخى رکن و مقوّم حقیقت یک جنایت هستند که بدون آن‏ها مماثلت در جنایت تحقق نمى‏یابد; مانند این‏که در جنایت بر چشم، ویژگى چشم بودن، رکن حقیقت آن جنایت است و بدون مماثلت در این ویژگى، قصاص، بى‏معنا خواهد بود. قسم دوم، ویژگى‏هایى هستند که رکن مقوّم براى حقیقت جنایت نیستند، اما اهمیت آن‏ها به قدرى است که عرف، رعایت مماثلت در آن‏ها را در صورت امکان لازم مى‏شمارد، ولى قصاص را در فرض عدم امکان آن‏ها تعطیل نمى‏کند; مانند جهت چپ و راست در اعضاى زوج بدن بنا بر قول أصحّ در فقه )امامى، 186 :1393). قسم سوم، ویژگى‏هاى بى‏اهمیتى است که عرف به هیچ وجه رعایت مماثلت در آن‏ها را لازم نمى‏داند; مانند رنگ چشم، یا زیبایى و زشتى آن، یا ضعف و قدرت حس بینایى. با توجه به تقسیم‏بندى مذکور، باید دید فهم عرفى از مماثلت مجازات با جرم در اقسام گوناگون جنایت بر عضو چگونه است؟
فهم عرفى در مماثلت مجازات با جنایت، در جنایت بر منفعت، به تساوى آن دو در میزان و درصد آسیب واردشده بر منفعت مى‏باشد. فهم عرفى در مماثلت مجازات با جنایت در قطع عضو، به قطع همان عضوى است که جنایت بر آن واقع شده است; نه به تساوى قصاص با طول و عرض و عمق مقدار قطع‏شده و بریده‏شده. از این رو، اگر انسان تنومندى دست کودک نوزادى را قطع کند، دست او قطع مى‏شود، هرچند دست جانى چندین برابر دست مجنى‏علیه باشد. فقها در این باره اختلافى ندارند )طوسى، 74/7 :1387و78; ابن‏حمزه، 446 :1407; ابن‏ادریس، 415/3 :1410; علامه حلى، 640/3 :1413 و 643; فخر المحققین، 649/4 :1387; شهید ثانى، 276/15 :1413; فاضل هندى، 210/11 :1416 و 211; نجفى، 362/42 :1404 و 385; و خمینى، بى‏تا: 544/2 و 547). شیخ طوسى مى‏گوید:
»اگر قرار باشد که مقدار و مساحت در قصاص قطع عضو، رعایت شود، این امر به تعطیلى قصاص منجر مى‏شود; زیرا به ندرت اتفاق مى‏افتد که اعضاى بدن انسان‏ها از این جهت، مساوى هم باشند« )طوسى 79/7 :1387).
اگر مقدارى از عضو، قطع‏شده باشد، مماثلت مجازات با جرم اقتضا مى‏کند که به همان نسبت از عضو جانى قطع شود. عرف در قصاص قطع قسمتى از عضو، به مقدار طول و عرض و عمق بخش قطع‏شده توجه نمى‏کند. پس اگر جانى سه سانتیمتر از گوش یا بینى مجنى‏علیه را قطع کرده باشد که مساوى نیمى از گوش یا بینى اوست، قصاص این جنایت به قطع سه سانتیمتر از گوش یا بینى جانى‏نیست، بلکه به قطع نیمى از گوش یا بینى جانى است. فقها نیز در قصاص قطع قسمتى از عضو، همین گونه فتوا داده‏اند. آنان در توضیح فتواى خود گفته‏اند که اگر رعایت تساوى مقدار طول و عرض قسمت قطع‏شده ضرورى باشد، چه بسا در بعضى موارد، لازم آید که به جهت قطع بخشى از عضو مجنى‏علیه، همه عضو جانى قصاص شود، یا بالعکس )طوسى، 96/7 :1387; محقق حلى، 222/4 :1408; علامه حلى، 640/3 :1413; و 509/5 :1420 و 515; فخر المحققین، 646/4 :1387; شهید ثانى، 86/10 :1410; و 285/15 :1413; فاضل هندى، 214/11 :1416; خمینى، بى‏تا: 546/2; و خویى، 207/42 :1418). صاحب جواهر در این فتوا تردید دارد و در آن مناقشه مى‏کند، ولى در نهایت، این احتمال را که فهم عرف از قصاص در این گونه موارد به تساوى نسبت قطع‏شده با همه عضو است، رد نمى‏کند )نجفى، 384/42 :1404).
فهم عرفى در مماثلت مجازات با جنایت در جراحات، مورد اختلاف فقها است. آن‏ها در ملاک مماثلت در جراحات، فتاواى مختلفى دارند. بررسى حقوقى و فقهى این مسأله، موضوع اصلى این نوشتار است که در سرفصل‏هاى بعد، از آن بحث مى‏شود.

2. رعایت طول و عرض و عمق در قصاص جراحات در قانون
ماده 393 قانون مجازات اسلامى سال 92، به بیان شرایط قصاص عضو پرداخته است. شرط دوم در ماده 393، این است که »قصاص با مقدار جنایت، مساوى باشد«. ماده 394 به همین شرط مربوط است و مصداق این شرط را در قصاص جراحات توضیح مى‏دهد. در این ماده آمده است:
رعایت تساوى مقدار طول و عرض، در قصاص جراحات لازم است; لکن اگر طول عضو مورد قصاص، کمتر از طول عضو آسیب‏دیده در مجنى‏علیه باشد، قصاص نباید به عضو دیگر سرایت کند و نسبت به مازاد جنایت، دیه گرفته مى‏شود; لکن میزان در عمق جنایت، صدق عنوان جنایت وارده است.
ماده 394 جایگزین ماده 276 قانون مجازات اسلامى سال 70 شده است. ماده 276 بدین قرار است:
جرحى که به عنوان قصاص وارد مى‏کنند، باید از حیث طول و عرض مساوى با جنایت باشد; و در صورت امکان، رعایت تساوى در عمق نیز لازم است.
تبصره: در جراحت موضحه و سمحاق، تساوى در عمق شرط نیست و مماثلت عرفى، کافى است.
قبل از بررسى این دو ماده، این توضیح لازم است که جراحات در قانون، به تبع فقه، به جراحات شجاج )جراحات سر و صورت( و جراحات غیرشجاج تقسیم مى‏شود. انواع جراحات شجاج در ماده 709 قانون سال 92 این‏گونه تعریف شده است:
جراحات سر و صورت و دیه آن‏ها به این ترتیب است:
1. حارصه: خراش پوست بدون آن‏که خون جارى شود، یک صدم دیه کامل;
2. دامیه: جراحتى که اندکى وارد گوشت شود و همراه با جریان کم یا زیاد خون باشد، دو صدم دیه کامل;
3. متلاحمه: جراحتى که موجب بریدگى عمیق گوشت شود، لیکن به پوست نازک روى استخوان نرسد، سه صدم دیه کامل;
4. سمحاق: جراحتى که به پوست نازک روى استخوان برسد; چهار صدم دیه کامل;
5. موضحه: جراحتى که پوست نازک روى استخوان را کنار زده و استخوان را آشکار کند، پنج صدم دیه کامل;
6. هاشمه: جنایتى که موجب شکستگى استخوان شود، گرچه جراحتى را تولید نکرده باشد، ده صدم دیه کامل;
7. منقّله: جنایتى که موجب شکستگى استخوان شود، و درمان آن جز با جابه‏جا کردن استخوان میسر نباشد، پانزده صدم دیه کامل;
8. مأمومه: صدمه یا جراحتى که به کیسه مغز برسد، یک سوم دیه کامل;
9. دامغه: صدمه یا جراحتى که کیسه مغز را پاره کند، که علاوه بر دیه مأمومه، موجب ارش پاره شدن کیسه مغز نیز مى‏باشد.
در ماده 276 قانون سال 70، میان جراحات سر و صورت )شجاج( و غیر آن، تفکیک نشده است. کلمه »جرحى« که در آغاز ماده آمده، مطلق است و شامل جراحت شجاج و غیرشجاج مى‏شود. پس بر اساس این ماده، مراعات مقدار طول و عرض در قصاص همه جراحات، لازم است. اما درباره عمق، گفته شده که »در صورت امکان، رعایت تساوى در عمق نیز لازم است«.
مفهوم مخالف این جمله، این است که در صورت عدم امکان، رعایت تساوى در عمق در همه جراحات )اعم از شجاج و غیرشجاج( لازم نیست. چنین حکمى درباره مقدار طول و عرض و عمق جراحات، علاوه بر این‏که قابل دفاع علمى نیست، با فتواى هیچ‏یک از فقها نیز مطابق نمى‏باشد; زیرا بنا بر قول مشهور، رعایت مقدار طول و عرض در جراحت لازم است و رعایت مقدار عمق لازم نیست، ولى این قول، به جراحات شجاج مربوط است و در میان فقیهان چنین قولى - چنان‏که خواهد آمد - در جراحات غیرشجاج وجود ندارد.
ماده 394 قانون سال 92 نیز گرفتار همین اشکال است. در این ماده نیز میان جراحت شجاج و غیرشجاج تفکیک نشده است; و کلمه »جراحات«، مطلق است و جراحت شجاج و غیرشجاج را در بر مى‏گیرد. در حالى که پایان ماده، حکمى را درباره مقدار عمق بیان کرده است که به رعایت مقدار عمق در جراحت شجاج مربوط است; زیرا هیچ فقیهى در جراحات غیرشجاج چنین فتوایى نداده است.
تدوین ‏کنندگان قانون سال 70 که در گزینش آراى فقهى، توجه خاصى به کتاب تحریرالوسیله داشته‏اند، کوشیده ‏اند در این ماده و تبصره آن، فتواى امام خمینى در تحریرالوسیله را منعکس کنند، ولى از این نکته غفلت کرده‏اند که رأى فقها از جمله امام خمینى درباره عدم رعایت عمق در جراحت، به جراحات شجاج مربوط است. امام خمینى مى‏گوید:
»در قصاص جراحات شجاج، تساوى در طول و عرض لازم است; گروهى از فقها گفته‏اند که تساوى در عمق لازم نیست، بلکه صدق نام جراحت کافى است; اما این نظر قابل تأمل و اشکال است; و قول درست این است که تساوى در عمق در صورت امکان، رعایت شود... این حکم جراحت حارصه، دامیه و متلاحمه است. اما در مورد جنایت سمحاق و موضحه ظاهراً تساوى در عمق شرط نیست، پس انسان لاغر در مقابل جنایت بر انسان چاق، قصاص مى‏شود تا عنوان سمحاق و موضحه تحقق یابد« )خمینى، بى‏تا: 541/2).
مؤید ادعاى اعتماد قانون سال 70 در ماده 276 به تحریرالوسیله، این است که در تبصره این ماده، جراحت موضحه و سمحاق که از اقسام جراحات شجاج مى‏باشند، از حکم ذکرشده در ماده، استثنا شده‏اند و این استثنا مطابق فتواى امام خمینى در مسأله ذکر شده است.
در تبصره این ماده درباره جراحت سمحاق و موضحه آمده است که »تساوى در عمق، شرط نیست و مماثلت عرفى کافى است«. این جمله دقیق نیست; زیرا چنان‏که گذشت، فقها پیوسته در بحث قصاص، در صدد تحقق مماثلت عرفى بوده‏اند و اختلاف آراى آن‏ها نیز برخاسته از درک متفاوتشان از مصادیق مماثلث عرفى میان قصاص با جنایت واردشده بر عضو بوده است و بحث آن‏ها درباره رعایت یا عدم رعایت مقدار طول و عرض و عمق در جراحت، در واقع بحث درباره تحقق یا عدم تحقق مماثلت عرفى است. با توجه به این نکته، روشن مى‏شود که شرط بودن تساوى در عمق یا شرط نبودن آن، چیزى غیر از مماثلت عرفى نیست. پس جمله »تساوى در عمق شرط نیست و مماثلت عرفى کافى است« غلط است.

3. رعایت طول و عرض و عمق در قصاص جراحات در فقه
در منابع فقهى درباره رعایت طول و عرض و عمق در قصاص جراحات، میان جراحات شجاج و غیرشجاج فرق نهاده شده است. از این رو، بررسى این موضوع طى دو سرفصل مطرح مى‏شود:

الف: رعایت طول و عرض و عمق در قصاص جراحات غیرشجاج
بیش‏تر فقها مسأله تساوى قصاص با جنایت را در موارد جراحات، در بحث جراحت شجاج (جراحت سر و صورت) مطرح کرده ‏اند و به ‏ندرت درباره تساوى قصاص در جراحات غیرشجاج سخن گفته‏اند. از بررسى و جمع‏بندى آراى فقها در منابع فقهى، به دست مى‏آید که درباره شرط تساوى قصاص با جنایت در جراحات غیرشجاج، دو قول در میان فقیهان مطرح است. قول مشهور، این است که رعایت طول و عرض و عمق در قصاص، لازم است. این قول به‏وضوح در آثار فقهى مطرح نشده است، ولى از کلمات فقیهان درباره جراحات شجاج، تلویحاً این نکته به دست مى‏آید که اصل اوّلى نزد آنان، این است که در قصاص جراحت مى‏بایست تساوى در مقدار طول و عرض و عمق رعایت شود; و این اصل اوّلى فقط در مورد تساوى در عمق در جراحات شجاج، تخصیص مى‏خورد; زیرا این‏گونه جراحات، اسامى خاصى دارند که این اسامى به اعتبار کیفیت عمق جراحت - نه کمیّت آن - تعیین شده‏اند; پس رعایت تساوى در اسم خاص جراحت (کیفیت جراحت) مى‏تواند جایگزین تساوى در کمیّت و مقدار عمق باشد.
شواهدى براى چنین برداشتى از کلمات فقها وجود دارد. شیخ طوسى در آغاز بحث تساوى قصاص با جنایت در جراحات، به‏صراحت بر لزوم رعایت مقدار طول و عرض و عمق تأکید مى‏کند و آن‏گاه که به بحث جراحات شجاج وارد مى‏شود، تساوى در مقدار عمق را استثنا مى‏کند )طوسى، 7574/7 :1387). محقق اردبیلى نیز بعد از نقل قول مشهور بر عدم اعتبار عمق، مى‏گوید: »گویا مقصود آنان از عدم اعتبار عمق، در خصوص جراحات سر )شجاج( است. « سپس بعد از مناقشه در قول مشهور مى‏گوید: »اعتبار تساوى در عمق، در جراحات غیر سر، ممکن است، ولى اعتبار آن در جراحات سر، مشکل است« )اردبیلى، 116/14 :1403). در نهایت آیت الله فاضل لنکرانى تصریح کرده است که فقها اختلافى در اعتبار عمق در جراحات غیرشجاج ندارند )فاضل، 379 :1421). البته این ادعا با وجود قول دوم، نقض مى‏شود.
قول دوم در جراحات غیرشجاج، لزوم رعایت »مماثلت نسبیة« است. قائلان این قول، در مطلق جراحات )اعم از شجاج و غیرشجاج(، رعایت تساوى در طول و عرض و عمق را لازم نمى‏دانند و معتقدند که فقط رعایت »مماثلت نسبیة« میان قصاص و جنایت لازم است. توضیح بیش‏تر درباره این قول، ضمن بیان آراى فقها درباره جراحات شجاج مى‏آید.

ب: رعایت طول و عرض و عمق در قصاص جراحات شجاج
آراى مطرح درباره شرط تساوى قصاص با مقدار جنایت در جراحات شجاج و به عبارت دیگر، رعایت طول و عرض و عمق در قصاص این‏گونه جراحات، بدین شرح است:
قول اول: بیش‏تر فقیهان این قول را برگزیده‏اند که رعایت مقدار طول و عرض در جراحت شجاج لازم است، ولى رعایت مقدار عمق لازم نیست، بلکه عمق جراحت در شجاج، به مقدارى خواهد بود که نام خاص جراحت و شجّه صدق کند )طوسى، 75/7 :1387; محقق حلى، 219/4 :1408; محقق حلى، 301 :1418; اردبیلى، 116/14 :1403; نجفى، 354/42 :1404; علامه حلى، 209/2 :1410 ;507/5 :1420 ;642/3 :1413; و 198 :1411; فقعانى، 316 :1418; شهید اول، 271 :1410; شهید ثانى، 80/10 :1410; و 272/15 :1413; فاضل هندى، 221/11 :1416; طباطبایى، 323/16 :1418; بهایى، 952 :1429; فیض کاشانى، بى‏تا: 131/2; خویى، 192/42 :1418; و روحانى، 149/26 :1412); زیرا تفاوت جراحات شجاج مانند حارصه، دامیه، و متلاحمه با یکدیگر، بر اساس مقدار عمق جراحت است; پس تساوى در نام جراحت، جایگزین تساوى در عمق خواهد بود. در این میان بعضى از آن‏ها بر لزوم رعایت مقدار طول و عرض در قصاص جراحات، ادعاى اجماع کرده‏اند )فاضل هندى، 221/11 :1416; طباطبایى، 323/16 :1418).
قول دوم: برخى همچون شهید اول، محقق اردبیلى، صاحب جواهر و آیت‏الله سیداحمد خوانسارى لزوم رعایت مقدار طول و عرض در جراحات را پذیرفته‏اند; اما در قول مشهور مبنیّ بر عدم لزوم رعایت مقدار عمق و اکتفا به صدق عنوان جراحت، اشکال کرده و آن را خلاف مماثلت در قصاص شمرده‏اند )عاملى، بى‏تا: 186/11; نجفى، 354/42 :1404; اردبیلى، 116/14 :1413; و خوانسارى، 274273/7 :1405). گویا شهید اول، لزوم رعایت مقدار عمق و عدم لزوم در صدق عنوان شجّه و جراحت را مى‏پذیرد. اما سایر فقهاى نام‏برده قول مشهور را نپذیرفته‏اند، ولى فتوایى بر خلاف آن نیز نداده‏اند. به نظر مى‏رسد نتیجه عملى موضع‏گیرى آنان، این است که در قصاص جراحات مى‏بایست احتیاطاً ضمن رعایت صدق عنوان جراحت، مقدار عمق نیز در صورت امکان، رعایت شود. آیت‏الله محمدتقى بهجت نیز بر این نظر است که اگر صدق عنوان شجّه متوقف بر عمق بیش‏تر باشد، قصاص به دیه تبدیل مى‏شود )مجموعه آراى فقهى حقوقى، بى‏تا: 151/1). پس به نظر ایشان، باید رعایت صدق عنوان شجّه بشود و در عین حال براى آن‏که مقدار عمق در قصاص بیش از مقدار عمق در جنایت نباشد، رعایت مقدار عمق نیز لازم است.
یکى از فقهاى معاصر نیز رعایت مقدار طول و عرض و عمق را در صورت امکان، لازم مى‏داند; و در صورتى که صدق عنوان شجّه با عمق کمتر تحقق یابد و مراعات مقدار عمق موجب تغییر عنوان شجّه شود، از رعایت عمق، منع مى‏کند. او در فرضى که صدق عنوان شجّه با عمق بیش‏تر تحقق یابد، مى‏گوید: »اگر مقدار بیش‏تر ضرر معتدّبه نداشته باشد، مجنى‏علیه مى‏تواند مقدار بیش‏تر را قصاص کند; و در غیر این صورت، باید به مقدار عمق قصاص کند و نسبت به مازاد، دیه بگیرد« )شیرازى، بى‏تا: 414/89).
قول سوم: برخى همچون امام خمینى در موارد سمحاق و موضحه، مراعات عمق را لازم نمى‏دانند; و در سایر موارد مانند حارصه، دامیه و متلاحمه، در صورت امکان، مراعات آن را لازم مى‏شمارند. امام خمینى در موارد غیرسمحاق و موضحه، احتمال داده است که اگر امکان رعایت عمق نباشد و به همین جهت، قصاص به کمتر از عمق در جنایت واقع شود، پرداخت ارش مابه‏التفاوت از سوى‏جانى لازم باشد )خمینى، بى‏تا: 541/2; سبزوارى، 11 - 10/29 :1413; فاضل، 374 :1413).
علت این‏که این گروه از فقها میان سمحاق و موضحه با دیگر جراحات شجاج، فرق نهاده‏اند، این است که سمحاق و موضحه، دو جراحتى هستند که به اعتبار انتهاى بریدگى و جراحت واردشده بر بدن، تعریف شده‏اند. سمحاق، جراحتى است که به پوست نازک روى استخوان برسد; و موضحه، جراحتى است که پوست نازک روى استخوان را کنار زده و استخوان را آشکار کند; اما حارصه، دامیه و متلاحمه، چنان‏که در تعریفشان در ماده 709 آمده، جراحاتى هستند که به اعتبار شروع و آغاز بریدگى و جراحت واردشده تعریف شده‏اند )فاضل، 374 :1413). پس مقدار عمق در سمحاق و موضحه، بر خلاف سایر جراحات، قابل تغییر نیست; زیرا اگر بریدگى در این دو جراحت، به محل نهایى در تعریفشان برسد، عنوان سمحاق و موضحه صدق مى‏کند; و در عمق کمتر از این دو محل، این دو عنوان صدق نمى‏کنند; و در عمق بیش‏تر، محل نهایى، غیر از آن چیزى خواهد بود که در تعریف آمده است. اما در سایر جراحات، با رسیدن بریدگى به نقطه ذکرشده در تعریف، عنوان جراحت صدق مى‏کند و با افزوده شدن بر عمق جراحت، مادامى که تعریف جراحت بعدى صدق نکند، همچنان عنوان قبلى صادق است. ماده 276 قانون سال 70، بر اساس این قول تدوین شده است.
قول چهارم: بعضى از فقهاى معاصر در لزوم مراعات طول، عرض و عمق در قصاص، رأى کاملاً متفاوتى دارند. آنان بر این عقیده ‏اند که تساوى در مقدار طول و عرض و عمق جراحات، لازم نیست، بلکه مماثلت نسبى در قصاص جراحات )اعم از شجاج و غیرشجاج( لازم است; یعنى رعایت نسبت جراحت با اعضاى مجاور و نسبت آسیب به اعضاى داخلى لازم است. پس اگر جانى نیمى از فاصله میان گوش و چشم را پاره کرده باشد و سبب پارگى بخش‏هایى از اعضاى داخلى شده باشد، نیمى از فاصله میان گوش و چشم او بریده و به همان نسبت، به بخش‏هاى داخلى او آسیب وارد مى‏شود، هرچند طول و عرض و عمق هر دو جراحت متفاوت باشد. نگارنده فقط فتواى آیت‏الله رضا مدنى کاشانى و آیت‏الله ناصر مکارم شیرازى را مطابق این نظر یافته است )مکارم شیرازى، 521/2 ;378/1 :1427; مدنى کاشانى، 205 :1410).
قانون‏گذار در ماده 394 - چنان‏که در بند اول گذشت - به‏روشنى میان جراحت شجاج و غیرشجاج تفکیک نکرده است; ولى روشن است که مقصود او در این ماده، جراحات شجاج است; زیرا حکم ذکرشده در این ماده، تقریباً مطابق قول اول مربوط به جراحات شجاج است. پس مى‏توان گفت که در ماده 394 قانون سال 92، قول اول از میان اقوال طرح‏شده درباره جراحات شجاج، برگزیده شده و در ماده 276 قانون سال 70، قول سوم انتخاب شده است.

ج: دفاع از قول مماثلت نسبى
چنان‏که گذشت، درباره رعایت مقدار طول و عرض و عمق در قصاص جراحات، نص معتبرى وجود ندارد که فقها به آن استناد کرده باشند; از این رو، مستند همه اقوال طرح‏شده، فهم عرفى از مماثلت قصاص با جنایت در جراحات است. به نظر نگارنده، قول دوم در قصاص جراحات غیرشجاج و قول چهارم در قصاص جراحات شجاج که در واقع یک قول در مطلق جراحات مى‏باشند، با فهم عرفى‏از مماثلت در قصاص سازگارتر است; زیرا فقیهان پذیرفته‏اند که رعایت طول، عرض و عمق در قصاص قطع عضو و قطع بخشى از عضو لازم نیست، بلکه درک عرفى در تساوى و مماثلت قصاص با جنایت در قطع عضو و قطع بخشى از عضو، به قطع همان عضو جانى یا قطع همان نسبت از بخش قطع‏شده از عضو است; هرچند مقدار قطع شده در قصاص با مقدار قطع شده در جنایت، از نظر کوچکى و بزرگى یکسان نباشند. همچنین بیش‏تر آنان پذیرفته‏اند که رعایت مقدار عمق نیز در قصاص جراحت شجاج، لازم نیست; زیرا در صورت رعایت مقدار عمق، چه بسا در مقام قصاص - به علت تفاوت جانى و مجنى‏علیه در چاقى و لاغرى و بزرگى و کوچکى اعضا - جراحتى کاملاً متفاوت با جنایت، ایجاد گردد; از این رو، به‏درستى دریافته‏اند که فهم عرفى در لزوم مماثلت در قصاص به تساوى مقدار عمق نیست، بلکه به ایجاد همان آسیب به اعضاى خارجى و داخلى بدن جانى و صدق عنوان جراحت است.
به نظر مى‏ رسد، فهم عرفى در قصاص همه جراحات بر لزوم رعایت تساوى در طول و عرض و عمق نیست، بلکه بر تساوى نسبت دو جراحت با ابعاد بدن جانى و مجنى‏علیه است. پس مقدار طول و عرض جراحت در جانى باید به اندازه نسبت جراحت واردشده بر مجنى‏علیه با همه عضو یا اعضاى مجاور او باشد. از این رو، اگر نیمى از پیشانى یا نیمى از فاصله میان گوش و بینى مجنى‏علیه بریده شده باشد، قصاص آن به بریدن نیمى از پیشانى یا نیمى از فاصله میان گوش و بینى جانى است، هرچند مقدار طول و عرض جراحت جانى با جراحت مجنى‏علیه یکسان نباشد و مقدار عمق جراحت در جانى نیز باید به ایجاد همان نسبت از آسیب واردشده بر پوست و هر یک از اعضاى داخلى بدن مجنى‏علیه باشد. پس اگر نیمى از طحال مجنى‏علیه سوراخ شده است، قصاص آن به سوراخ کردن نیمى‏از طحال جانى است، هرچند مقدار عمق هر دو جراحت یکسان نباشد.
کسى را تصور کنید که با بریدن چاقو یا پاشیدن اسید، نیمى از صورت کودک خردسالى را از بین برده است و به همین سبب، چهره کودک را تا آخر عمر، کریه و بدمنظر کرده است. اگر قصاص این جنایت به رعایت مقدار طول و عرض آسیب در مجنى‏علیه باشد، چه بسا آسیب واردشده بر جانى به علت بزرگى صورت او، به مقدار یک پنجم صورتش هم نرسد. آیا در این صورت، مى‏توان ادعا کرد که جانى »مثل« ظلمى که بر مجنى‏علیه وارد کرده، مجازات شده است؟! آیا مساوات میان مجازات با جرم، رعایت شده است؟! پس از دیدگاه عرف، جراحت بر همه یا بخشى از عضو، تفاوتى با قطع همه یا بخشى از عضو ندارد; و در هر دو، تساوى مقدار طول و عرض و عمق جنایت شرط نیست، بلکه تساوى نسبت جنایت با همه عضو یا اعضاى دیگر لازم است.
قصاص جراحات فرض‏هاى مختلفى دارد که پاى‏بندى به اقوال فقها - غیر از قول به مماثلت نسبى - در برخى از این فرض‏ها محظوراتى را در پى دارد. همین نکته نشان‏دهنده برترى قول به مماثلت نسبى بر سایر اقوال است. توضیح آن‏که در رعایت تساوى طول و عرض و عمق جراحت در قصاص، با جراحت واردشده بر مجنى‏علیه، چهار قول است. سه قول نخست در لزوم رعایت تساوى در طول و عرض، اختلافى ندارند و اختلافشان در رعایت تساوى در عمق است. بنا بر قول چهارم که قول مختار است، رعایت تساوى در هیچ‏یک از طول و عرض و عمق جراحت لازم نیست و مماثلت نسبى کافى است. اینک بنا بر سه قول نخست که رعایت تساوى در طول و عرض لازم مى‏باشد، فروع مختلفى مطرح است:
1. طول یا عرض جراحت واردشده بر مجنى‏علیه، بخشى از عضو او را فرا گرفته و این مقدار از طول یا عرض، بخشى از عضو جانى را نیز فرامى‏گیرد.
2. طول یا عرض جراحت واردشده بر مجنى‏علیه، همه عضو او را فرا گرفته است و این مقدار از طول یا عرض، همه عضو جانى را نیز فرامى‏گیرد.
3. طول یا عرض جراحت واردشده بر مجنى‏علیه، بخشى از عضو او را فرا گرفته است، ولى این مقدار از طول یا عرض، همه عضو جانى را فرامى‏گیرد.
4. طول یا عرض جراحت واردشده بر مجنى‏علیه، همه عضو او را فرا گرفته است، ولى این مقدار از طول یا عرض، بخشى از عضو جانى را فرامى‏گیرد.
5. طول یا عرض جراحت واردشده بر عضو مجنى‏علیه، به مقدارى است که بیش از همه عضو جانى است.
حکم فرض اول تا چهارم بنا بر سه قول نخست - که رعایت تساوى در طول و عرض لازم است - روشن مى‏باشد و مشکلى نیز پیش نمى‏آید. اما رعایت تساوى در طول و عرض در فرض پنجم، موجب مى‏شود که جراحت در جانى، عضو دیگرش را نیز فراگیرد و این مخالف مماثلت عرفى در قصاص است. روشن است که در فرض پنجم بنا بر قول به مماثلت نسبى، هیچ محظورى پیش نمى‏آید; و همین نکته، نشان‏دهنده اتقان قول مماثلت نسبى نسبت به سایر اقوال است.
فقهاى مدافع سه قول نخست، براى رفع محظور پیش‏آمده در فرض پنجم، فتوا داده‏اند که در این صورت، در قصاص، به عضو مماثل جانى اکتفا شده و نسبت به مازاد، ارش گرفته مى‏شود )محقق حلى، 220/4 :1408; علامه حلى، 507/5 :1420 ;643/3 :1413; و 209/2 :1410; فخر المحققین، 649/4 :1387; شهید ثانى، 276/15 :1413; فاضل هندى، 224/11 :1416; نجفى، 362/42 :1404; خمینى، بى‏تا: 543/2; خویى، 196/42 :1418 و 197). در این میان، محقق اردبیلى که از قائلان قول دوم است، احتمال داده که در این فرض، همچون موارد قطع عضو عمل شود; یعنى مقدار طول و عرض رعایت نشود و به مماثلت نسبى اکتفا شود )اردبیلى، 117/14 :1403).
در ماده 394 قانون سال 92، فرض پنجم مطرح شده و براى رفع محظور پیش‏آمده در این فرض - همچون قول مشهور - حکم شده است که »اگر طول عضو مورد قصاص، کم‏تر از طول عضو آسیب‏دیده در مجنى‏علیه باشد، قصاص نباید به عضو دیگر سرایت کند و نسبت به مازاد جنایت، دیه گرفته مى‏شود«.

4. پیشنهاد اصلاح قانون
چنان‏که گذشت، در ماده 394 میان جراحت شجاج و غیرشجاج فرق گذاشته نشده است، در حالى که فتاواى فقها در این دو مورد، متفاوت است. پس اگر قرار بر این باشد که قانون مطابق قول مشهور میان فقها تدوین شود، باید ماده 394، بر اساس قول اول در جراحات غیرشجاج و بر اساس قول دوم در جراحات شجاج، اصلاح شود. بر این اساس، این ماده پیشنهاد مى‏شود:
رعایت تساوى مقدار طول و عرض، در قصاص جراحات لازم است; لکن اگر طول عضو مورد قصاص، کمتر از طول عضو آسیب‏دیده در مجنى‏علیه باشد، قصاص نباید به عضو دیگر سرایت کند و نسبت به مازاد جنایت، ارش گرفته مى‏شود و رعایت تساوى در مقدار عمق جراحت غیرشجاج نیز لازم است; ولى میزان در عمق جنایت شجاج، صدق عنوان جنایت وارده است.
در صورتى که قول به مماثلت نسبى در جراحات شجاج و غیرشجاج پذیرفته شود، این ماده پیشنهاد مى‏شود:
در قصاص جراحات، رعایت مماثلت نسبى لازم است و رعایت تساوى در طول و عرض و عمق لازم نیست; و مماثلت نسبى، به رعایت نسبت جراحت با اعضاى مجاور و اعضاى داخلى است.

نتیجه ‏گیرى
در رعایت مقدار طول و عرض و عمق در قصاص جراحت، اختلاف است. معدودى از فقهاى معاصر، قول به مماثلت نسبى را پذیرفته‏اند. این قول، به فهم عرفى از مماثلت قصاص با جنایت نزدیک‏تر است و محظورات اقوال دیگر را هم ندارد. از این رو، سزاوار است قانون مجازات اسلامى بر اساس این قول، اصلاح شود.