ادامه زوجیت زن تازه مسلمان با همسر کتابى

چکیده
موضوع »استمرار زوجیت زن تازه‏مسلمان با همسر کتابى« در قالب یکى از فروع بحث ازدواج با بیگانگان، همواره در کتاب‏هاى فقهى مطرح مى‏شده است; ولى چون ممنوعیت استمرار زوجیت از شهرت برخوردار بوده، نظریه مخالف و مستندات آن کمتر مورد بحث و بررسى قرار گرفته است .
 با توجه به تأثیر اثبات این نظریه در زندگى خیل عظیمى از تازه‏مسلمانان به‏ویژه زنان - که زمینه گرایش به اسلام در آنان بیش‏تر است - بایسته است که ضمن بررسى مستندات این نظریه، در باب ادله مخالف و چگونگى حل مخالفت، تحقیق و بررسى شود. از این رو، تحقیق پیش رو در پى پاسخ‏گویى این مسأله مهم، ضمن بررسى مستندات نظریه و ادله مخالف آن، مشخص مى‏کند که نظریه »جواز استمرارزوجیت زن تازه‏مسلمان با همسر کتابى« نه تنها به لحاظ دلیل، متقن و مستند است، که از پشتوانه شهرت قدمائى نیز برخوردار است.

کلیدواژه‏ها
اهل‏کتاب، استمرار زوجیت، احکام ازدواج، ازدواج با اهل‏کتاب.

مقدمه
مشهور فقیهان شیعه بر این نظرند که اگر زنى مسلمان شود و همسر اهل‏کتاب او بر دین خود باقى مانده باشد، چنانچه اسلام زن، پیش از هم‏بسترى با شوهر باشد، با مسلمان شدن زن، عقد نکاح منفسخ شده، از هم جدا مى‏شوند; ولى اگر پس از هم‏بسترى باشد، تا انقضاى عدّه به مرد مهلت داده مى‏شود که اگر مسلمان شد، عقد نکاح باقى خواهد ماند و اگر همچنان بر دین خود باقى ماند، پس از انقضاى عده، عقد منفسخ مى‏گردد و از هم جدا مى‏شوند. در برابر، برخى دیگر از فقیهان بر این باورند که اگر اسلام زن پس از هم‏بسترى باشد، عقد نکاح باقى است و زوجیت با محدودیتى براى شوهر، استمرار مى‏یابد.
موضوع »استمرار زوجیت زن تازه‏مسلمان با همسر کتابى« یکى از فروع بحث ازدواج با بیگانگان است و همواره در کتاب‏هاى فقهى مطرح مى‏شده است; ولى چون ممنوعیت استمرار زوجیت از شهرت برخوردار بوده، نظریه مخالف و مستندات آن، کمتر بررسى شده است. اخیراً به دلیل احساس نیاز، خوشبختانه توجه بیش‏ترى به این موضوع شده است که نمونه‏هاى آن را هم در بحث‏هاى خارج فقه مى‏توان یافت و هم در آثار پژوهشى; مانند »تقریرات درس خارج« آیت‏الله شبیرى زنجانى، کتاب آقاى جباران با نام »ازدواج با غیرمسلمانان« و »اسلام المرأة« اثر دکتر انس مصطفى البغاء و »اسلام احد الزوجین« اثر عبدالله بن یوسف الجریع از پژوهشگران اهل سنت که با دو دیدگاه متفاوت نگاشته شده‏اند و در این پژوهش نیز از آن‏ها استفاده شده است.
با توجه به تأثیرى که اثبات این نظریه مى‏تواند در زندگى خیل عظیمى از تازه‏مسلمانان به‏ویژه زنان - که زمینه گرایش به اسلام در آنان بیش‏تر است - داشته باشد، بایسته است تا ضمن بررسى مستندات این نظریه، درباره ادله مخالف و چگونگى حل مخالفت، تحقیق و پژوهش شود.
نوشتار پیش رو در پى آن است که در پرتو پاسخ‏گویى به پرسش‏هاى ذیل، گامى براى تحقق هدف یادشده بردارد.
1. مستندات نظریه چیست و میزان اعتبار آن چقدر است؟
2. ادله معارض آن چیست و حل تعارض آن چگونه است؟
پیشینه و خاستگاه نظریه
از آن‏جا که بر نظریه »ممنوعیت استمرار« ادعاى شهرت بلکه اجماع شده است )نجفى، 1981م، ج30، ص53) چنین به نظر مى‏رسد که قول مخالف آن، اگر شاذ نباشد، غیرمشهور است. از این رو، شایسته است نسبت به قائلان این نظریه و اعتبار آن تأمل بیش‏ترى شود. افزون بر آن‏که در جمع بین روایات، روشن شدن این موضوع نیز کارگشا خواهد بود.
برخى از فقهاى معاصر بر این باورند که قول عدم انفساخ عقد، نه تنها شاذ نیست، بلکه چه بسا بتوان شهرت قدمائى آن را نیز ثابت کرد )شبیرى زنجانى، ص5422); زیرا تا زمان شیخ طوسى البته در غیر از کتاب مبسوط و خلاف، بر مى‏آید که نظر رایج و مشهور در شیعه، بلکه تنها رأى و نظر، همین بوده است. وجود چند فتوا مى‏تواند مؤید این مطلب باشد.
1. فتواى یونس بن عبدالرحمن که از فقهاى معاصر ائمه)ع( و از اصحاب اجماع است:
»عن محمد بن‏عیسى عن یونس قال: الذى تکون عنده المرأة الذمیة فتسلم امرأته; قال: هى امرته یکون عندها بالنهار و لایکون عندها باللیل; قال: فان اسلم الرجل و لم تسلم المرأة یکون الرجل عندها باللیل و النهار« )حر عاملى، 1393ق، ج14، ص422).
محمد بن‏عیسى مى‏گوید از یونس درباره کسى پرسیدم که زن ذمى دارد و مسلمان مى‏شود; گفت: زن اوست ولى تنها روز پیش او مى‏تواند باشد، نه شب; ولى اگر مرد مسلمان شد و زن اسلام نیاورد، مرد شب و روز مى‏تواند پیش او باشد.
در صورتى عبارت مذکور به یونس بن عبدالرحمن منتسب است که موقوفه باشد، نه مضمره.1
2. صدوق در »مقنع« مى‏فرماید:
»واعلم ان النصرانى اذا اسلمت امرأته فهو املک ببضعها و لیس له ان یخرجها من دارالهجرة... و لایبیت معها النصرانى فى دارالهجرة و یأتیها بالنهار ان شاءت« )مروارید، 1377، ج18، ص16);
اگر همسر مرد نصرانى، مسلمان شود، او همچنان مالک بضع اوست ولى حق ندارد او را از دارالهجره خارج کند و در دارالهجره شب پیش او نمى‏ماند و فقط باید روز پیش او بیاید، اگر زن بخواهد.
3. شیخ مفید هم در موردى که زن یهودى یا نصرانى مسلمان شود، در دو جا به بقاى نکاح فتوا مى‏دهد; به دلیل نکات مهمى که دارد و با تفصیل بیش‏ترى آن را ذکر مى‏کنیم:
شیخى حنفى، شیعه را متهم کرد که بر خلاف ملت اسلام، یهود و نصارا و مجوس را مالک نکاح زنان مسلمان مى‏دانند; چون معتقدند اگر زن کافر ذمّى مسلمان شود، از شوهر غیرمسلمانش جدا نمى‏شود. شیخ مفید در مقام پاسخ، اصل ادعا را ردّ نمى‏کند، بلکه شرایط و قیود آن را بیان کرده، مى‏فرماید:
»به عقیده ما هرگاه زن یهودى و نصرانى در دارالهجره مسلمان شوند، ولى شوهرانشان بر دین خود باقى بمانند، عقد نکاح به دلیل اسلام آوردن زن، منفسخ نمى‏شود. اما شوهر، در شب حق وارد شدن بر زن را ندارد. اگر مرد مسلمان شد، تمامى آنچه براى دیگر همسران روا است، براى او روا است; و اگر بر گمراهى خود باقى ماند، نکاح به هیچ حجت شرعى از بین نمى‏رود; هرچند که اسلام آوردن زن، هم‏بستر شدن با او را ممنوع کرده است« )شیخ مفید، 1413ق، ج3، ص64).
سپس مى‏فرماید آنچه را که این شیخ گمراه بر شیعه على)ع( خرده مى‏گیرد و آن را خلاف ملت اسلام مى‏داند، مشهور آن است که نظر عمر بن خطاب است، )سرخسى، 1414ق، ج164، ص5); طبرى در کتاب الأختلاف به عمر بن خطاب و جماعتى از صحابه و تابعین نسبت مى‏دهد و از امیرالمؤمنین)ع( نیز نقل شده است.
همچنین ایشان پرسشى طرح مى‏کند که:
»آن، چه مردى است که نکاح استدامه‏اى او جایز ولى نکاح ابتدایى او، جایز نیست؟ «; و مى‏فرماید:
»هذا رجل من اهل الکتاب اسلمت زوجته و اقام على الذمة فکان مالکاً للعقد على المرأة و لم تبن منه بذلک ما لم یقهرهاعلى الخروج من دارالهجرة... و هذا الجواب على مذهب الشیعة« )همان، ج6، ص27; مسأله هفتم(;
او مردى از اهل‏کتاب است که اهل ذمه است و همسرش مسلمان مى‏شود; چنین کسى همچنان مالک عقد است و به سبب اسلام، زن از او جدا نمى‏شود تا وقتى که او را به خروج از دارالهجره مجبور نسازد... این جواب بنا بر مذهب شیعه است.
4. شیخ طوسى در »نهایه« و همچنین در دو کتاب حدیثى »تهذیب« )طوسى، 1418ق، ج7، ص300) و »استبصار« )طوسى، 1363، ج3، ص181); بر این نظر است.
در »نهایة« چنین مى‏فرماید:
»فان اسلمت المرأة و لم یسلم الرجل و کان الرجل على شرائط الذمة فانه یملک عقدها غیر انه لاتمکن من الدخول الیها لیلا و لا من الخلوة بها و لا من اخراجها من دارالهجرة الى دارالحرب« )مروارید، 1410ق، ج18، ص101);
اگر زن مسلمان شد و مرد اسلام نیاورد ولى در ذمه است، همچنان مالک عقد است; ولى حق ورود شبانه و خلوت با او را ندارد و نباید او را از دارالهجرة به دارالحرب ببرد.
گذشته از قدما، یحیى بن سعید حلى نیز در »الجامع للشرائع« بر همین نظر است و مى‏نویسد:
»... و ان اسلمت امرأته دونه لم یبطل النکاح... « )مروارید، 1410ق، ج19، ص554);
اگر بدون آن‏که شوهر مسلمان شود، زن مسلمان شد، عقد نکاح باقى است.
همچنین صاحب حدائق ضمن تأیید نظر شیخ طوسى چنین مى‏نویسد:
»و بالجملة فان قول الشیخ المذکور قوى لااعرف له علّة الا ما یتخیلّ من ضعف اخباره... و روایات المسألة التى استدل بها للقول المشهور مطلقة قابلة للتقیید بهذه الأخبار« )بحرانى، 1363، ج24، ص36);
در هر صورت آنچه را شیخ طوسى گفته، قوى است و بر نقص آن، دلیلى نمى‏بینیم; جز آنچه که برخى به عنوان ضعیف بودن اخبار این نظریه تحلیل کرده‏اند... و حال آن‏که روایات مورد استدلال مشهور، مطلقند و با همین اخبار قابل تقیید هستند.
از مجموعه این اقوال، چند نکته قابل استفاده است:
1. قول به انفساخ عقد از زمان شیخ طوسى، آن هم در کتاب »خلاف« و »مبسوط« به بعد، به وجود آمده است.
2. قول به عدم انفساخ، در فتاواى قدمایى همانند صدوق، مفید و شیخ طوسى ریشه دارد.
3. از ظاهر کلام شیخ مفید بر مى‏آید که نظریه عدم انفساخ، نه تنها نظر مشهور شیعه، بلکه مى‏توان گفت تنها نظریه شیعه بوده است.
بنابراین مى‏توان گفت که قول به عدم انفساخ، شهرت قدمائى دارد و قول به انفساخ، از شهرت عند المتأخرین برخوردار است.
بررسى مستندات نظریه جواز
براى نظریه عدم انفساخ عقد وجواز استمرار زوجیت، به دلایلى تمسک شده است; از جمله:

الف. روایات
این روایات را به لحاظ نوع دلالت مى‏توان به دو دسته تقسیم کرد: صریح و مطلق; ولى از آن‏جا که مورد روایات مطلق آن‏جا است که شوهر هم بعد از زن، مسلمان مى‏شود، هرچند به دلیل آن‏که زمان مسلمان شدن مرد مشخص نیست و اطلاق آن بقاى عقد پس از انقضاى عقد را هم شامل مى‏شود; ولى چون اطلاق، قابل تقیید است و از طرفى هم، روایات صریح و معتبر بر اثبات مدعا وجود دارد، نیازى به ذکر روایات مطلق نیست. بنابراین تنها به ذکر روایات صریح بسنده مى‏کنیم.
1. »محمد بن الحسن باسناده... . عن على بن حدید عن جمیل بن دراج عن بعض اصحابنا عن احدهما)ع( انه قال: فى الیهودى و النصرانى و المجوس اذا اسلمت امرأته و لم یسلم قال: هما على نکاحهما و لایفرّق بینهما و لایترک أن یخرج بها من دارالأسلام الى دار الکفر« )حر عاملى، 1393ق، ج14، ص420);
جمیل از بعضى اصحاب از امام باقر)ع( یا امام صادق)ع( درباره یهودى و نصرانى و مجوسى سؤال مى‏کند که زنش مسلمان شده و خود اسلام نیاورده است; حضرت در پاسخ فرمود: نکاح آن‏ها باقى است و از هم جدا نمى‏شوند; ولى به شوهر اجازه داده نمى‏شود زوجه‏اش را از دارالأسلام خارج کند.
سند: این روایت به لحاظ سندى از دو جهت قابل مناقشه است: یکى، مرسله بودن; و دیگر، وجود على بن حدید در سلسله سند روایت.
نسبت به مرسله بودن، چون جمیل از اصحاب اجماع است، مشهور به مرسلات او عمل مى‏کنند.
شیخ در »تهذیب« و »استبصار« )طوسى، 1363، ج94، ص3) على بن حدید را تضعیف کرده است ولى آیت‏الله زنجانى دلایلى بر وثاقت وى اقامه مى‏کند و در صحت فرمایش مرحوم شیخ تردید مى‏نماید. خلاصه فرمایش ایشان این است که اولاً خود شیخ در کتاب رجالى‏اش )فهرست رجال( و همچنین نجاشى با این‏که بنا داشته‏اند جرح و تعدیل‏ها را ذکر کنند، درباره على بن حدید چنین چیزى ننوشته‏اند.
ثانیاً: کشى از على بن محمد فیروزان قمى که مورد اعتماد بوده، درباره على بن حدید دو روایت نقل مى‏کند که نشانه اعتماد امام)ع( به اوست.
ثالثاً: اجلاى زیادى همچون احمد بن محمد بن عیسى به‏رغم سخت‏گیر بودن زیاد از او احادیث فراوان نقل کرده است )شبیرى زنجانى، ص5398). بنابراین روایت از جهت سندى، مشکلى ندارد.
ولى ایشان چون مبناى مشهور را در عمل به مرسلات جمیل قبول ندارد، روایت را همچنان به دلیل مرسله بودن، ضعیف مى‏داند; )شبیرى زنجانى، ص5397).
بنابراین بر اساس تلفیق بین مبناى مشهور و فرمایش ایشان درباره على بن حدید، مى‏توان گفت این روایت به لحاظ سند، قابل استناد است.
دلالت: به لحاظ دلالت، این روایت به صراحت بر استمرار زوجیت با اسلام آوردن زن، و عدم جدایى میان آنان، تنها محدودیتى که ایجاد مى‏شود، عدم انتقال زن از دارالاسلام است. نکته دیگر تصریح بر یکسان دانستن مجوس با یهود و نصارا است; ضمن آن‏که اطلاق روایت، شامل ذمّى و غیرذمّى هم مى‏شود، گرچه ممکن است به قرینه دارالاسلام گفته شود که روایت درباره اهل‏کتاب ساکن در بلاد اسلامى است )اهل ذمّه(; و اگر گفته شود هرچند روایت در استمرار زوجیت صراحت دارد، ولى این که تا چه زمانى است، اطلاق دارد و شامل قبل و بعد از انقضاى عده مى‏شود و روایات مقید به انقضاى عده، این اطلاق را تقیید کرده‏اند.
پاسخ این است که به قرینه »لایترک ان یخرج بها«;)حر عاملى، 1393، ج14، ص422) که بیانگر تعیین تکلیف در دراز مدت است، مى‏توان گفت روایت، آبى از تقیید است.
2. »محمد بن مسلم عن ابى‏جعفر)ع( قال: ان اهل الکتاب و جمیع من له ذمّة اذا اسلم احد الزوجین فهما على النکاح و لیس له ان یخرجها من دارالاسلام الى غیرها و لایبیت معها و لکنه یأتیها بالنهار و اما المشرکون مثل مشرکى العرب فهم على نکاحهم الى انقضاى العدة فان اسلمت المرأة ثم اسلم الرجل قبل انقضاى عدتها فهى امرأته و ان لم یسلم الا بعد انقضاى العدة فقد بانت و لا سبیل له علیها و کذلک جمیع لاذمّة له« )همان، ص421);
محمد بن مسلم از امام باقر)ع( نقل مى‏کند که فرمود: اهل‏کتاب و همه کسانى که تعهد ذمّه دارند، هرگاه یکى از زوجین مسلمان شود، نکاحشان باقى است; و در صورتى که اسلام‏آورنده زن باشد، مرد حق ندارد او را از دارالاسلام بیرون ببرد و همچنین نباید شب پیش او بماند، ولى روز مى‏تواند. اما مشرکانى مانند مشرکان عرب و غیرعرب، و همچنین کسانى که ذمّه‏اى ندارند، با اسلام یکى از زوجین )یا فقط زن( نکاح تا زمان انقضاى عده باقى است. اگر زن مسلمان شده است و همسرش قبل از انقضاى عده مسلمان شود، او همچنان همسر اوست; ولى اگر بعد از انقضاى عده، مسلمان شود، زن از او جدا مى‏شود و این مرد تسلطى بر او ندارد.
سند: روایت مرسله است، ولى مرسله ابن ابى‏عمیر است که مشهور بدان عمل مى‏کند.
دلالت: اگر عبارت »جمیع من له ذمّة« را عطف خاص بر عام بدانیم، در این صورت از مجموع صدر و ذیل روایت، حکم دو گروه مشخص شده است: یکى اهل کتابى که در ذمه اسلام زندگى مى‏کنند و دیگرى مشرکان! نسبت به گروه اول، با اسلام آوردن زن، عقد نکاح باقى است و لیکن شوهر حق بیرون بردن او از دارالاسلام و همچنین شب ماندن با او را ندارد; و در گروه دوم، بقاى زوجیت در صورت اسلام آوردن زن، منوط به اسلام آوردن شوهر قبل از انقضاى عده است.
اگر »جمیع من له ذمة« را عنوانى مستقل بدانیم، در این صورت مصداق من له ذمّة یا مجوس خواهد بود، بنا بر مبناى کسانى که مجوس را اهل‏کتاب نمى‏دانند ولى در برخى از احکام، از جمله این حکم، آنان را با اهل‏کتاب شریک مى‏دانند; و یا مصداق آن غیر اهل کتابى است که در دارالاسلام زندگى مى‏کند و طبعاً در ذمه اسلام است و تأیید کسانى خواهد بود که اهل ذمّه را به اهل‏کتاب منحصر نمى‏دانند )شریعتى، 1381، ص199).
در هر صورت آنچه محور اصلى این روایت است، تعیین تکلیف زن تازه‏مسلمانى است که شوهرش مسلمان نشده است. اگر شوهر، اهل‏کتاب یا اهل ذمّه باشد، زوجیت باقى است; ولى اگر شوهر مشرک باشد یا غیر اهل ذمّه باشد، بقاى نکاح به اسلام آوردن مرد قبل از انقضاى عده مشروط است; و از این جهت، دلالت بر مدعا تمام است.
نکته مهم در این روایت، تصریح به این نکته است که اساساً موضوع تفاوت بین اسلام آوردن شوهر قبل از انقضاى عده و بعد از انقضا، مربوط به مشرکان است، نه اهل‏کتاب و یا ذمیان. این مى‏تواند تفسیرى باشد بر روایاتى که اسلام بعد از انقضا را بى ثمر دانسته‏اند; به این‏که مقصود آن روایات، غیر اهل ذمه و یا غیر اهل‏کتاب است. همچنان‏که این صراحت مى‏توان تقییدکننده روایاتى باشد که به اطلاقشان بر جدایى زن و شوهر به محض اسلام آوردن زن، دلالت دارند )حر عاملى، 1393، ج14، ص421) و اطلاق آن روایات را نیز به قبل از دخول، مقید سازد.
3. »... عن عبدالرحمن البصرى قال: قال ابوعبدالله)ع( قضى امیرالمؤمنین)ع( فى نصرانى اختارت زوجته الاسلام و دارالهجرة: انها فى دارالاسلام لاتخرج منها و ان بضعها فى ید زوجها النصرانى و انها لاترثه و لایرثها«، )همان، ج17، ص378);
امام صادق)ع( فرمود: امیرالمؤمنین)ع( درباره مرد نصرانى که زنش اسلام آورده بود و سکونت در دارالهجره را اختیار کرده بود، چنین حکم نمود که زن در دارالاسلام مى‏ماند و همسر نصرانى‏اش حق استمتاع دارد، ولى هیچ کدام از هم ارث نمى‏برند.
این روایت به لحاظ سند، موثقه است; چون شیخ این را به سند خود از حسن بن محمد بن سماعة نقل کرده است که طریق او به حسن از طریق بزوفرى صحیح است; سایر راویان همه واقفى هستند و قابل اعتماد.
5. »... عن عبدالملک بن عمیر القطبى، عن امیرالمؤمنین)ع( انه قال للنصرانى الذى اسلمت زوجته، بضعها فى یدک و لا میراث بینکما« )همان(;
امیرالمؤمنین)ع( به مرد نصرانى‏اى که همسرش مسلمان شده بود، فرمود: حق تمتع از همسرت را دارى; ولى از یکدیگر ارث نمى‏برید.
به لحاظ سند، این روایت ضعیف است; ولى به لحاظ مضمون، هر دو روایت بر بقاى نکاح دلالت دارند که از تعبیر »بضعها فى یدک« استفاده مى‏شود. ممکن است گفته شود این دو روایت نیز به لحاظ زمان استمرار زوجیت، اطلاق دارند نسبت به قبل از انقضا و بعد از انقضا; و به روایاتى قابل تقیید است که بر بقاى عقد تا قبل از انقضا دلالت دارد و بعد از انقضا را مجاز نمى‏شمارد، مانند روایت منصور; ولى همان‏طور که ذیل روایت جمیل گفته شد، قرینه »لا یخرج« بر استمرار بعد از انقضا ظهور دارد. در این دو روایت بحث ارث هم مطرح است که بر استمرار زوجیت تا زمان مرگ، دلالت مى‏کند.
نتیجه: از مجموع روایات چهارگانه‏اى که ذکر شد، سه روایت آن به لحاظ سند، قابل اعتماد و اعتبار بود و به لحاظ دلالت هم، بر استمرار زوجیت بعد از انقضاى عده صراحت داشتند، به‏ویژه روایت محمد بن مسلم که معتبرترین این روایات نیز هست.
البته چنان‏که اشاره شد، روایات مطلقى هم هست که اطلاقشان بر جواز استمرار زوجیت بعد از انقضا دلالت دارند که با وجود این روایات صریح، نیازى به ذکر آن‏ها نیست )حر عاملى، 1393، ج15، ص4 و ج14، ص423).

روایات مخالف نظریه جواز
تا این‏جا معلوم شد که نظریه استمرار زوجیت نه تنها از پشتوانه شهرت قدمایى برخوردار است که روایاتى هم به صراحت بر آن دلالت دارند.
اما در برابر این روایات، روایات دیگرى نیز هست که به صراحت یا اطلاق، بر انفساخ عقد پس از انقضاى عده دلالت دارند که مهم‏ترین مستند نظریه مشهور نیز همین روایات است. لذا بایسته است که ابتدا دلالت این روایات و سپس نسبت این دو دسته روایات و در نهایت چگونگى حل تعارض، بررسى شود.
1. روایات صریح
دو روایت به طور صریح بر انفساخ عقد زن تازه‏مسلمان با همسر کتابى پس از انقضاى عده، دلالت دارد:
1. محمد بن على بن محبوب، عن احمد بن محمد، عن البرقى، عن النوفلى، عن السکونى، عن جعفر بن محمد، عن ابیه، عن على)ع( »إن امرأة مجوسیة اسلمت قبل زوجها، قال على)ع(: أتسلم؟ قال: لا، ففرق بینهما. ثم قال ان أسلمت قبل انقضاء عدتها فهى أمرأتک، و إن انقضت عدّتها قبل أن تسلم ثم اسلمت فانت خاطب من الخطاب )طوسى، 1418ق، ج5، ص351; و حر عاملى، 1393، ج14، ص421);
امیرالمؤمنین)ع( درباره زن مجوسى که قبل از شوهرش اسلام آورده بود، به شوهرش فرمود: آیا مسلمان مى‏شوى؟ گفت: نه. آن‏گاه حضرت بین آنان جدایى انداخت. سپس به شوهر گفت: اگر پیش از انقضاى عده مسلمان شدى، این زن همچنان همسر توست; ولى اگر بعد از انقضاى عده مسلمان شدى، تو هم یکى از خواستگاران خواهى بود.
البته بنا بر نقل »وسائل الشیعه« از »تهذیب« در عبارت تفاوت مختصرى وجود دارد که هرچند در معنى بى‏تأثیر نیست، در دلالت بر مدعا، تأثیرى ندارد. عبارت »وسائل الشیعه« چنین است:
»عن على)ع( ان امرأة مجوسیة أسلمت قبل زوجها، فقال على)ع(: لا یفرّق بینهما، ثم قال إن اسلمت....«
بر اساس این عبارت، تا زمان انقضاى عدّه، زن و شوهر به لحاظ ظاهرى نیز از هم جدا نمى‏شوند.
سند روایت نیز به دلیل وجود سکونى، موثقه است.
پس روایت، هم »به لحاظ سند« و هم دلالت بر مدعا، بدون اشکال است.
البته در عبارت »ففرق بینهما« این احتمال هست که جدایى باید به حکم حاکم باشد، مشابه نظر ابوحنیفه; ولى در فقهاى شیعه، قائلى ندارد.
2. و عنه )محمد بن على بن محبوب( عن معاویة بن حکیم، عن محمد بن خالد الطیالسى، عن ابن رئاب، و عن أبان جمیعاً عن منصور بن حازم قال: سألت اباعبدالله)ع( عن رجل مجوسى کانت تحته أمرأة على دینه فأسلم او اسلمت: قال ینتظر مدة انقضاء عدتها، فان هو اسلم فهما على نکاحها الأول و ان هو لم یسلم حتى تنقضى العدة فقد بانت منه )طوسى، 1363، ج3، ص182);
از امام صادق)ع( درباره مردى مجوسى که همسرى هم کیش خود دارد و یکى از آن‏ها مسلمان مى‏شود، سؤال کردم. فرمود: باید منتظر شد تا عده تمام شود. اگر قبل از انقضاى عده، مرد هم مسلمان شد، ازدواج باقى است; اما اگر مرد مسلمان نشود تا عده تمام شود، از هم جدا مى‏شوند.
سند روایت: این روایت به دو سند نقل شده است که هر دو خالى از اشکال نیست. یکى همین سندى است که در استبصار آمده است و نیز در تهذیب )طوسى، 1363، ج7، ص353 و 354) و صاحب وسائل هم همین را آورده است )حر عاملى، 1393، ج14، ص421) و این سند، به دلیل مجهول بودن محمد بن خالد طیالسى ضعیف است.
دیگرى، سندى است که در کافى آمده است )کلینى، 1407، ج5، ص436): »محمد بن یحیى، عن عبدالله بن محمد عن على بن حکم، عن ابان، عن منصور بن حازم... . «، این سند نیز به دلیل عدم تصریح به وثاقت »عبدالله بن محمد« قابل خدشه است. البته حضرت استاد شبیرى زنجانى هر دو سند روایت را معتبر دانسته‏اند، چون هر دو راوى را توثیق نموده، مى‏فرمایند: نسبت به عبدالله بن محمد هرچند توثیق صریحى نیامده است، ولى اولاً به دلیل این‏که از مستثنیات کتاب نوادر الحکمه نیست و ثانیاً عده‏اى از اجلا، از او نقل روایت کرده‏اند، از نظر ما قابل توثیق است; همچنان‏که طیالسى نیز به دلیل کثرت روایات اجلا قابل اعتماد است )شبیرى زنجانى، ص5394 و 5395).
دلالت: دلالت روایت هم بر مدعاى مشهور بر اساس نقلى که ذکر شد، روشن است; چون به صراحت امام)ع( به جدایى و فسخ نکاح در صورت اسلام نیاوردن مرد تا زمان انقضاى عده حکم مى‏نماید.
بررسى: البته آنچه ذکر شد، بر اساس نقل »استبصار« است. ولى این روایت به دو گونه دیگر نیز نقل شده است که دلالت روایت را بر مدعا مشکل مى‏نماید. یکى نقل شیخ است در »تهذیب« که صاحب وسائل هم همان را در متن آورده است. در این نقل، ذیل روایت با نقل »استبصار« متفاوت است و جمله‏اى آمده است که ظاهر آن خلاف برخى روایات و همچنین اجماع فقها است و آن این است که به جاى »و ان هو لم یسلم... « »و ان هى لم تسلم حتى تنقضى العدة فقد بانت منه« )طوسى، 1418ق، ج7، ص534 و 535 و حر عاملى، 1393، ج14، ص421) دارد که معنى آن این است: اگر زن تا زمان انقضاى عده مسلمان نشود، از مرد جدا مى‏شود و عقد منفسخ مى‏گردد. در این صورت ضمن این‏که روایت از مدعاى مشهور خارج است، مخالف برخى روایات و نیز معرض‏عنه است; زیرا به اتفاق همه فقیهان در این فرض که مرد مسلمان است و زن کتابى است که بر دین خود باقى مانده است، عقد باقى و زوجیت مستمر است. مگر این‏که گفته شود، مورد روایت، مجوس است و مجوس مطابق نظر مشهور، در حکم اهل کتابند; نه اهل‏کتاب. در این صورت هم باز روایت از محل نزاع، خارج است.
نقل دیگر از »کافى« است که ذیل آن همانند استبصار است، ولى صدر آن با نقل »استبصار« و »تهذیب«، تفاوت دارد; که در هر صورت دلالت بر مدعا را مشکل مى‏نماید. صدر روایت بر اساس نقل کلینى چنین است:
»... سألت اباعبدالله)ع( عن رجل مجوسى او مشرک من غیراهل الکتاب کانت تحته« )کلینى، 1407، ج5، ص436);
ظاهر عطف مشرک به مجوسى، یکسان دانستن آن دو در حکم است و به قرینه »من غیراهل الکتاب« معلوم مى‏شود که مورد سؤال، غیراهل‏کتاب است و طبعاً پاسخ امام)ع( هم، از موضوع بحث که »اهل‏کتاب« است، بیرون خواهد بود.
اما این‏که چرا مجوس با مشرک یکى به حساب آمده‏اند؟ یا به این دلیل است که مجوس، اهل‏کتاب نیست و در حکم اهل‏کتاب است; و در باب نکاح نیز چنین حکمى ثابت نشده است. بنابراین روایت از موضوع بحث خارج است و یا همان طور که شیخ طوسى فرموده است: مجوس مورد سؤال در این روایت، فردى است که به شرایط ذمّه عمل نمى‏کند و چنین فردى اگر اهل‏کتاب هم باشد، مانند مشرک با او عمل خواهد شد )طوسى، 1363، ج3، ص182 و 183); که در نتیجه باز هم روایت قابلیت استدلال بر مدعا را ندارد.
توجیه دیگرى مرحوم مجلسى در »روضة المتقین« دارد )مجلسى، 1399ق، ج8، ص215). ایشان مى‏فرماید عطف مجوسى بر مشرک از ناحیه سؤال‏کننده و بر اساس باور او بوده است; چون نظر رایج عامه بر غیرکتابى بودن مجوس است، لذا امام هم، در پاسخ تقیه فرموده و تنها پاسخ مربوط به مشرک را داده‏اند. اگر این توجیه هم به فرض، پذیرفته شود، معنایش آن است که جواب امام)ع( مربوط به مشرک است نه مجوسى; پس در این صورت نیز روایت از مدعاى مشهور و محل نزاع خارج است.
احتمال دیگر، هرچند بعید و خلاف ظاهر، این است که »او« نشانة تردید راوى باشد حالا یا منصور که غیرمستقیم از امام نقل مى‏کند و یا دیگر راویان در سلسله سند. در این صورت، چون مورد سؤال مردد است )مجوس یا مشرک(، پاسخ امام هم مردّد خواهد بود و استناد به آن را بر مدعا مشکل مى‏نماید.
البته نقل دیگرى هم از این روایت صاحب حدائق دارد که در آن اسمى از مجوس برده نشده است. سؤال چنین است: »سألت اباعبدالله)ع( عن رجل او مشرک من غیراهل الکتاب... « )بحرانى، 1363، ج24، ص31); دراین حالت چه »اَوْ« را عاطفه بدانیم و بگوییم مقصود از رجل کافر، ملحد است یا »او« را نشانه تردید بگیریم، در هر صورت روایت از محلّ نزاع خارج است.
بنابراین با این تفاوت نقل‏ها و احتمالات گوناگون، روایت، به لحاظ متن مضطرب است. از نظر سند هم که خالى از اشکال نبود. لذا مدعا به لحاظ مستندات روایى دچار مشکل است. افزون بر این‏که هر دو روایت درباره مجوس است و اگر کسى مبناى مشهور را در غیرکتابى بودن مجوس بپذیرد، موضوعاً این دو روایت از محل بحث خارج است.
2. روایات مطلق
دسته دوم، روایاتى است که به اطلاقشان بر مدعا )انفساخ عقد پس از انقضاى عقد( دلالت دارد; همچون:
1. روایت عبدالله بن سنان: عن ابى‏عبدالله)ع( اذا أسلمت امرأة و زوجها على غیر الاسلام فرّق بینهما )حر عاملى، 1393، ج14، ص421);
هر گاه زن، مسلمان شود و شوهرش بر غیراسلام باقى بماند، میان آن‏ها جدایى صورت مى‏گیرد.
سند روایت، صحیح است.
به لحاظ دلالت هم، اسلام آوردن زن به صورت مطلق موجب انفساخ عقد دانسته شده است که طبعاً یکى از مصادیق آن، فسخ نکاح بعد از انقضاى عده است.
بررسى: روایت از چند جهت اطلاق دارد; کتابى بودن یا غیرکتابى بودن زوجین، قبل از دخول و بعد از دخول، قبل از انقضاى عده و بعد از آن; و طبعاً در همه این موارد در صورت دلیل معتبر، روایت مذکور قابل تقیید خواهد بود. لذا همچنان‏که مشهور، اطلاق از ناحیه انقضا را به روایات بعد از انقضا، تقیید نموده‏اند، طبعاً امکان تقیید این اطلاق به اسلام آوردن زن قبل از دخول و یا غیرکتابى بودن زوجین، به دلیل روایات بقاى عقد خواهد بود.
2. روایت بزنطى: احمد بن محمد بن ابى‏نصر قال: سألت الرضا)ع( عن الرجل تکون له الزوجة النصرانیة فتسلم هل یحلّ لها ان تقیم معه؟ قال اذا اسلمت لم تحلّ له، قلت: فان الزوج أسلم بعد ذلک ایکونان على النکاح؟ قال لا، یتزوّج بتزویج جدید )همان، ص417);
احمد بن ابى‏نصر مى‏گوید از امام رضا)ع( درباره مردى سؤال کردم که همسر نصرانیش مسلمان مى‏شود، آیا مى‏تواند پیش او بماند؟ فرمود: وقتى زن مسلمان شود، براى او حلال نیست که با شوهرش بماند. گفتم: شوهرش هم بعداً مسلمان شده، آیا نکاحشان باقى است؟ فرمود: نه، باید دوباره با او ازدواج کند.
سند این روایت نیز صحیح است.
دلالت: در روایت دو سؤال از امام)ع( شده است; یکى سؤال از ماندن زن تازه‏مسلمان پیش شوهر غیرمسلمان است که امام)ع( مى‏فرماید با مسلمان شدن زن، ماندن او روا نیست.
این قسمت از روایت، به اطلاقش همانند روایت قبلى، بر مدعاى مشهور )انفساخ عقد پس از انقضاى عقد است( دلالت دارد; البته پس از تقیید اطلاق عدم جواز ماندن، به زمان بعد از انقضا.
پاسخ نیز همان است که در بهره‏گیرى از اطلاق روایت قبل گفته شد که دلالت این اطلاق بر مدعا تا وقتى است که دلیل معتبرى بر تقیید این اطلاق به قبل از دخول نباشد; و روایاتى همچون مرسله ابن ابى‏عمیر دلیل این تقیید است.
سؤال دوم به باقى ماندن عقد نکاح اول پس از اسلام آوردن مرد مربوط است که از محل بحث ما خارج است; ضمن آن‏که در ترکیب جمله »لا، یتزوج بتزویج جدید« نیز احتمالات مختلف تأثیرگزار در معنى هم وجود دارد.
اگر بخواهیم مماشات کنیم و ضعف‏هاى روایات صریح را نادیده بگیریم و مثلاً تنها نقل »استبصار« از روایت منصور را مستند قرار دهیم و موثقه سکونى را با این که عامى است، در عرض روایات خاصه قرار دهیم، نوبت به بحث بعدى مى‏رسد که آیا تعارض این روایات تعارض بدوى است و قابل جمع، یا تعارض مستقر است. و در هر صورت نتیجه چیست؟ که در بخش بعدى بدان مى‏پردازیم.

راه‏هاى جمع بین روایات
جناب آقاى زنجانى بعد از آن‏که از مستندات مشهور تنها روایت منصور بن حازم را قابل استناد مى‏داند در مقام جمع بین این روایت و روایات نظریه عدم انفساخ مثل روایت جمیل و مرسله ابن ابى عمیر بر مى‏آید و راه‏هایى را نقل و نقد مى‏کنند و در نهایت خود متمایل به ترجیح روایات عدم انفساخ به دلیل شهرت قدمایى مى‏شوند )شبیرى زنجانى، بى تا، ج17، ص5433) خلاصه سخن ایشان با توضیحات و اضافاتى، به قرار ذیل است:

1. تفاوت بین التزام و عدم التزام ذمّى
از کلمات مرحوم شیخ در »تهذیب« و »استبصار« چنین استفاده مى‏شود که روایات انفساخ، همچون روایت منصور را بر موردى حمل مى‏کند که شخص، به شرایط ذمّه ملتزم نباشد; بنابراین روایات بقاى زوجیت به آن‏جا مربوط است که مرد، اهل‏کتاب است و ملتزم به شرایط ذمّه، و روایات انفساخ در آن‏جا صادق است که شوهر پایبند به شرایط ذمّه نیست. ایشان روایتى نیز از پیامبر اکرم)ص( نقل مى‏کند که آن حضرت فرمود اگر ذمیان به شرایط ذمه عمل نکنند با آنان مانند غیرذمیان برخورد خواهد شد )طوسى، 1363، ج3، ص183181).

2. تفاوت بین اعتماد به عملى شدن شرایط و عدم آن
مرحوم مولى محمدتقى مجلسى در شرح »من لایحضره الفقیه« در مقام جمع این دو دسته روایات مى‏گوید: »فالأولى الجمع بالامکان و الأعتماد بالزوج فى العمل به و عدمها« )مجلسى، 1399ق، ج8، ص215).
ایشان مى‏فرماید در روایاتى که به بقاى عقد حکم شده، شرایطى از جمله نبردن زن به بلاد کفر و وارد نشدن بر او در شب آمده است. بنابراین روایاتى که مى‏گوید عقد باقى نیست، به آن‏جا مربوط است که اطمینانى به انجام این شرایط نیست و روایاتى که مى‏گوید عقد باقى است، مخصوص آن‏جایى است که این اطمینان وجود دارد.

3. حمل بر تقیه
این جمع نیز مربوط به مجلسى اول مى‏شود که ذیل روایت منصور وقتى آن را مخالف مشهور مى‏بیند بر تقیه حمل مى‏کند. لازم به ذکر است که مرحوم مجلسى همین روایت منصور را در دو جا و به دو گونه نقل مى‏کند: یکى مطابق نقل شیخ در »تهذیب« و »استبصار« است; به این صورت »عن رجل مجوسى کانت تحته امرأة« )همان(; و دیگرى مطابق نقل »کافى« است که »سألت اباعبدالله)ع( عن رجل مجوسى او مشرک من غیر اهل الکتاب... « )همان، ص452).
بنا بر این نقل، چون مجوسى همانند مشرک به حساب آمده است، آن را خلاف مشهور مى‏داند و در مقام توجیه آن مى‏گوید ضمیمه کردن مجوس با مشرک بر اساس باور سؤال‏کننده بوده است و از آن‏جا که عامه، مجوس را اهل‏کتاب نمى‏دانند، امام در مقام پاسخ، تقیه نموده‏اند و تنها جوابى را که مربوط به مشرک است، فرموده‏اند. پس روایت در مقام بیان حکم کتابى نیست. بنابراین طبق این توجیه، اگر روایت منصور به مشرک مربوط باشد، موضوعاً از محل نزاع خارج است و روایات عدم انفساخ، بدون معارض مى‏مانند.
البته آیت الله زنجانى این سه توجیه و وجه جمع را نپذیرفته‏اند و مى‏گویند: روایت منصور از امام صادق)ع( است و در زمانى صادر شده است که بنى‏العباس داراى قدرت و قوت ظاهرى بوده‏اند; بنابراین مجوس نمى‏توانسته‏اند تحت قدرت حکومت آنان نباشند. همچنان که قدرت آن را نداشته‏اند تا به شرایط ذمّه در قرارداد عمل ننمایند. بنابراین هر دو توجیه اول و دوم، قابل قبول نیست; و توجیه سوم هم که پاسخ خلاف پرسش باشد، عرفاً غیرقابل‏پذیرش است )شبیرى زنجانى، ص5418). ضمن آن که اهل‏کتاب نبودن مجوس، چنان که بعداً اشاره خواهیم کرد، به عامه اختصاص ندارد.
4. از کلمات مرحوم شیخ در »استبصار« وجه جمع چهارمى هم استفاده مى‏شود )طوسى، 1363، ج3، ص183182)، که این سخنان، پاسخ آن نمى‏تواند باشد و آن حمل مجوس در روایات سکونى )و همچنین روایت منصور( بر کسى است که در دارالحرب است و خلاصه اهل ذمّه نیست، نه این‏که ملتزم به ذمّه نباشد.

5. تفاوت بین مجوس و اهل‏کتاب
ممکن است گفته شود مفاد دو روایت سکونى و منصور بر انفساخ عقد پس از انقضاى عده، درباره مجوس است، نه یهود و نصارى; و مطابق مبناى مشهور، مجوس در حکم اهل کتابند و چون در حکم بودن نیز به دلیل نیاز دارد. در این‏جا نه تنها دلیلى بر الحاق حکمى نداریم، که شواهدى بر تفاوت مجوس با اهل‏کتاب نیز هست; مثلاً:
1. در برخى از روایاتى که ازدواج ابتدایى با زنان اهل‏کتاب را مجاز مى‏شمارد، زن مجوسى را استثنا مى‏کند )حر عاملى، 1393ق، ج14، ص642).
2. فقها به اتفاق آرا گفته‏اند که اگر مردى مسلمان شد و زنش اهل‏کتاب بود، عقد ازدواج آنان باقى است. برخى از فقها مانند صاحب جواهر )نجفى، همو، ج30، ص51) و علامه )علامه، قواعدالاحکام، ج2، ص6) تصریح کرده‏اند، این در صورتى است که زن، مجوسى نباشد و همچنین شیخ در »مسبوط« )طوسى، 1387، ج4، ص230) و »خلاف« )طوسى، 1407ق، ج4، ص326) در مسأله اسلام احدالزوجین، مجوس و مشرک را در برابر اهل‏کتاب قرار مى‏دهد و همچنین مرحوم صدوق )مروارید، 1410ق، ج18، ص16) و مفید )مفید، 1413ق، ص69) در همین موضوع، بقاى نکاح، بین مجوسى و اهل‏کتاب )یهود و نصارى( فرق مى‏گذارند و مجوسى را همانند مشرکان مى‏دانند.
نتیجه این حمل، این مى‏شود که روایات انفساخ )منصور و سکونى( چون به مجوس مربوط است و مجوس هم اهل‏کتاب نیست، از موضوع بحث خارج است و با روایات بقاى عقد که مربوط به اهل‏کتاب است، هیچ گونه تعارضى ندارد. در حقیقت، روایت منصور و سکونى همان چیزى را مى‏گوید که ذیل روایت محمد بن مسلم آمده است; به خصوص اگر نقل »کافى« از روایت منصور را ملاک قرار دهیم. چون در این نقل، مجوس و مشرک در کنار هم و در برابر اهل‏کتاب قرار گرفته بود.
تنها ایراد این جمع، یکى روایت جمیل است که در آن به صراحت، مجوس در کنار یهود و نصارا قرار داده شده است و به بقاى عقد حکم شده است، مگر این‏که روایت جمیل به دلیل ضعف سند کنار گذاشته شود.
دیگرى تعبیر به »من له ذمّة« در کنار اهل‏کتاب در روایت محمد بن مسلم است; چون به فرض که مجوس، اهل‏کتاب نباشد، اهل ذمّه که هست. در این روایت به صراحت آن‏ها را با اهل‏کتاب در حکم به بقاى عقد یکسان دانسته است; مگر این‏که گفته شود مصداق اهل ذمه در این روایات به قرینه روایت منصور، با یکسان قرار دادن مجوس با مشرکِ غیر مجوس است; که البته این احتمال به دلیل شبهه کتاب داشتن مجوس، و نیز روایات خاصه درباره آن‏ها، مى‏توان گفت نزدیک‏ترین مصداق به اهل‏کتاب از ذمّیان، مجوس است.
بنابراین، با صرف‏نظر کردن از اشکالات طرح شده وجه جمع مذکور، به لحاظ وجود شواهد، بهترین وجه جمع مى‏تواند باشد.

6. حمل مطلق بر مقید یا عام بر خاص
یکى دیگر از راه‏هاى جمع، جمع عرفى است. با این بیان که اگر از روایت جمیل به دلیل ضعف سند صرف‏نظر کنیم، نسبت بین روایت منصور و روایت محمد بن مسلم یا همان مرسله ابن ابى‏عمیر، عام و خاص یا مطلق و مقید است; چون بر اساس روایت محمد بن مسلم، زوجیت اهل‏کتاب و ذمیان با اسلام آوردن زن و بقاى مرد بر کفر خویش، باقى است. مطابق روایت منصور، مجوس از این حکم استثنا شده است; خواه مجوس را مصداق اهل‏کتاب بدانیم یا مصداق ذمّى.

بررسى مرجحات با فرض تعارض
اگر هیچ‏یک از راه‏هاى جمع را نپذیرفته و همچنان بر وجود تعارض بین این دو دسته روایات به‏ویژه روایت منصور و محمد بن مسلم اصرار بورزیم، نوبت به مرجحات مى‏رسد. باید ببینیم ترجیح با کدام دسته از روایات است.

1. شهرت
برابر ادعاى بسیارى از فقها که نظریه انفساخ و عدم بقاى عقد را نظر مشهور دانسته‏اند )نجفى، 1981م، ج7، ص97)، چنین به نظر مى‏رسد که شهرت فتوایى، مرجح روایات انفساخ عقد است. ولى با توجه به آنچه در بحث قائلان نظریه بقاى نکاح گفتیم، مشخص شد که تا زمان مرحوم شیخ نظریه مشهور بین شیعه، بلکه تنها نظریه منتسب به ایشان، بقاى نکاح بوده است و از مرحوم شیخ به بعد آن‏هم در کتاب »خلاف« و »مبسوط«، نظریه انفساخ عقد مطرح مى‏شود; و پس از آن به نظریه مشهور فقها تبدیل مى‏گردد. بنابراین با توجه به آنچه گفته شد و موافقت فتواى شیخ مفید و صدوق با نظریه بقاى عقد، مى‏توان گفت فتواى مشهور بین قدما، فتوا به بقاى نکاح بوده است و از این جهت، روایات عدم انفساخ مطابق با شهرت قدمایى است; و اگر امر بین شهرت قدمایى و شهرت متأخران در مقام ترجیح باشد، طبعاً شهرت قدمایى مقدم است; و یا نهایت این‏که هیچ‏کدام از این دو شهرت را مرجح ندانیم، و به دیگر مرجحات رجوع کنیم.

2. موافقت با کتاب
یکى دیگر از مرجحات به هنگام تعارض دو خبر، موافقت با کتاب و عدم مخالفت با آن است. برخى بر این باورند که روایات عدم انفساخ عقد، با ظاهر آیه شریف »لن یجعل الله للکافرین على المؤمنین سبیلاً« مخالف است. در نحوه استدلال چنین گفته‏اند: »ان للزوج على الزوجة نوع سلطنة و سبیل لقوله تعالى »الرجال قوامون على النساء« و الکافر لا سبیل له على المسلمة، لقوله تعالى »و لن یجعل اللّه للکافرین على المؤمنین سبیلاً« )حلى، 1381، ج7، ص97)، و به مقتضاى نفى سبیل، پذیرش هر سلطه‏اى ممنوع است; و بقاى زوجیت، از جمله آن است. بنا بر این روایات، انفساخ، موافق کتاب و روایات بقا، مخالف آن است.
پس استدلال به این آیه بر دو مدعا مبتنى است: 1) در نظام خانواده، مرد بر زن مسلط است;
2. هر نوع سلطه کافر بر مسلمان، ممنوع است.
این ادعا نیز به جهاتى مخدوش است; چون:
اولاً: بر اساس آموزه‏هاى دینى، خداوند متعال در نظام خانواده براى هر کدام از زن و مرد حقوق و وظایف متقابلى قرار داده است و از آن‏جا که خانواده یک واحد جمعى نظام‏مند است و هر جمع نظام‏مندى به فرموده پیامبر)ص(، نیازمند رئیس و سرپرست است، خداوند این وظیفه را به دلیل توانایى جسمى و مسؤولیت پرداختن هزینه زندگى، به مردان داده است و آنان را قیم )عهده‏دار( امور زندگى زنان شمرده است و فرموده است »الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم على بعض و بما انفقوا... . « )نساء/34).
در آیه دیگر بر متقابل بودن این حقوق و وظایف، به صراحت تأکید مى‏فرماید:
»و لهن مثل الذى علیهن بالمعروف و للرجال علیهن درجه«; )بقره / 228).
پس اگر زن به دلیل ریاست و سرپرستى مرد، موظف به اطاعت از او در حوزه امور خانوادگى است، مرد نیز وظیفه دارد هزینه زندگى او را از مسکن و خوراک و... تهیه نماید; و اگر مرد مى‏تواند زن را بر عدم اطاعت مؤاخذه کند، زن نیز مى‏تواند او را بر امتناع از پرداخت هزینه زندگى، به پاى میز محاکمه بکشاند. پس اگر توان واداشتن به انجام وظیفه، تسلط به حساب آید، این نیز متقابل است. بنابراین نظام خانواده، نظام سلطه‏گرى و سلطه‏پذیرى نیست، بلکه تقسیم مسؤولیت‏ها و حقوق متقابل است. از این رو، مرحوم آقاى فاضل با این‏که خود، همانند مشهور به انفساخ عقد پس از انقضا قائل است، تمسک به این آیه را به این دلیل که صغراى قیاس )تسلط مرد بر زن( را قبول نمى‏کند، ناتمام مى‏داند و مى‏فرماید: زوجیت، قراردادى است که براى طرفین )زن و شوهر( حق و حقوق متقابلى را ایجاد مى‏نماید; بدون آن‏که یکى را بر دیگرى مسلط سازد. لذا عقد نکاح مشمول قاعده نفى سبیل نیست )فاضل لنکرانى، 1416ق، ص251).
ثانیاً: بنا بر عقیده مشهور نیز پس از مسلمان شدن زن، عقد نکاح تا زمان انقضاى عده باقى است. پس اگر عقد نکاح، مصداق سلطه مرد بر زن باشد، فرقى بین کمى و زیادى مدت نخواهد بود و این امر نیز نباید جایز باشد.
ثالثاً: چنان‏که برخى فقها معتقدند، مقصود از نفى سبیل در این قاعده، نفى استیلایى است که موجب ذلت براى مسلمان شود، نه هر نوع استیلا و تسلطى: »فالتحقیق ان السبیل المنفى ماکان موجباً لمذلة المسلم و مهانة علیه لا مطلقا« )حکیم، نهج الفقاهه، ص317); لذا در بحث صحت اجیر شدن مسلمان براى کافر، میان فقها اختلاف است و بر همین اساس، برخى آن را مجاز مى‏شمارند )همان، ص316).
بنابراین استناد به این مرجح هم براى ترجیح روایات عدم بقا، ناتمام است و در نتیجه، هیچ‏کدام از دو دسته روایات، مخالف کتاب نیست.

3. مخالفت با عامه
یکى دیگر از مرجحات، مخالفت با عامه است; به این معنى، وقتى دو خبر متعارض هیچ‏کدام از مرجح شهرت یا موافقت با کتاب برخوردار نباشند، نوبت به مخالفت و یا موافقت با عامه مى‏رسد که خبر مخالف با عامه ترجیح داده مى‏شود. بنابراین باید دید که نظر فقهاى اهل سنت در این موضوع چیست؟

آراى فقهاى اهل سنت
آنچه از سخنان ابن‏قیم و بعضى از محققان معاصر مى‏توان در خصوص موضوع مورد نزاع فهمید، این است که در بین فقهاى اهل سنت تفاوت آرا زیاد است; ابن‏قیم آن را 9 قول )جوزى، 1415ق، ج1، ص345317) و برخى محققان معاصر اهل سنت، تا 13 قول شمرده‏اند )ابن یوسف الجریع، 1429ق، ص188185); در حقیقت منشأ این اختلاف، به دلیل اختلاف نظر در عامل جدایى است; چون، برخى عامل جدایى را اسلام مى‏دانند; برخى تفاوت دارین )دارالاسلام و دارالکفر(، و برخى حکم قاضى، و بعضى هم انتخاب و اختیار زن را ملاک قرار دادند. که در مجموع اکثر فقهاى اهل سنت مانند شافعى، مالکى، حنبلى و... همان نظر مشهور فقهاى شیعه را دارند; به این معنى که با اسلام آوردن زن، به مرد تا انقضاى عدّه مهلت داده مى‏شود; اگر اسلام نیارود، عقد منفسخ مى‏شود )همان، ص186).
و برخى هم، نظریه بقاى عقد و استمرار زوجیت را پذیرفته اند. بنابراین نظریه بقاى عقد هم در میان فقها شیعه و اهل سنت غیرمشهور است.
بر این اساس از این دو دسته روایات، روایات انفساخ، موافق اکثریت فقهاى عامه است و روایات عدم انفساخ، مخالف بانظر مشهور، بلکه اکثر عامه است.
بنابراین، روایات بقاى عقد بر روایات انفساخ عقد مقدم مى‏گردد; و روایات انفساخ به دلیل موافقت با عامه، بر تقیه حمل مى‏شوند و جناب آقاى زنجانى هم پس از بیان مرجحات، در نهایت نظر خویش را چنین بیان مى‏فرمایند: »با احتمال وجود شهرت قدمایى بین امامیه و نظر شیخ مفید و یونس بن عبدالرحمن و صدوق، بعید نیست حکم به ترجیح، اقرب باشد، و روایات دیگر را حمل بر تقیه کنیم« )شبیرى زنجانى، ج17، ص5433).
نتیجه آن‏که بر اساس روایات اگر زن کتابى، مسلمان شود و شوهر کتابى او بر دین خود باقى بماند، زوجیت باقى است; هرچند محدودیت‏هایى براى شوهر ایجاد مى‏شود که بعداً بررسى مى‏شود.

مقتضاى اصل
به فرض نپذیرفتن مرجحات و اصرار بر وجود تعارض مستقر، طبعاً نتیجه تعارض، تساقط و رجوع به اصل است و اصل نیز بر بقاى عقد است. چون به اتفاق فقهاى اسلام به جز مالک بر اساس »لکل قوم نکاح«، ازدواج‏هاى ملل غیرمسلمان حتى مشرکان در صورت رعایت مقررات خودشان صحیح است و انحلال این زوجیت، دلیل مى‏خواهد )ابن قدامه، بى تا، ج7، ص531 و طوسى، 1407ق، ج4، ص333). اگر دلیل خاص بر انحلال نکاح به موجب اسلام زن، داشته باشیم، بدان تمسک مى‏شود; ولى اگر دلیل نداریم یا در دلالتشان خدشه و تردید داریم مقتضاى اصل، استصحاب بقاى زوجیت است.
بنابراین اگر نخواهیم روایات بقاى زوجیت را به دلیل موافقت با شهرت قدمایى و یا به دلیل مخالفت با عامه، بر روایات انفساخ مقدم بداریم، پس از تعارض و تساقط، نوبت به استصحاب بقاى زوجیت مى‏رسد; و بر اعتبار تمسک به این اصل همین بس که دلیل اصلى کسانى است که استدامه زوجیت با زن کتابى را با این‏که با ازدواج ابتدایى آن به شدت مخالفند، مجاز مى‏شمارند. مى‏توان گفت که »ضعیف‏تر بودن استدامه‏اى از ابتدایى« )نجفى، 1981، ج30، ص50) که مرحوم صاحب جواهر از آن به عنوان دلیل بر بقاى زوجیت در این فرض مى‏شمارد، به پشتوانه همین اصل استصحاب بقا است. در هر صورت، مقتضاى اصل نیز بقاى زوجیت است، که خود مى‏تواند دلیل سوم نظریه بقاى عقد باشد.

بررسى محدودیت‏هاى نظریه استمرار عقد
1. ممنوعیت خروج از دارالأسلام
بدون تردید، ممنوعیت خروج زوجه مسلمان از دارالاسلام، مورد اتفاق همه فقیهان است; و علاوه بر روایات، آیه شریف سوره ممتحنه نیز بر آن دلالت دارد. سخن در این است که اگر در دارالکفر این اتفاق افتاد، آیا موظف به هجرت به دارالأسلام است؟ روایات نفیاً و اثباتاً در این باره ساکت است. بنابراین تمسک به اصل بقاى زوجیت مى‏شود. و نسبت به وجوب مهاجرت نیز به لحاظ شک در اصل تکلیف، مجراى برائت است، مگر این‏که محدودیت در انجام واجبات دینى داشته باشد که مصداق »مستضعفین« شود که در آن صورت بر اساس »الم تکن ارض الله واسعة فتهاجروا فیها«، وجوب هجرت خواهد آمد، آن‏هم در صورتى که استثناى آیه شریف )الا المستضعفین( شامل آن نشود.

2. محدودیت ورود شبانه یا ممنوعیت همبسترى
اما محدودیت ورود شبانه چنان‏که اشاره شد، قید است که در همه فتاوا آمده است. ولى در روایات تنها در روایت ابن ابى‏عمیر هست. ظاهر آن، این است که مرد حق ندارد شب پیش همسر تازه‏مسلمان خود برود، ولى رفتن در روز هیچ مانعى ندارد. از ظاهر این عبارت، ممنوعیت هم‏بسترى شبانه نیز از باب اولویت، ثابت مى‏شود.
ولى آیا مى‏توان نفى بیتوته یا تعبیر »لایکون عندها... « را دلیل یا کنایه از ممنوعیت هم‏بسترى دانست؟
حال این‏که همین تعبیر را یونس براى روز هم دارد که »یکون عندها بالنهار و لایکون عندها باللیل«; اگر تعبیر »عند« کنایه از هم‏بسترى باشد، لازمه‏اش جواز هم‏بسترى در روز است.
افزون بر این در موثقه عبدالرحمن بصرى تعبیر »بضعها فى ید زوجها« وجود دارد که کنایه از جواز هم‏بستر شدن و استمتاع است. بنابراین ممنوعیت هم‏بسترى در شب به دلیل عدم جواز بیتوته است، نه ممنوعیت مطلق آن; و بر ممنوعیت وطى نه تنها دلیلى نداریم بلکه ظاهر موثقه عبدالرحمن خلاف آن است; ضمن آن‏که در این روایت و همچنین روایت جمیل حتى سخنى از ممنوعیت بیتوته نیز نیست. مرحوم صدوق هم همانند روایت، تعبیر »هو املک ببضعها« دارد که کنایه بر جواز مواقعه است )مروارید، 1410ق، ج16، ص18).
ضمن آنکه، ممنوعیت هم‏بسترى، خلاف اصل نیز هست; زیرا اگر زوجیت باقى است، لوازم آن نیز )از غرم و غنم( باید باقى باشد.
از این رو، آیت الله زنجانى با ردّ ممنوعیت مواقعه به طور مطلق، در مقام توجیه این‏که پس شب ماندن پیش زن چرا ممنوع شده، مى‏فرماید: »در شب خصوصیاتى است که شارع نمى‏خواهد آن‏ها، بین این دو که سنخیتى با هم ندارند باشد; مثل سکن بودن، و التیام پیدا شدن، »هن لباس لکم و انتم لاب لهن«; و الا اگر منظور حرمت مواقعه بود، مى‏توانست تعبیر کند اجازه خلوت کردن ندارد. این که فرموده است »یایتها نهاراً« هم با خلوت مى‏سازد و هم با عدم خلوت. در نتیجه مرد ممنوع از مباشرت نیست« )شبیرى زنجانى، بى تا، ج17، ص5441).

نتیجه‏گیرى
از مجموع بررسى‏هاى به وجود آمده مى‏توان این نتایج را به دست آورد:
نظریه استمرار زوجیت و عدم انفساخ عقد اولاً شهرت قدمایى دارد; ثانیاً از مستندات روایات معتبر برخوردار است; ثالثاً دلالت روایات نیز بر مدعا صریح و روشن است; رابعاً در مقام تعارض به دلیل مرجحات، بر روایات مخالف مقدم است; خامساً به فرض تعارض و تساقط، اصل بقاى زوجیت، موافق این نظریه است; و سادساً محدودیت‏ها صرفاً به هم‏بسترى شبانه مربوط است و همچنین عدم خروج از دارالاسلام به دارالکفر اگر در دارالاسلام باشند.