چکیده
موضوع »استمرار زوجیت زن تازهمسلمان با همسر کتابى« در قالب یکى از فروع بحث ازدواج با بیگانگان، همواره در کتابهاى فقهى مطرح مىشده است; ولى چون ممنوعیت استمرار زوجیت از شهرت برخوردار بوده، نظریه مخالف و مستندات آن کمتر مورد بحث و بررسى قرار گرفته است .
با توجه به تأثیر اثبات این نظریه در زندگى خیل عظیمى از تازهمسلمانان بهویژه زنان - که زمینه گرایش به اسلام در آنان بیشتر است - بایسته است که ضمن بررسى مستندات این نظریه، در باب ادله مخالف و چگونگى حل مخالفت، تحقیق و بررسى شود. از این رو، تحقیق پیش رو در پى پاسخگویى این مسأله مهم، ضمن بررسى مستندات نظریه و ادله مخالف آن، مشخص مىکند که نظریه »جواز استمرارزوجیت زن تازهمسلمان با همسر کتابى« نه تنها به لحاظ دلیل، متقن و مستند است، که از پشتوانه شهرت قدمائى نیز برخوردار است.
کلیدواژهها
اهلکتاب، استمرار زوجیت، احکام ازدواج، ازدواج با اهلکتاب.
مقدمه
مشهور فقیهان شیعه بر این نظرند که اگر زنى مسلمان شود و همسر اهلکتاب او بر دین خود باقى مانده باشد، چنانچه اسلام زن، پیش از همبسترى با شوهر باشد، با مسلمان شدن زن، عقد نکاح منفسخ شده، از هم جدا مىشوند; ولى اگر پس از همبسترى باشد، تا انقضاى عدّه به مرد مهلت داده مىشود که اگر مسلمان شد، عقد نکاح باقى خواهد ماند و اگر همچنان بر دین خود باقى ماند، پس از انقضاى عده، عقد منفسخ مىگردد و از هم جدا مىشوند. در برابر، برخى دیگر از فقیهان بر این باورند که اگر اسلام زن پس از همبسترى باشد، عقد نکاح باقى است و زوجیت با محدودیتى براى شوهر، استمرار مىیابد.
موضوع »استمرار زوجیت زن تازهمسلمان با همسر کتابى« یکى از فروع بحث ازدواج با بیگانگان است و همواره در کتابهاى فقهى مطرح مىشده است; ولى چون ممنوعیت استمرار زوجیت از شهرت برخوردار بوده، نظریه مخالف و مستندات آن، کمتر بررسى شده است. اخیراً به دلیل احساس نیاز، خوشبختانه توجه بیشترى به این موضوع شده است که نمونههاى آن را هم در بحثهاى خارج فقه مىتوان یافت و هم در آثار پژوهشى; مانند »تقریرات درس خارج« آیتالله شبیرى زنجانى، کتاب آقاى جباران با نام »ازدواج با غیرمسلمانان« و »اسلام المرأة« اثر دکتر انس مصطفى البغاء و »اسلام احد الزوجین« اثر عبدالله بن یوسف الجریع از پژوهشگران اهل سنت که با دو دیدگاه متفاوت نگاشته شدهاند و در این پژوهش نیز از آنها استفاده شده است.
با توجه به تأثیرى که اثبات این نظریه مىتواند در زندگى خیل عظیمى از تازهمسلمانان بهویژه زنان - که زمینه گرایش به اسلام در آنان بیشتر است - داشته باشد، بایسته است تا ضمن بررسى مستندات این نظریه، درباره ادله مخالف و چگونگى حل مخالفت، تحقیق و پژوهش شود.
نوشتار پیش رو در پى آن است که در پرتو پاسخگویى به پرسشهاى ذیل، گامى براى تحقق هدف یادشده بردارد.
1. مستندات نظریه چیست و میزان اعتبار آن چقدر است؟
2. ادله معارض آن چیست و حل تعارض آن چگونه است؟
پیشینه و خاستگاه نظریه
از آنجا که بر نظریه »ممنوعیت استمرار« ادعاى شهرت بلکه اجماع شده است )نجفى، 1981م، ج30، ص53) چنین به نظر مىرسد که قول مخالف آن، اگر شاذ نباشد، غیرمشهور است. از این رو، شایسته است نسبت به قائلان این نظریه و اعتبار آن تأمل بیشترى شود. افزون بر آنکه در جمع بین روایات، روشن شدن این موضوع نیز کارگشا خواهد بود.
برخى از فقهاى معاصر بر این باورند که قول عدم انفساخ عقد، نه تنها شاذ نیست، بلکه چه بسا بتوان شهرت قدمائى آن را نیز ثابت کرد )شبیرى زنجانى، ص5422); زیرا تا زمان شیخ طوسى البته در غیر از کتاب مبسوط و خلاف، بر مىآید که نظر رایج و مشهور در شیعه، بلکه تنها رأى و نظر، همین بوده است. وجود چند فتوا مىتواند مؤید این مطلب باشد.
1. فتواى یونس بن عبدالرحمن که از فقهاى معاصر ائمه)ع( و از اصحاب اجماع است:
»عن محمد بنعیسى عن یونس قال: الذى تکون عنده المرأة الذمیة فتسلم امرأته; قال: هى امرته یکون عندها بالنهار و لایکون عندها باللیل; قال: فان اسلم الرجل و لم تسلم المرأة یکون الرجل عندها باللیل و النهار« )حر عاملى، 1393ق، ج14، ص422).
محمد بنعیسى مىگوید از یونس درباره کسى پرسیدم که زن ذمى دارد و مسلمان مىشود; گفت: زن اوست ولى تنها روز پیش او مىتواند باشد، نه شب; ولى اگر مرد مسلمان شد و زن اسلام نیاورد، مرد شب و روز مىتواند پیش او باشد.
در صورتى عبارت مذکور به یونس بن عبدالرحمن منتسب است که موقوفه باشد، نه مضمره.1
2. صدوق در »مقنع« مىفرماید:
»واعلم ان النصرانى اذا اسلمت امرأته فهو املک ببضعها و لیس له ان یخرجها من دارالهجرة... و لایبیت معها النصرانى فى دارالهجرة و یأتیها بالنهار ان شاءت« )مروارید، 1377، ج18، ص16);
اگر همسر مرد نصرانى، مسلمان شود، او همچنان مالک بضع اوست ولى حق ندارد او را از دارالهجره خارج کند و در دارالهجره شب پیش او نمىماند و فقط باید روز پیش او بیاید، اگر زن بخواهد.
3. شیخ مفید هم در موردى که زن یهودى یا نصرانى مسلمان شود، در دو جا به بقاى نکاح فتوا مىدهد; به دلیل نکات مهمى که دارد و با تفصیل بیشترى آن را ذکر مىکنیم:
شیخى حنفى، شیعه را متهم کرد که بر خلاف ملت اسلام، یهود و نصارا و مجوس را مالک نکاح زنان مسلمان مىدانند; چون معتقدند اگر زن کافر ذمّى مسلمان شود، از شوهر غیرمسلمانش جدا نمىشود. شیخ مفید در مقام پاسخ، اصل ادعا را ردّ نمىکند، بلکه شرایط و قیود آن را بیان کرده، مىفرماید:
»به عقیده ما هرگاه زن یهودى و نصرانى در دارالهجره مسلمان شوند، ولى شوهرانشان بر دین خود باقى بمانند، عقد نکاح به دلیل اسلام آوردن زن، منفسخ نمىشود. اما شوهر، در شب حق وارد شدن بر زن را ندارد. اگر مرد مسلمان شد، تمامى آنچه براى دیگر همسران روا است، براى او روا است; و اگر بر گمراهى خود باقى ماند، نکاح به هیچ حجت شرعى از بین نمىرود; هرچند که اسلام آوردن زن، همبستر شدن با او را ممنوع کرده است« )شیخ مفید، 1413ق، ج3، ص64).
سپس مىفرماید آنچه را که این شیخ گمراه بر شیعه على)ع( خرده مىگیرد و آن را خلاف ملت اسلام مىداند، مشهور آن است که نظر عمر بن خطاب است، )سرخسى، 1414ق، ج164، ص5); طبرى در کتاب الأختلاف به عمر بن خطاب و جماعتى از صحابه و تابعین نسبت مىدهد و از امیرالمؤمنین)ع( نیز نقل شده است.
همچنین ایشان پرسشى طرح مىکند که:
»آن، چه مردى است که نکاح استدامهاى او جایز ولى نکاح ابتدایى او، جایز نیست؟ «; و مىفرماید:
»هذا رجل من اهل الکتاب اسلمت زوجته و اقام على الذمة فکان مالکاً للعقد على المرأة و لم تبن منه بذلک ما لم یقهرهاعلى الخروج من دارالهجرة... و هذا الجواب على مذهب الشیعة« )همان، ج6، ص27; مسأله هفتم(;
او مردى از اهلکتاب است که اهل ذمه است و همسرش مسلمان مىشود; چنین کسى همچنان مالک عقد است و به سبب اسلام، زن از او جدا نمىشود تا وقتى که او را به خروج از دارالهجره مجبور نسازد... این جواب بنا بر مذهب شیعه است.
4. شیخ طوسى در »نهایه« و همچنین در دو کتاب حدیثى »تهذیب« )طوسى، 1418ق، ج7، ص300) و »استبصار« )طوسى، 1363، ج3، ص181); بر این نظر است.
در »نهایة« چنین مىفرماید:
»فان اسلمت المرأة و لم یسلم الرجل و کان الرجل على شرائط الذمة فانه یملک عقدها غیر انه لاتمکن من الدخول الیها لیلا و لا من الخلوة بها و لا من اخراجها من دارالهجرة الى دارالحرب« )مروارید، 1410ق، ج18، ص101);
اگر زن مسلمان شد و مرد اسلام نیاورد ولى در ذمه است، همچنان مالک عقد است; ولى حق ورود شبانه و خلوت با او را ندارد و نباید او را از دارالهجرة به دارالحرب ببرد.
گذشته از قدما، یحیى بن سعید حلى نیز در »الجامع للشرائع« بر همین نظر است و مىنویسد:
»... و ان اسلمت امرأته دونه لم یبطل النکاح... « )مروارید، 1410ق، ج19، ص554);
اگر بدون آنکه شوهر مسلمان شود، زن مسلمان شد، عقد نکاح باقى است.
همچنین صاحب حدائق ضمن تأیید نظر شیخ طوسى چنین مىنویسد:
»و بالجملة فان قول الشیخ المذکور قوى لااعرف له علّة الا ما یتخیلّ من ضعف اخباره... و روایات المسألة التى استدل بها للقول المشهور مطلقة قابلة للتقیید بهذه الأخبار« )بحرانى، 1363، ج24، ص36);
در هر صورت آنچه را شیخ طوسى گفته، قوى است و بر نقص آن، دلیلى نمىبینیم; جز آنچه که برخى به عنوان ضعیف بودن اخبار این نظریه تحلیل کردهاند... و حال آنکه روایات مورد استدلال مشهور، مطلقند و با همین اخبار قابل تقیید هستند.
از مجموعه این اقوال، چند نکته قابل استفاده است:
1. قول به انفساخ عقد از زمان شیخ طوسى، آن هم در کتاب »خلاف« و »مبسوط« به بعد، به وجود آمده است.
2. قول به عدم انفساخ، در فتاواى قدمایى همانند صدوق، مفید و شیخ طوسى ریشه دارد.
3. از ظاهر کلام شیخ مفید بر مىآید که نظریه عدم انفساخ، نه تنها نظر مشهور شیعه، بلکه مىتوان گفت تنها نظریه شیعه بوده است.
بنابراین مىتوان گفت که قول به عدم انفساخ، شهرت قدمائى دارد و قول به انفساخ، از شهرت عند المتأخرین برخوردار است.
بررسى مستندات نظریه جواز
براى نظریه عدم انفساخ عقد وجواز استمرار زوجیت، به دلایلى تمسک شده است; از جمله:
الف. روایات
این روایات را به لحاظ نوع دلالت مىتوان به دو دسته تقسیم کرد: صریح و مطلق; ولى از آنجا که مورد روایات مطلق آنجا است که شوهر هم بعد از زن، مسلمان مىشود، هرچند به دلیل آنکه زمان مسلمان شدن مرد مشخص نیست و اطلاق آن بقاى عقد پس از انقضاى عقد را هم شامل مىشود; ولى چون اطلاق، قابل تقیید است و از طرفى هم، روایات صریح و معتبر بر اثبات مدعا وجود دارد، نیازى به ذکر روایات مطلق نیست. بنابراین تنها به ذکر روایات صریح بسنده مىکنیم.
1. »محمد بن الحسن باسناده... . عن على بن حدید عن جمیل بن دراج عن بعض اصحابنا عن احدهما)ع( انه قال: فى الیهودى و النصرانى و المجوس اذا اسلمت امرأته و لم یسلم قال: هما على نکاحهما و لایفرّق بینهما و لایترک أن یخرج بها من دارالأسلام الى دار الکفر« )حر عاملى، 1393ق، ج14، ص420);
جمیل از بعضى اصحاب از امام باقر)ع( یا امام صادق)ع( درباره یهودى و نصرانى و مجوسى سؤال مىکند که زنش مسلمان شده و خود اسلام نیاورده است; حضرت در پاسخ فرمود: نکاح آنها باقى است و از هم جدا نمىشوند; ولى به شوهر اجازه داده نمىشود زوجهاش را از دارالأسلام خارج کند.
سند: این روایت به لحاظ سندى از دو جهت قابل مناقشه است: یکى، مرسله بودن; و دیگر، وجود على بن حدید در سلسله سند روایت.
نسبت به مرسله بودن، چون جمیل از اصحاب اجماع است، مشهور به مرسلات او عمل مىکنند.
شیخ در »تهذیب« و »استبصار« )طوسى، 1363، ج94، ص3) على بن حدید را تضعیف کرده است ولى آیتالله زنجانى دلایلى بر وثاقت وى اقامه مىکند و در صحت فرمایش مرحوم شیخ تردید مىنماید. خلاصه فرمایش ایشان این است که اولاً خود شیخ در کتاب رجالىاش )فهرست رجال( و همچنین نجاشى با اینکه بنا داشتهاند جرح و تعدیلها را ذکر کنند، درباره على بن حدید چنین چیزى ننوشتهاند.
ثانیاً: کشى از على بن محمد فیروزان قمى که مورد اعتماد بوده، درباره على بن حدید دو روایت نقل مىکند که نشانه اعتماد امام)ع( به اوست.
ثالثاً: اجلاى زیادى همچون احمد بن محمد بن عیسى بهرغم سختگیر بودن زیاد از او احادیث فراوان نقل کرده است )شبیرى زنجانى، ص5398). بنابراین روایت از جهت سندى، مشکلى ندارد.
ولى ایشان چون مبناى مشهور را در عمل به مرسلات جمیل قبول ندارد، روایت را همچنان به دلیل مرسله بودن، ضعیف مىداند; )شبیرى زنجانى، ص5397).
بنابراین بر اساس تلفیق بین مبناى مشهور و فرمایش ایشان درباره على بن حدید، مىتوان گفت این روایت به لحاظ سند، قابل استناد است.
دلالت: به لحاظ دلالت، این روایت به صراحت بر استمرار زوجیت با اسلام آوردن زن، و عدم جدایى میان آنان، تنها محدودیتى که ایجاد مىشود، عدم انتقال زن از دارالاسلام است. نکته دیگر تصریح بر یکسان دانستن مجوس با یهود و نصارا است; ضمن آنکه اطلاق روایت، شامل ذمّى و غیرذمّى هم مىشود، گرچه ممکن است به قرینه دارالاسلام گفته شود که روایت درباره اهلکتاب ساکن در بلاد اسلامى است )اهل ذمّه(; و اگر گفته شود هرچند روایت در استمرار زوجیت صراحت دارد، ولى این که تا چه زمانى است، اطلاق دارد و شامل قبل و بعد از انقضاى عده مىشود و روایات مقید به انقضاى عده، این اطلاق را تقیید کردهاند.
پاسخ این است که به قرینه »لایترک ان یخرج بها«;)حر عاملى، 1393، ج14، ص422) که بیانگر تعیین تکلیف در دراز مدت است، مىتوان گفت روایت، آبى از تقیید است.
2. »محمد بن مسلم عن ابىجعفر)ع( قال: ان اهل الکتاب و جمیع من له ذمّة اذا اسلم احد الزوجین فهما على النکاح و لیس له ان یخرجها من دارالاسلام الى غیرها و لایبیت معها و لکنه یأتیها بالنهار و اما المشرکون مثل مشرکى العرب فهم على نکاحهم الى انقضاى العدة فان اسلمت المرأة ثم اسلم الرجل قبل انقضاى عدتها فهى امرأته و ان لم یسلم الا بعد انقضاى العدة فقد بانت و لا سبیل له علیها و کذلک جمیع لاذمّة له« )همان، ص421);
محمد بن مسلم از امام باقر)ع( نقل مىکند که فرمود: اهلکتاب و همه کسانى که تعهد ذمّه دارند، هرگاه یکى از زوجین مسلمان شود، نکاحشان باقى است; و در صورتى که اسلامآورنده زن باشد، مرد حق ندارد او را از دارالاسلام بیرون ببرد و همچنین نباید شب پیش او بماند، ولى روز مىتواند. اما مشرکانى مانند مشرکان عرب و غیرعرب، و همچنین کسانى که ذمّهاى ندارند، با اسلام یکى از زوجین )یا فقط زن( نکاح تا زمان انقضاى عده باقى است. اگر زن مسلمان شده است و همسرش قبل از انقضاى عده مسلمان شود، او همچنان همسر اوست; ولى اگر بعد از انقضاى عده، مسلمان شود، زن از او جدا مىشود و این مرد تسلطى بر او ندارد.
سند: روایت مرسله است، ولى مرسله ابن ابىعمیر است که مشهور بدان عمل مىکند.
دلالت: اگر عبارت »جمیع من له ذمّة« را عطف خاص بر عام بدانیم، در این صورت از مجموع صدر و ذیل روایت، حکم دو گروه مشخص شده است: یکى اهل کتابى که در ذمه اسلام زندگى مىکنند و دیگرى مشرکان! نسبت به گروه اول، با اسلام آوردن زن، عقد نکاح باقى است و لیکن شوهر حق بیرون بردن او از دارالاسلام و همچنین شب ماندن با او را ندارد; و در گروه دوم، بقاى زوجیت در صورت اسلام آوردن زن، منوط به اسلام آوردن شوهر قبل از انقضاى عده است.
اگر »جمیع من له ذمة« را عنوانى مستقل بدانیم، در این صورت مصداق من له ذمّة یا مجوس خواهد بود، بنا بر مبناى کسانى که مجوس را اهلکتاب نمىدانند ولى در برخى از احکام، از جمله این حکم، آنان را با اهلکتاب شریک مىدانند; و یا مصداق آن غیر اهل کتابى است که در دارالاسلام زندگى مىکند و طبعاً در ذمه اسلام است و تأیید کسانى خواهد بود که اهل ذمّه را به اهلکتاب منحصر نمىدانند )شریعتى، 1381، ص199).
در هر صورت آنچه محور اصلى این روایت است، تعیین تکلیف زن تازهمسلمانى است که شوهرش مسلمان نشده است. اگر شوهر، اهلکتاب یا اهل ذمّه باشد، زوجیت باقى است; ولى اگر شوهر مشرک باشد یا غیر اهل ذمّه باشد، بقاى نکاح به اسلام آوردن مرد قبل از انقضاى عده مشروط است; و از این جهت، دلالت بر مدعا تمام است.
نکته مهم در این روایت، تصریح به این نکته است که اساساً موضوع تفاوت بین اسلام آوردن شوهر قبل از انقضاى عده و بعد از انقضا، مربوط به مشرکان است، نه اهلکتاب و یا ذمیان. این مىتواند تفسیرى باشد بر روایاتى که اسلام بعد از انقضا را بى ثمر دانستهاند; به اینکه مقصود آن روایات، غیر اهل ذمه و یا غیر اهلکتاب است. همچنانکه این صراحت مىتوان تقییدکننده روایاتى باشد که به اطلاقشان بر جدایى زن و شوهر به محض اسلام آوردن زن، دلالت دارند )حر عاملى، 1393، ج14، ص421) و اطلاق آن روایات را نیز به قبل از دخول، مقید سازد.
3. »... عن عبدالرحمن البصرى قال: قال ابوعبدالله)ع( قضى امیرالمؤمنین)ع( فى نصرانى اختارت زوجته الاسلام و دارالهجرة: انها فى دارالاسلام لاتخرج منها و ان بضعها فى ید زوجها النصرانى و انها لاترثه و لایرثها«، )همان، ج17، ص378);
امام صادق)ع( فرمود: امیرالمؤمنین)ع( درباره مرد نصرانى که زنش اسلام آورده بود و سکونت در دارالهجره را اختیار کرده بود، چنین حکم نمود که زن در دارالاسلام مىماند و همسر نصرانىاش حق استمتاع دارد، ولى هیچ کدام از هم ارث نمىبرند.
این روایت به لحاظ سند، موثقه است; چون شیخ این را به سند خود از حسن بن محمد بن سماعة نقل کرده است که طریق او به حسن از طریق بزوفرى صحیح است; سایر راویان همه واقفى هستند و قابل اعتماد.
5. »... عن عبدالملک بن عمیر القطبى، عن امیرالمؤمنین)ع( انه قال للنصرانى الذى اسلمت زوجته، بضعها فى یدک و لا میراث بینکما« )همان(;
امیرالمؤمنین)ع( به مرد نصرانىاى که همسرش مسلمان شده بود، فرمود: حق تمتع از همسرت را دارى; ولى از یکدیگر ارث نمىبرید.
به لحاظ سند، این روایت ضعیف است; ولى به لحاظ مضمون، هر دو روایت بر بقاى نکاح دلالت دارند که از تعبیر »بضعها فى یدک« استفاده مىشود. ممکن است گفته شود این دو روایت نیز به لحاظ زمان استمرار زوجیت، اطلاق دارند نسبت به قبل از انقضا و بعد از انقضا; و به روایاتى قابل تقیید است که بر بقاى عقد تا قبل از انقضا دلالت دارد و بعد از انقضا را مجاز نمىشمارد، مانند روایت منصور; ولى همانطور که ذیل روایت جمیل گفته شد، قرینه »لا یخرج« بر استمرار بعد از انقضا ظهور دارد. در این دو روایت بحث ارث هم مطرح است که بر استمرار زوجیت تا زمان مرگ، دلالت مىکند.
نتیجه: از مجموع روایات چهارگانهاى که ذکر شد، سه روایت آن به لحاظ سند، قابل اعتماد و اعتبار بود و به لحاظ دلالت هم، بر استمرار زوجیت بعد از انقضاى عده صراحت داشتند، بهویژه روایت محمد بن مسلم که معتبرترین این روایات نیز هست.
البته چنانکه اشاره شد، روایات مطلقى هم هست که اطلاقشان بر جواز استمرار زوجیت بعد از انقضا دلالت دارند که با وجود این روایات صریح، نیازى به ذکر آنها نیست )حر عاملى، 1393، ج15، ص4 و ج14، ص423).
روایات مخالف نظریه جواز
تا اینجا معلوم شد که نظریه استمرار زوجیت نه تنها از پشتوانه شهرت قدمایى برخوردار است که روایاتى هم به صراحت بر آن دلالت دارند.
اما در برابر این روایات، روایات دیگرى نیز هست که به صراحت یا اطلاق، بر انفساخ عقد پس از انقضاى عده دلالت دارند که مهمترین مستند نظریه مشهور نیز همین روایات است. لذا بایسته است که ابتدا دلالت این روایات و سپس نسبت این دو دسته روایات و در نهایت چگونگى حل تعارض، بررسى شود.
1. روایات صریح
دو روایت به طور صریح بر انفساخ عقد زن تازهمسلمان با همسر کتابى پس از انقضاى عده، دلالت دارد:
1. محمد بن على بن محبوب، عن احمد بن محمد، عن البرقى، عن النوفلى، عن السکونى، عن جعفر بن محمد، عن ابیه، عن على)ع( »إن امرأة مجوسیة اسلمت قبل زوجها، قال على)ع(: أتسلم؟ قال: لا، ففرق بینهما. ثم قال ان أسلمت قبل انقضاء عدتها فهى أمرأتک، و إن انقضت عدّتها قبل أن تسلم ثم اسلمت فانت خاطب من الخطاب )طوسى، 1418ق، ج5، ص351; و حر عاملى، 1393، ج14، ص421);
امیرالمؤمنین)ع( درباره زن مجوسى که قبل از شوهرش اسلام آورده بود، به شوهرش فرمود: آیا مسلمان مىشوى؟ گفت: نه. آنگاه حضرت بین آنان جدایى انداخت. سپس به شوهر گفت: اگر پیش از انقضاى عده مسلمان شدى، این زن همچنان همسر توست; ولى اگر بعد از انقضاى عده مسلمان شدى، تو هم یکى از خواستگاران خواهى بود.
البته بنا بر نقل »وسائل الشیعه« از »تهذیب« در عبارت تفاوت مختصرى وجود دارد که هرچند در معنى بىتأثیر نیست، در دلالت بر مدعا، تأثیرى ندارد. عبارت »وسائل الشیعه« چنین است:
»عن على)ع( ان امرأة مجوسیة أسلمت قبل زوجها، فقال على)ع(: لا یفرّق بینهما، ثم قال إن اسلمت....«
بر اساس این عبارت، تا زمان انقضاى عدّه، زن و شوهر به لحاظ ظاهرى نیز از هم جدا نمىشوند.
سند روایت نیز به دلیل وجود سکونى، موثقه است.
پس روایت، هم »به لحاظ سند« و هم دلالت بر مدعا، بدون اشکال است.
البته در عبارت »ففرق بینهما« این احتمال هست که جدایى باید به حکم حاکم باشد، مشابه نظر ابوحنیفه; ولى در فقهاى شیعه، قائلى ندارد.
2. و عنه )محمد بن على بن محبوب( عن معاویة بن حکیم، عن محمد بن خالد الطیالسى، عن ابن رئاب، و عن أبان جمیعاً عن منصور بن حازم قال: سألت اباعبدالله)ع( عن رجل مجوسى کانت تحته أمرأة على دینه فأسلم او اسلمت: قال ینتظر مدة انقضاء عدتها، فان هو اسلم فهما على نکاحها الأول و ان هو لم یسلم حتى تنقضى العدة فقد بانت منه )طوسى، 1363، ج3، ص182);
از امام صادق)ع( درباره مردى مجوسى که همسرى هم کیش خود دارد و یکى از آنها مسلمان مىشود، سؤال کردم. فرمود: باید منتظر شد تا عده تمام شود. اگر قبل از انقضاى عده، مرد هم مسلمان شد، ازدواج باقى است; اما اگر مرد مسلمان نشود تا عده تمام شود، از هم جدا مىشوند.
سند روایت: این روایت به دو سند نقل شده است که هر دو خالى از اشکال نیست. یکى همین سندى است که در استبصار آمده است و نیز در تهذیب )طوسى، 1363، ج7، ص353 و 354) و صاحب وسائل هم همین را آورده است )حر عاملى، 1393، ج14، ص421) و این سند، به دلیل مجهول بودن محمد بن خالد طیالسى ضعیف است.
دیگرى، سندى است که در کافى آمده است )کلینى، 1407، ج5، ص436): »محمد بن یحیى، عن عبدالله بن محمد عن على بن حکم، عن ابان، عن منصور بن حازم... . «، این سند نیز به دلیل عدم تصریح به وثاقت »عبدالله بن محمد« قابل خدشه است. البته حضرت استاد شبیرى زنجانى هر دو سند روایت را معتبر دانستهاند، چون هر دو راوى را توثیق نموده، مىفرمایند: نسبت به عبدالله بن محمد هرچند توثیق صریحى نیامده است، ولى اولاً به دلیل اینکه از مستثنیات کتاب نوادر الحکمه نیست و ثانیاً عدهاى از اجلا، از او نقل روایت کردهاند، از نظر ما قابل توثیق است; همچنانکه طیالسى نیز به دلیل کثرت روایات اجلا قابل اعتماد است )شبیرى زنجانى، ص5394 و 5395).
دلالت: دلالت روایت هم بر مدعاى مشهور بر اساس نقلى که ذکر شد، روشن است; چون به صراحت امام)ع( به جدایى و فسخ نکاح در صورت اسلام نیاوردن مرد تا زمان انقضاى عده حکم مىنماید.
بررسى: البته آنچه ذکر شد، بر اساس نقل »استبصار« است. ولى این روایت به دو گونه دیگر نیز نقل شده است که دلالت روایت را بر مدعا مشکل مىنماید. یکى نقل شیخ است در »تهذیب« که صاحب وسائل هم همان را در متن آورده است. در این نقل، ذیل روایت با نقل »استبصار« متفاوت است و جملهاى آمده است که ظاهر آن خلاف برخى روایات و همچنین اجماع فقها است و آن این است که به جاى »و ان هو لم یسلم... « »و ان هى لم تسلم حتى تنقضى العدة فقد بانت منه« )طوسى، 1418ق، ج7، ص534 و 535 و حر عاملى، 1393، ج14، ص421) دارد که معنى آن این است: اگر زن تا زمان انقضاى عده مسلمان نشود، از مرد جدا مىشود و عقد منفسخ مىگردد. در این صورت ضمن اینکه روایت از مدعاى مشهور خارج است، مخالف برخى روایات و نیز معرضعنه است; زیرا به اتفاق همه فقیهان در این فرض که مرد مسلمان است و زن کتابى است که بر دین خود باقى مانده است، عقد باقى و زوجیت مستمر است. مگر اینکه گفته شود، مورد روایت، مجوس است و مجوس مطابق نظر مشهور، در حکم اهل کتابند; نه اهلکتاب. در این صورت هم باز روایت از محل نزاع، خارج است.
نقل دیگر از »کافى« است که ذیل آن همانند استبصار است، ولى صدر آن با نقل »استبصار« و »تهذیب«، تفاوت دارد; که در هر صورت دلالت بر مدعا را مشکل مىنماید. صدر روایت بر اساس نقل کلینى چنین است:
»... سألت اباعبدالله)ع( عن رجل مجوسى او مشرک من غیراهل الکتاب کانت تحته« )کلینى، 1407، ج5، ص436);
ظاهر عطف مشرک به مجوسى، یکسان دانستن آن دو در حکم است و به قرینه »من غیراهل الکتاب« معلوم مىشود که مورد سؤال، غیراهلکتاب است و طبعاً پاسخ امام)ع( هم، از موضوع بحث که »اهلکتاب« است، بیرون خواهد بود.
اما اینکه چرا مجوس با مشرک یکى به حساب آمدهاند؟ یا به این دلیل است که مجوس، اهلکتاب نیست و در حکم اهلکتاب است; و در باب نکاح نیز چنین حکمى ثابت نشده است. بنابراین روایت از موضوع بحث خارج است و یا همان طور که شیخ طوسى فرموده است: مجوس مورد سؤال در این روایت، فردى است که به شرایط ذمّه عمل نمىکند و چنین فردى اگر اهلکتاب هم باشد، مانند مشرک با او عمل خواهد شد )طوسى، 1363، ج3، ص182 و 183); که در نتیجه باز هم روایت قابلیت استدلال بر مدعا را ندارد.
توجیه دیگرى مرحوم مجلسى در »روضة المتقین« دارد )مجلسى، 1399ق، ج8، ص215). ایشان مىفرماید عطف مجوسى بر مشرک از ناحیه سؤالکننده و بر اساس باور او بوده است; چون نظر رایج عامه بر غیرکتابى بودن مجوس است، لذا امام هم، در پاسخ تقیه فرموده و تنها پاسخ مربوط به مشرک را دادهاند. اگر این توجیه هم به فرض، پذیرفته شود، معنایش آن است که جواب امام)ع( مربوط به مشرک است نه مجوسى; پس در این صورت نیز روایت از مدعاى مشهور و محل نزاع خارج است.
احتمال دیگر، هرچند بعید و خلاف ظاهر، این است که »او« نشانة تردید راوى باشد حالا یا منصور که غیرمستقیم از امام نقل مىکند و یا دیگر راویان در سلسله سند. در این صورت، چون مورد سؤال مردد است )مجوس یا مشرک(، پاسخ امام هم مردّد خواهد بود و استناد به آن را بر مدعا مشکل مىنماید.
البته نقل دیگرى هم از این روایت صاحب حدائق دارد که در آن اسمى از مجوس برده نشده است. سؤال چنین است: »سألت اباعبدالله)ع( عن رجل او مشرک من غیراهل الکتاب... « )بحرانى، 1363، ج24، ص31); دراین حالت چه »اَوْ« را عاطفه بدانیم و بگوییم مقصود از رجل کافر، ملحد است یا »او« را نشانه تردید بگیریم، در هر صورت روایت از محلّ نزاع خارج است.
بنابراین با این تفاوت نقلها و احتمالات گوناگون، روایت، به لحاظ متن مضطرب است. از نظر سند هم که خالى از اشکال نبود. لذا مدعا به لحاظ مستندات روایى دچار مشکل است. افزون بر اینکه هر دو روایت درباره مجوس است و اگر کسى مبناى مشهور را در غیرکتابى بودن مجوس بپذیرد، موضوعاً این دو روایت از محل بحث خارج است.
2. روایات مطلق
دسته دوم، روایاتى است که به اطلاقشان بر مدعا )انفساخ عقد پس از انقضاى عقد( دلالت دارد; همچون:
1. روایت عبدالله بن سنان: عن ابىعبدالله)ع( اذا أسلمت امرأة و زوجها على غیر الاسلام فرّق بینهما )حر عاملى، 1393، ج14، ص421);
هر گاه زن، مسلمان شود و شوهرش بر غیراسلام باقى بماند، میان آنها جدایى صورت مىگیرد.
سند روایت، صحیح است.
به لحاظ دلالت هم، اسلام آوردن زن به صورت مطلق موجب انفساخ عقد دانسته شده است که طبعاً یکى از مصادیق آن، فسخ نکاح بعد از انقضاى عده است.
بررسى: روایت از چند جهت اطلاق دارد; کتابى بودن یا غیرکتابى بودن زوجین، قبل از دخول و بعد از دخول، قبل از انقضاى عده و بعد از آن; و طبعاً در همه این موارد در صورت دلیل معتبر، روایت مذکور قابل تقیید خواهد بود. لذا همچنانکه مشهور، اطلاق از ناحیه انقضا را به روایات بعد از انقضا، تقیید نمودهاند، طبعاً امکان تقیید این اطلاق به اسلام آوردن زن قبل از دخول و یا غیرکتابى بودن زوجین، به دلیل روایات بقاى عقد خواهد بود.
2. روایت بزنطى: احمد بن محمد بن ابىنصر قال: سألت الرضا)ع( عن الرجل تکون له الزوجة النصرانیة فتسلم هل یحلّ لها ان تقیم معه؟ قال اذا اسلمت لم تحلّ له، قلت: فان الزوج أسلم بعد ذلک ایکونان على النکاح؟ قال لا، یتزوّج بتزویج جدید )همان، ص417);
احمد بن ابىنصر مىگوید از امام رضا)ع( درباره مردى سؤال کردم که همسر نصرانیش مسلمان مىشود، آیا مىتواند پیش او بماند؟ فرمود: وقتى زن مسلمان شود، براى او حلال نیست که با شوهرش بماند. گفتم: شوهرش هم بعداً مسلمان شده، آیا نکاحشان باقى است؟ فرمود: نه، باید دوباره با او ازدواج کند.
سند این روایت نیز صحیح است.
دلالت: در روایت دو سؤال از امام)ع( شده است; یکى سؤال از ماندن زن تازهمسلمان پیش شوهر غیرمسلمان است که امام)ع( مىفرماید با مسلمان شدن زن، ماندن او روا نیست.
این قسمت از روایت، به اطلاقش همانند روایت قبلى، بر مدعاى مشهور )انفساخ عقد پس از انقضاى عقد است( دلالت دارد; البته پس از تقیید اطلاق عدم جواز ماندن، به زمان بعد از انقضا.
پاسخ نیز همان است که در بهرهگیرى از اطلاق روایت قبل گفته شد که دلالت این اطلاق بر مدعا تا وقتى است که دلیل معتبرى بر تقیید این اطلاق به قبل از دخول نباشد; و روایاتى همچون مرسله ابن ابىعمیر دلیل این تقیید است.
سؤال دوم به باقى ماندن عقد نکاح اول پس از اسلام آوردن مرد مربوط است که از محل بحث ما خارج است; ضمن آنکه در ترکیب جمله »لا، یتزوج بتزویج جدید« نیز احتمالات مختلف تأثیرگزار در معنى هم وجود دارد.
اگر بخواهیم مماشات کنیم و ضعفهاى روایات صریح را نادیده بگیریم و مثلاً تنها نقل »استبصار« از روایت منصور را مستند قرار دهیم و موثقه سکونى را با این که عامى است، در عرض روایات خاصه قرار دهیم، نوبت به بحث بعدى مىرسد که آیا تعارض این روایات تعارض بدوى است و قابل جمع، یا تعارض مستقر است. و در هر صورت نتیجه چیست؟ که در بخش بعدى بدان مىپردازیم.
راههاى جمع بین روایات
جناب آقاى زنجانى بعد از آنکه از مستندات مشهور تنها روایت منصور بن حازم را قابل استناد مىداند در مقام جمع بین این روایت و روایات نظریه عدم انفساخ مثل روایت جمیل و مرسله ابن ابى عمیر بر مىآید و راههایى را نقل و نقد مىکنند و در نهایت خود متمایل به ترجیح روایات عدم انفساخ به دلیل شهرت قدمایى مىشوند )شبیرى زنجانى، بى تا، ج17، ص5433) خلاصه سخن ایشان با توضیحات و اضافاتى، به قرار ذیل است:
1. تفاوت بین التزام و عدم التزام ذمّى
از کلمات مرحوم شیخ در »تهذیب« و »استبصار« چنین استفاده مىشود که روایات انفساخ، همچون روایت منصور را بر موردى حمل مىکند که شخص، به شرایط ذمّه ملتزم نباشد; بنابراین روایات بقاى زوجیت به آنجا مربوط است که مرد، اهلکتاب است و ملتزم به شرایط ذمّه، و روایات انفساخ در آنجا صادق است که شوهر پایبند به شرایط ذمّه نیست. ایشان روایتى نیز از پیامبر اکرم)ص( نقل مىکند که آن حضرت فرمود اگر ذمیان به شرایط ذمه عمل نکنند با آنان مانند غیرذمیان برخورد خواهد شد )طوسى، 1363، ج3، ص183181).
2. تفاوت بین اعتماد به عملى شدن شرایط و عدم آن
مرحوم مولى محمدتقى مجلسى در شرح »من لایحضره الفقیه« در مقام جمع این دو دسته روایات مىگوید: »فالأولى الجمع بالامکان و الأعتماد بالزوج فى العمل به و عدمها« )مجلسى، 1399ق، ج8، ص215).
ایشان مىفرماید در روایاتى که به بقاى عقد حکم شده، شرایطى از جمله نبردن زن به بلاد کفر و وارد نشدن بر او در شب آمده است. بنابراین روایاتى که مىگوید عقد باقى نیست، به آنجا مربوط است که اطمینانى به انجام این شرایط نیست و روایاتى که مىگوید عقد باقى است، مخصوص آنجایى است که این اطمینان وجود دارد.
3. حمل بر تقیه
این جمع نیز مربوط به مجلسى اول مىشود که ذیل روایت منصور وقتى آن را مخالف مشهور مىبیند بر تقیه حمل مىکند. لازم به ذکر است که مرحوم مجلسى همین روایت منصور را در دو جا و به دو گونه نقل مىکند: یکى مطابق نقل شیخ در »تهذیب« و »استبصار« است; به این صورت »عن رجل مجوسى کانت تحته امرأة« )همان(; و دیگرى مطابق نقل »کافى« است که »سألت اباعبدالله)ع( عن رجل مجوسى او مشرک من غیر اهل الکتاب... « )همان، ص452).
بنا بر این نقل، چون مجوسى همانند مشرک به حساب آمده است، آن را خلاف مشهور مىداند و در مقام توجیه آن مىگوید ضمیمه کردن مجوس با مشرک بر اساس باور سؤالکننده بوده است و از آنجا که عامه، مجوس را اهلکتاب نمىدانند، امام در مقام پاسخ، تقیه نمودهاند و تنها جوابى را که مربوط به مشرک است، فرمودهاند. پس روایت در مقام بیان حکم کتابى نیست. بنابراین طبق این توجیه، اگر روایت منصور به مشرک مربوط باشد، موضوعاً از محل نزاع خارج است و روایات عدم انفساخ، بدون معارض مىمانند.
البته آیت الله زنجانى این سه توجیه و وجه جمع را نپذیرفتهاند و مىگویند: روایت منصور از امام صادق)ع( است و در زمانى صادر شده است که بنىالعباس داراى قدرت و قوت ظاهرى بودهاند; بنابراین مجوس نمىتوانستهاند تحت قدرت حکومت آنان نباشند. همچنان که قدرت آن را نداشتهاند تا به شرایط ذمّه در قرارداد عمل ننمایند. بنابراین هر دو توجیه اول و دوم، قابل قبول نیست; و توجیه سوم هم که پاسخ خلاف پرسش باشد، عرفاً غیرقابلپذیرش است )شبیرى زنجانى، ص5418). ضمن آن که اهلکتاب نبودن مجوس، چنان که بعداً اشاره خواهیم کرد، به عامه اختصاص ندارد.
4. از کلمات مرحوم شیخ در »استبصار« وجه جمع چهارمى هم استفاده مىشود )طوسى، 1363، ج3، ص183182)، که این سخنان، پاسخ آن نمىتواند باشد و آن حمل مجوس در روایات سکونى )و همچنین روایت منصور( بر کسى است که در دارالحرب است و خلاصه اهل ذمّه نیست، نه اینکه ملتزم به ذمّه نباشد.
5. تفاوت بین مجوس و اهلکتاب
ممکن است گفته شود مفاد دو روایت سکونى و منصور بر انفساخ عقد پس از انقضاى عده، درباره مجوس است، نه یهود و نصارى; و مطابق مبناى مشهور، مجوس در حکم اهل کتابند و چون در حکم بودن نیز به دلیل نیاز دارد. در اینجا نه تنها دلیلى بر الحاق حکمى نداریم، که شواهدى بر تفاوت مجوس با اهلکتاب نیز هست; مثلاً:
1. در برخى از روایاتى که ازدواج ابتدایى با زنان اهلکتاب را مجاز مىشمارد، زن مجوسى را استثنا مىکند )حر عاملى، 1393ق، ج14، ص642).
2. فقها به اتفاق آرا گفتهاند که اگر مردى مسلمان شد و زنش اهلکتاب بود، عقد ازدواج آنان باقى است. برخى از فقها مانند صاحب جواهر )نجفى، همو، ج30، ص51) و علامه )علامه، قواعدالاحکام، ج2، ص6) تصریح کردهاند، این در صورتى است که زن، مجوسى نباشد و همچنین شیخ در »مسبوط« )طوسى، 1387، ج4، ص230) و »خلاف« )طوسى، 1407ق، ج4، ص326) در مسأله اسلام احدالزوجین، مجوس و مشرک را در برابر اهلکتاب قرار مىدهد و همچنین مرحوم صدوق )مروارید، 1410ق، ج18، ص16) و مفید )مفید، 1413ق، ص69) در همین موضوع، بقاى نکاح، بین مجوسى و اهلکتاب )یهود و نصارى( فرق مىگذارند و مجوسى را همانند مشرکان مىدانند.
نتیجه این حمل، این مىشود که روایات انفساخ )منصور و سکونى( چون به مجوس مربوط است و مجوس هم اهلکتاب نیست، از موضوع بحث خارج است و با روایات بقاى عقد که مربوط به اهلکتاب است، هیچ گونه تعارضى ندارد. در حقیقت، روایت منصور و سکونى همان چیزى را مىگوید که ذیل روایت محمد بن مسلم آمده است; به خصوص اگر نقل »کافى« از روایت منصور را ملاک قرار دهیم. چون در این نقل، مجوس و مشرک در کنار هم و در برابر اهلکتاب قرار گرفته بود.
تنها ایراد این جمع، یکى روایت جمیل است که در آن به صراحت، مجوس در کنار یهود و نصارا قرار داده شده است و به بقاى عقد حکم شده است، مگر اینکه روایت جمیل به دلیل ضعف سند کنار گذاشته شود.
دیگرى تعبیر به »من له ذمّة« در کنار اهلکتاب در روایت محمد بن مسلم است; چون به فرض که مجوس، اهلکتاب نباشد، اهل ذمّه که هست. در این روایت به صراحت آنها را با اهلکتاب در حکم به بقاى عقد یکسان دانسته است; مگر اینکه گفته شود مصداق اهل ذمه در این روایات به قرینه روایت منصور، با یکسان قرار دادن مجوس با مشرکِ غیر مجوس است; که البته این احتمال به دلیل شبهه کتاب داشتن مجوس، و نیز روایات خاصه درباره آنها، مىتوان گفت نزدیکترین مصداق به اهلکتاب از ذمّیان، مجوس است.
بنابراین، با صرفنظر کردن از اشکالات طرح شده وجه جمع مذکور، به لحاظ وجود شواهد، بهترین وجه جمع مىتواند باشد.
6. حمل مطلق بر مقید یا عام بر خاص
یکى دیگر از راههاى جمع، جمع عرفى است. با این بیان که اگر از روایت جمیل به دلیل ضعف سند صرفنظر کنیم، نسبت بین روایت منصور و روایت محمد بن مسلم یا همان مرسله ابن ابىعمیر، عام و خاص یا مطلق و مقید است; چون بر اساس روایت محمد بن مسلم، زوجیت اهلکتاب و ذمیان با اسلام آوردن زن و بقاى مرد بر کفر خویش، باقى است. مطابق روایت منصور، مجوس از این حکم استثنا شده است; خواه مجوس را مصداق اهلکتاب بدانیم یا مصداق ذمّى.
بررسى مرجحات با فرض تعارض
اگر هیچیک از راههاى جمع را نپذیرفته و همچنان بر وجود تعارض بین این دو دسته روایات بهویژه روایت منصور و محمد بن مسلم اصرار بورزیم، نوبت به مرجحات مىرسد. باید ببینیم ترجیح با کدام دسته از روایات است.
1. شهرت
برابر ادعاى بسیارى از فقها که نظریه انفساخ و عدم بقاى عقد را نظر مشهور دانستهاند )نجفى، 1981م، ج7، ص97)، چنین به نظر مىرسد که شهرت فتوایى، مرجح روایات انفساخ عقد است. ولى با توجه به آنچه در بحث قائلان نظریه بقاى نکاح گفتیم، مشخص شد که تا زمان مرحوم شیخ نظریه مشهور بین شیعه، بلکه تنها نظریه منتسب به ایشان، بقاى نکاح بوده است و از مرحوم شیخ به بعد آنهم در کتاب »خلاف« و »مبسوط«، نظریه انفساخ عقد مطرح مىشود; و پس از آن به نظریه مشهور فقها تبدیل مىگردد. بنابراین با توجه به آنچه گفته شد و موافقت فتواى شیخ مفید و صدوق با نظریه بقاى عقد، مىتوان گفت فتواى مشهور بین قدما، فتوا به بقاى نکاح بوده است و از این جهت، روایات عدم انفساخ مطابق با شهرت قدمایى است; و اگر امر بین شهرت قدمایى و شهرت متأخران در مقام ترجیح باشد، طبعاً شهرت قدمایى مقدم است; و یا نهایت اینکه هیچکدام از این دو شهرت را مرجح ندانیم، و به دیگر مرجحات رجوع کنیم.
2. موافقت با کتاب
یکى دیگر از مرجحات به هنگام تعارض دو خبر، موافقت با کتاب و عدم مخالفت با آن است. برخى بر این باورند که روایات عدم انفساخ عقد، با ظاهر آیه شریف »لن یجعل الله للکافرین على المؤمنین سبیلاً« مخالف است. در نحوه استدلال چنین گفتهاند: »ان للزوج على الزوجة نوع سلطنة و سبیل لقوله تعالى »الرجال قوامون على النساء« و الکافر لا سبیل له على المسلمة، لقوله تعالى »و لن یجعل اللّه للکافرین على المؤمنین سبیلاً« )حلى، 1381، ج7، ص97)، و به مقتضاى نفى سبیل، پذیرش هر سلطهاى ممنوع است; و بقاى زوجیت، از جمله آن است. بنا بر این روایات، انفساخ، موافق کتاب و روایات بقا، مخالف آن است.
پس استدلال به این آیه بر دو مدعا مبتنى است: 1) در نظام خانواده، مرد بر زن مسلط است;
2. هر نوع سلطه کافر بر مسلمان، ممنوع است.
این ادعا نیز به جهاتى مخدوش است; چون:
اولاً: بر اساس آموزههاى دینى، خداوند متعال در نظام خانواده براى هر کدام از زن و مرد حقوق و وظایف متقابلى قرار داده است و از آنجا که خانواده یک واحد جمعى نظاممند است و هر جمع نظاممندى به فرموده پیامبر)ص(، نیازمند رئیس و سرپرست است، خداوند این وظیفه را به دلیل توانایى جسمى و مسؤولیت پرداختن هزینه زندگى، به مردان داده است و آنان را قیم )عهدهدار( امور زندگى زنان شمرده است و فرموده است »الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم على بعض و بما انفقوا... . « )نساء/34).
در آیه دیگر بر متقابل بودن این حقوق و وظایف، به صراحت تأکید مىفرماید:
»و لهن مثل الذى علیهن بالمعروف و للرجال علیهن درجه«; )بقره / 228).
پس اگر زن به دلیل ریاست و سرپرستى مرد، موظف به اطاعت از او در حوزه امور خانوادگى است، مرد نیز وظیفه دارد هزینه زندگى او را از مسکن و خوراک و... تهیه نماید; و اگر مرد مىتواند زن را بر عدم اطاعت مؤاخذه کند، زن نیز مىتواند او را بر امتناع از پرداخت هزینه زندگى، به پاى میز محاکمه بکشاند. پس اگر توان واداشتن به انجام وظیفه، تسلط به حساب آید، این نیز متقابل است. بنابراین نظام خانواده، نظام سلطهگرى و سلطهپذیرى نیست، بلکه تقسیم مسؤولیتها و حقوق متقابل است. از این رو، مرحوم آقاى فاضل با اینکه خود، همانند مشهور به انفساخ عقد پس از انقضا قائل است، تمسک به این آیه را به این دلیل که صغراى قیاس )تسلط مرد بر زن( را قبول نمىکند، ناتمام مىداند و مىفرماید: زوجیت، قراردادى است که براى طرفین )زن و شوهر( حق و حقوق متقابلى را ایجاد مىنماید; بدون آنکه یکى را بر دیگرى مسلط سازد. لذا عقد نکاح مشمول قاعده نفى سبیل نیست )فاضل لنکرانى، 1416ق، ص251).
ثانیاً: بنا بر عقیده مشهور نیز پس از مسلمان شدن زن، عقد نکاح تا زمان انقضاى عده باقى است. پس اگر عقد نکاح، مصداق سلطه مرد بر زن باشد، فرقى بین کمى و زیادى مدت نخواهد بود و این امر نیز نباید جایز باشد.
ثالثاً: چنانکه برخى فقها معتقدند، مقصود از نفى سبیل در این قاعده، نفى استیلایى است که موجب ذلت براى مسلمان شود، نه هر نوع استیلا و تسلطى: »فالتحقیق ان السبیل المنفى ماکان موجباً لمذلة المسلم و مهانة علیه لا مطلقا« )حکیم، نهج الفقاهه، ص317); لذا در بحث صحت اجیر شدن مسلمان براى کافر، میان فقها اختلاف است و بر همین اساس، برخى آن را مجاز مىشمارند )همان، ص316).
بنابراین استناد به این مرجح هم براى ترجیح روایات عدم بقا، ناتمام است و در نتیجه، هیچکدام از دو دسته روایات، مخالف کتاب نیست.
3. مخالفت با عامه
یکى دیگر از مرجحات، مخالفت با عامه است; به این معنى، وقتى دو خبر متعارض هیچکدام از مرجح شهرت یا موافقت با کتاب برخوردار نباشند، نوبت به مخالفت و یا موافقت با عامه مىرسد که خبر مخالف با عامه ترجیح داده مىشود. بنابراین باید دید که نظر فقهاى اهل سنت در این موضوع چیست؟
آراى فقهاى اهل سنت
آنچه از سخنان ابنقیم و بعضى از محققان معاصر مىتوان در خصوص موضوع مورد نزاع فهمید، این است که در بین فقهاى اهل سنت تفاوت آرا زیاد است; ابنقیم آن را 9 قول )جوزى، 1415ق، ج1، ص345317) و برخى محققان معاصر اهل سنت، تا 13 قول شمردهاند )ابن یوسف الجریع، 1429ق، ص188185); در حقیقت منشأ این اختلاف، به دلیل اختلاف نظر در عامل جدایى است; چون، برخى عامل جدایى را اسلام مىدانند; برخى تفاوت دارین )دارالاسلام و دارالکفر(، و برخى حکم قاضى، و بعضى هم انتخاب و اختیار زن را ملاک قرار دادند. که در مجموع اکثر فقهاى اهل سنت مانند شافعى، مالکى، حنبلى و... همان نظر مشهور فقهاى شیعه را دارند; به این معنى که با اسلام آوردن زن، به مرد تا انقضاى عدّه مهلت داده مىشود; اگر اسلام نیارود، عقد منفسخ مىشود )همان، ص186).
و برخى هم، نظریه بقاى عقد و استمرار زوجیت را پذیرفته اند. بنابراین نظریه بقاى عقد هم در میان فقها شیعه و اهل سنت غیرمشهور است.
بر این اساس از این دو دسته روایات، روایات انفساخ، موافق اکثریت فقهاى عامه است و روایات عدم انفساخ، مخالف بانظر مشهور، بلکه اکثر عامه است.
بنابراین، روایات بقاى عقد بر روایات انفساخ عقد مقدم مىگردد; و روایات انفساخ به دلیل موافقت با عامه، بر تقیه حمل مىشوند و جناب آقاى زنجانى هم پس از بیان مرجحات، در نهایت نظر خویش را چنین بیان مىفرمایند: »با احتمال وجود شهرت قدمایى بین امامیه و نظر شیخ مفید و یونس بن عبدالرحمن و صدوق، بعید نیست حکم به ترجیح، اقرب باشد، و روایات دیگر را حمل بر تقیه کنیم« )شبیرى زنجانى، ج17، ص5433).
نتیجه آنکه بر اساس روایات اگر زن کتابى، مسلمان شود و شوهر کتابى او بر دین خود باقى بماند، زوجیت باقى است; هرچند محدودیتهایى براى شوهر ایجاد مىشود که بعداً بررسى مىشود.
مقتضاى اصل
به فرض نپذیرفتن مرجحات و اصرار بر وجود تعارض مستقر، طبعاً نتیجه تعارض، تساقط و رجوع به اصل است و اصل نیز بر بقاى عقد است. چون به اتفاق فقهاى اسلام به جز مالک بر اساس »لکل قوم نکاح«، ازدواجهاى ملل غیرمسلمان حتى مشرکان در صورت رعایت مقررات خودشان صحیح است و انحلال این زوجیت، دلیل مىخواهد )ابن قدامه، بى تا، ج7، ص531 و طوسى، 1407ق، ج4، ص333). اگر دلیل خاص بر انحلال نکاح به موجب اسلام زن، داشته باشیم، بدان تمسک مىشود; ولى اگر دلیل نداریم یا در دلالتشان خدشه و تردید داریم مقتضاى اصل، استصحاب بقاى زوجیت است.
بنابراین اگر نخواهیم روایات بقاى زوجیت را به دلیل موافقت با شهرت قدمایى و یا به دلیل مخالفت با عامه، بر روایات انفساخ مقدم بداریم، پس از تعارض و تساقط، نوبت به استصحاب بقاى زوجیت مىرسد; و بر اعتبار تمسک به این اصل همین بس که دلیل اصلى کسانى است که استدامه زوجیت با زن کتابى را با اینکه با ازدواج ابتدایى آن به شدت مخالفند، مجاز مىشمارند. مىتوان گفت که »ضعیفتر بودن استدامهاى از ابتدایى« )نجفى، 1981، ج30، ص50) که مرحوم صاحب جواهر از آن به عنوان دلیل بر بقاى زوجیت در این فرض مىشمارد، به پشتوانه همین اصل استصحاب بقا است. در هر صورت، مقتضاى اصل نیز بقاى زوجیت است، که خود مىتواند دلیل سوم نظریه بقاى عقد باشد.
بررسى محدودیتهاى نظریه استمرار عقد
1. ممنوعیت خروج از دارالأسلام
بدون تردید، ممنوعیت خروج زوجه مسلمان از دارالاسلام، مورد اتفاق همه فقیهان است; و علاوه بر روایات، آیه شریف سوره ممتحنه نیز بر آن دلالت دارد. سخن در این است که اگر در دارالکفر این اتفاق افتاد، آیا موظف به هجرت به دارالأسلام است؟ روایات نفیاً و اثباتاً در این باره ساکت است. بنابراین تمسک به اصل بقاى زوجیت مىشود. و نسبت به وجوب مهاجرت نیز به لحاظ شک در اصل تکلیف، مجراى برائت است، مگر اینکه محدودیت در انجام واجبات دینى داشته باشد که مصداق »مستضعفین« شود که در آن صورت بر اساس »الم تکن ارض الله واسعة فتهاجروا فیها«، وجوب هجرت خواهد آمد، آنهم در صورتى که استثناى آیه شریف )الا المستضعفین( شامل آن نشود.
2. محدودیت ورود شبانه یا ممنوعیت همبسترى
اما محدودیت ورود شبانه چنانکه اشاره شد، قید است که در همه فتاوا آمده است. ولى در روایات تنها در روایت ابن ابىعمیر هست. ظاهر آن، این است که مرد حق ندارد شب پیش همسر تازهمسلمان خود برود، ولى رفتن در روز هیچ مانعى ندارد. از ظاهر این عبارت، ممنوعیت همبسترى شبانه نیز از باب اولویت، ثابت مىشود.
ولى آیا مىتوان نفى بیتوته یا تعبیر »لایکون عندها... « را دلیل یا کنایه از ممنوعیت همبسترى دانست؟
حال اینکه همین تعبیر را یونس براى روز هم دارد که »یکون عندها بالنهار و لایکون عندها باللیل«; اگر تعبیر »عند« کنایه از همبسترى باشد، لازمهاش جواز همبسترى در روز است.
افزون بر این در موثقه عبدالرحمن بصرى تعبیر »بضعها فى ید زوجها« وجود دارد که کنایه از جواز همبستر شدن و استمتاع است. بنابراین ممنوعیت همبسترى در شب به دلیل عدم جواز بیتوته است، نه ممنوعیت مطلق آن; و بر ممنوعیت وطى نه تنها دلیلى نداریم بلکه ظاهر موثقه عبدالرحمن خلاف آن است; ضمن آنکه در این روایت و همچنین روایت جمیل حتى سخنى از ممنوعیت بیتوته نیز نیست. مرحوم صدوق هم همانند روایت، تعبیر »هو املک ببضعها« دارد که کنایه بر جواز مواقعه است )مروارید، 1410ق، ج16، ص18).
ضمن آنکه، ممنوعیت همبسترى، خلاف اصل نیز هست; زیرا اگر زوجیت باقى است، لوازم آن نیز )از غرم و غنم( باید باقى باشد.
از این رو، آیت الله زنجانى با ردّ ممنوعیت مواقعه به طور مطلق، در مقام توجیه اینکه پس شب ماندن پیش زن چرا ممنوع شده، مىفرماید: »در شب خصوصیاتى است که شارع نمىخواهد آنها، بین این دو که سنخیتى با هم ندارند باشد; مثل سکن بودن، و التیام پیدا شدن، »هن لباس لکم و انتم لاب لهن«; و الا اگر منظور حرمت مواقعه بود، مىتوانست تعبیر کند اجازه خلوت کردن ندارد. این که فرموده است »یایتها نهاراً« هم با خلوت مىسازد و هم با عدم خلوت. در نتیجه مرد ممنوع از مباشرت نیست« )شبیرى زنجانى، بى تا، ج17، ص5441).
نتیجهگیرى
از مجموع بررسىهاى به وجود آمده مىتوان این نتایج را به دست آورد:
نظریه استمرار زوجیت و عدم انفساخ عقد اولاً شهرت قدمایى دارد; ثانیاً از مستندات روایات معتبر برخوردار است; ثالثاً دلالت روایات نیز بر مدعا صریح و روشن است; رابعاً در مقام تعارض به دلیل مرجحات، بر روایات مخالف مقدم است; خامساً به فرض تعارض و تساقط، اصل بقاى زوجیت، موافق این نظریه است; و سادساً محدودیتها صرفاً به همبسترى شبانه مربوط است و همچنین عدم خروج از دارالاسلام به دارالکفر اگر در دارالاسلام باشند.
