1. مقدمه
یکى از عقود جدید که در عرصههاى مختلف اقتصادى، کاربرد فراوان دارد و در عصر حاضر نیز در مبادلات بانکى استفاده مىشود، قراداد استصناع است. قرارداد استصناع از موضوعاتى است که در جوامع روایى شیعه و سنى، نامى از آن برده نشده است. به همین دلیل، در عصر فقهاى سابق حکم این موضوع در نصوص شرعى و متون فقهى، نامشخص بود. از این رو، یک مسأله مستحدث شمرده مىشد. همانگونه که امروزه نیز در قالب اوراق بهادار و معاملات بانکى، به عنوان یکى از مسائل فقهى جدید مطرح مىشود. بنا بر این قرارداد استصناع در گذشته و حال، از مسائل مستحدث فقهى بود و هست.
جاى این بحث در فقه پیشینیان خالى بوده است و در این باره صرفاً یک یا چند مسأله را فقط شیخ طوسى (1417ه. ق، ج3، ص215; و 1387ه. ق، ج2، ص194) و تعداد اندکى پس از وى ذکر کردهاند )طبرسى، 1410ه. ق، ج1، ص536; ابنحمزه، 1408ه. ق، 257; ابن سعید حلى، 1405ه. ق، ص259; و صیمرى، 1408ه. ق، ج2، ص91). در عصر اخیر تلاشهایى نه چندان گسترده در زمینه فقهى در فقه امامیه، براى کشف حکم فقهى استصناع صورت گرفته است. در این تحقیقات، استصناع در قالب عقد مستقل عرفى یا عقد بیع یا اجاره و شبه آن و یا ترکیبى از برخى عقود شرعى، بررسى شده و مواردى از آن رد یا قبول شده است )ر.ک: کاشف الغطاء، 1359ه. ق، ج1، ص130; مؤمن قمى، 1415ه. ق، ص199; و هاشمى شاهرودى، 1423ه. ق، ج2، ص248; و... (.
در نوشتههاى موجود، بیع استصناع در قالب محدودى از انواع بیع توجیه شده است و در صحت همانها هم گاهى خدشه شده است. در این مقاله، استصناع صرفاً در قالب بیع بررسى مىشود و قالبهاى جدیدى از بیع براى توجیه استصناع بیان شده است.
2. مفهوم استصناع
بدیهى است براى شناخت حکم فقهى در هر معامله، ابتدا باید مفهوم و ماهیت آن به درستى شناسایى شود. از آنجا که قرارداد استصناع در نصوص شرعى، مطرح نگردیده و براى عقد آن نیز الفاظ خاصى تعیین نشده است، فاقد مفهوم معین شرعى است و باید همانند سایرعقود و ایقاعات عرفى براى شناخت مفهوم آن، به عرف و لغت مراجعه کرد.
هدف از مراجعه به لغت و عرف و گفتار فقیهان براى شناخت واژه »استصناع«، براى شناخت موضوع حکم در سؤالات طرح شده در عرف و موضوعات مورد ابتلاى مردم است; نه شناخت موضوع منصوص شرعى.
2 .1. مفهوم استصناع در لغت و عرف
واژه استصناع از ریشه »صنع« و از باب استفعال است. از آنجا که ماده »صنع« به معناى ساختن و باب استفعال نیز غالباً براى افاده معناى طلب است، واژه استصناع نیز به تصریح اهل لغت، به معناى »طلبِ ساختن« )ابنمنظور، 1414ه. ق، ج8، ص209 ماده »صنع«; و زبیدى، 1414ه. ق، ج11، ص289) و به اصطلاح متعارف در زبان فارسى، »سفارش ساخت« است. منظور، این است که شخصى از فرد دیگر، ساختن چیزى را تقاضا کند.
»طلب ساختن« یک مفهوم کلى و مطلق است که نه تنها شامل قرارداد استصناع مىشود، بلکه حتى درخواست ساختى که در قالب اوامر و دستورهاى افراد صورت مىگیرد، نیز داخل مفهوم لغوى استصناع خواهد بود.
با توجه به کاربرد واژه استصناع به معناى نوعى معامله اقتصادى در عرف گذشته و حال، به نظر مىرسد مفهوم استصناع در نظر عرف، محدودتر از معناى لغوى آن است و فقط در معناى توافق طرفینى بر ساختن سازهاى در برابر مبلغى معین به کار مىرود.
بنا به عرف امروزى در باب استصناع، ملکیت مواد اولیه براى صانع و تهیه آن نیز بر عهده او است، مگر اینکه شرطى بر خلاف آن باشد. در نتیجه، مستصنع قبل از تحویل کالا، مالک و ضامن چیزى نیست، مگر اینکه استصناع در قالب خاص و با شرایط ویژه صورت گیرد; مثل مواردى که مستصنع، کالاى نیمساختهاى را خریده و تکمیل ساخت آن را خواسته باشد.
2 . 2. مفهوم استصناع نزد فقها
فقهاى پیشین که استصناع را طرح کردهاند و نیز برخى از فقیهان عامه، تعریفى از آن به دست ندادهاند )مالک، ج4، ص18; جندى، 1416ه. ق، ص171; مغربى، 1416ه. ق، ج6، ص517; دسوقى، ج3، ص217 و ج4، ص56) و ظاهراً به مفهوم لغوى و عرفى آن بسنده نمودهاند.
برخى از فقهاى سلف اهل سنت )ر.ک: سمرقندى، 1414ه. ق، ج2، ص36; کاشانى، 1409ه. ق، ج5، ص2; مصرى، 1418ه. ق، ج6، ص283; و ابن عابدین، 1415ه. ق، ج5، ص352) و بیشتر معاصران )کاشف الغطاء، 1359ه. ق، ج1، ص130; مؤمن، 1415ه. ق، ص199; هاشمى شاهرودى، 1423ه. ق، ج2، ص248; و... ( در تعریف استصناع یا بیان ماهیت آن، به اجمال سخن گفتهاند.
جامع تعاریف فقها این است که استصناع، عقد یا توافقى است با صانع که نسبت به ساختن سازهاى با ذکر اوصاف مورد نظر و تعیین عوض آن صورت مىگیرد; بدون اینکه سفارشدهنده، مواد اولیه را به صانع تحویل دهد.
با توجه به اینکه بسیارى از فقها به تعریف استصناع نپرداختهاند و کسانى هم که به تعریف فقهى آن پرداختهاند، دلیلى بیان نکردهاند، معلوم مىشود صرفاً به مفهوم لغوى و تحلیل عرفى خویش اعتماد داشتهاند. به همین دلیل، آنچه ملاک شناخت مفهوم استصناع است - همان طور که برخى گفتهاند - صدق معناى لغوى است )کاشانى، همان( و انحصارى در سفارش ساخت سازه به صورت کلى در ذمه ندارد و در سازه معین و نیمساخته نیز جارى مىشود.
3. ماهیت استصناع
درباره ماهیت »استصناع« این مسائل مطرح است که: آیا استصناع از نوع عقود و قراردادها است و یا از نوع وعده و عهد غیرلازم; اگر عقد است، از نوع عقود شرعى معین است یا غیر آن; و آیا لازم است یا غیرلازم؟ در پاسخ به این مسائل آراى متفاوتى وجود دارد.
از برخى متون فقهى متقدمانى همچون شیخ طوسى چنین بر مىآید که »استصناع« با »بیع سلم« شباهت دارد و به همین دلیل آن را در باب بیع سلم ذکر کردهاند; اما در قالب بیع یا اجاره یا هر عقد لازم دیگر نیست; بلکه یک مواعده و توافق طرفینى غیرلازم است. از این رو، شیخ آن را باطل دانسته است، )شیخ طوسى، 1417ه. ق، ج3، ص215). همین نظر را برخى از فقهاى اهل سنت نیز دارند )ر.ک: کاشانى، همان(.
این در حالى است که از برخى متون فقهى شیعه و اهل سنت بر مىآید که استصناع، نوعى بیع به شمار مىآید و به منزله بیع سلم، صحیح و لازم است، برخى نیز ضمن پذیرش عقد بودن آن، به عدم لزوم آن حکم کرده و حق خیار فسخ را پیش از عمل، براى هر دو طرف ثابت دانستهاند )ابن حمزه، 1408ه. ق، 257; و سمرقندى، 1414، ج2، ص363). برخى از عامه نیز حق فسخ را فقط براى مشترى قائل شدهاند )کاشانى، همان(.
پیداست که اختلاف موجود، به دلیل اختلاف در تحلیل عرفى استصناع و وجود مصادیق و انواع مختلف آن در میان عرف است. بنابراین براى تعیین ماهیت استصناع، باید مصادیق عرفى آن را به خوبى تحلیل کنیم. براى این منظور، ابتدا باید آن را بر اساس نوع تحقق آن دستهبندى کرد.
از مطالب پیشگفته معلوم شد که استصناع در دو قالب کلى تحقق مىیابد: 1. در قالب توافق غیرقراردادى )استصناع غیرقراردادى(; و 2. در قالب قرارداد )استصناع قراردادى یا قرارداد استصناع(.
3 .1. ماهیت استصناع غیرقراردادى
گاهى استصناع و سفارش ساخت در میان مردم، به صورت یک گفتوگو و مقاوله ساده انجام مىشود. گفتوگویى که اشخاص متقاضى خرید با افراد صانع دارند و مقدمهاى براى خرید است. این استصناع فاقد انشایى است که عرف، شرع یا قانون آن را اعتبار کرده باشند; در واقع یک مفهوم تکوینى و زمینهساز براى انجام معامله است، نه مفهوم انشایى اعتبارى. در نتیجه، این مفهوم از نظر لغت و عرف مىتواند مصداقى براى استصناع باشد، اما نمىتواند یک قرارداد عرفى باشد و فقط یک درخواست یا وعدهاى عارى از تعهد و التزام است.
نظر آن دسته از فقهاى شیعه و اهل سنت که استصناع را نه قراردادى مستقل و نه حاوى قرارداد و نه در قالب قرارداد معین شرعى مىدانند بلکه صرفاً آن را یک »وعده« محسوب مىکنند )ر.ک: شیخ طوسى، همان; کاشانى، همان( قطعاً درباره این نوع استصناع، جارى است و برخى به صراحت »استصناع بیعى« را صحیح و »مواعدهاى« را باطل دانستهاند )حصکفى، 1415ه. ق، ج5، ص352).
3 .2. ماهیت استصناع قراردادى
گاهى استصناع و سفارش ساخت به شکل یک گفتوگو اما به صورتى جدىتر و با رعایت اصول تجارت و معامله انجام مىشود و حتى گاهى براى حصول اطمینان بیشتر علاوه بر گفتوگو به قصد انشاى معامله، مبلغى از کل عوض به طرف صانع پرداخت مىشود; و در برخى موارد، قرارداد کتبى تنظیم شده، به امضاى طرفین و شهادت شهود مىرسد.
پیداست که این نوع استصناع از نگاه مردم در قالب یک معامله و قرارداد است که تخلف از آن پذیرفته نیست. این نوع استصناع را »قرارداد استصناع« یا »استصناع قراردادى« مىنامیم.
در ماهیت »استصناع قراردادى« دو تصور وجود دارد:
تصور اول: استصناع از نوع قراردادهاى عرفى نامعین و قراردادهاى عقلایى بوده، جداى از اعتبارات شرعى است و نزد عرف، یک قرارداد مستقل است. این تصور را برخى فقهاى شیعه )منتظرى، ج 2، ص293; مؤمن قمى، 1415ه. ق، ص204) و اهل سنت خصوصاً فقهاى حنفى مذهب مثل سرخسى پذیرفتهاند )سرخسى، 1406ه. ق، ج 12، ص 139).
تصور دوم: استصناع، قرارداد معین شرعى بوده، در قالب یکى از عقود شرعى، اعتبار شده است و احکام خاص آن را دارد. طرفداران این تصور در شیعه و اهل سنت، درباره نوع عقد شرعى، اختلاف کردهاند که آیا بیع است یا اجاره یا از عقود مرکّب.
البته با توجه به معناى لغوى استصناع و عدم تقیید عرفى آن، به نظر مىرسد ماهیت استصناع به صورت یک قرارداد محدود و مقید نیست; بلکه نسبت به هر دو تصور فوق، به صورت لابشرط و یک مفهوم عرفى مطلق است که با ماهیات گوناگون قابل تحقق است.
آنچه در این مقاله، موضوع سخن است، پس از بنا گذارى بر مشروعیت بیع استصناع که مورد اجماع اهل سنت )ر.ک: سمرقندى، همان; کاشانى، همان، ج5، ص 2; و مصرى، همان( و مطابق اصول و قواعد فقه شیعه است، حکم فقهى قرارداد استصناع در قالب بیع است; اما سخن درباره قالبهاى دیگر، مجال دیگرى طلب مىکند.
4. استصناع در قالب بیع (بیع الاستصناع)
قرارداد استصناع بنابراین که استصناع، مصداقى از مصادیق عقود معین شرعى است، انواع مختلفى مىتواند داشته باشد; از قبیل بیع، اجاره، جعاله و مواردى از این دست، حال اگر استصناع در قالب هر کدام از آنها واقع شود، احکام ویژه همان عقد را خواهد داشت.
بسیارى از کسانى که استصناع را از نوع عقود و قراردادها دانستهاند به ویژه بیشتر فقهاى اهل سنت، استصناع را از نوع بیع دانستهاند )ر.ک: کاشانى، همان; و سرخسى، 1406، ص284).
نزد برخى دیگر نیز ماهیت استصناع، به صورت معین از نوع بیع دانسته نشده و در تعریف آن نیز نامى از بیع برده نشده است، اما مفهوم آن بر بیع قابل انطباق است; به این معنا که یکى از عقودى که مىتوان سفارش ساخت را در قالب آن انجام داد، بیع است.
گروهى با بیع بودن استصناع مخالفت کردهاند; زیرا مبیع در هنگام معامله، معدوم است و در نتیجه نمىتواند مورد بیع واقع شود. اما با توجه به اینکه مبیع در قرارداد استصناع یا مواد اولیه موجود و معین است و یا مبیع کلى است; و مبیع کلى اگر چه معدوم است، در عرف و شرع واقع شده است )مثل بیع سلم(. بنابراین معلوم مىشود که شرعاً و عرفاً معدوم بودن مبیع در قرارداد استصناع، موجب سلب اسم بیع نمىشود و مانع از وقوع آن نیست.
در ادامه درباره انطباق استصناع بر انواع بیع سخن خواهیم گفت. انجام استصناع در قالب بیع، موجب اجراى تمام احکام بیعى است که در قالب آن واقع شده است. بنابراین نمىتوان بیع استصناع را از جهت صحت و لزوم و احکام عمومى بیع، محروم کرد; هر چند احکام خاص برخى از انواع بیع در بیع استصناع جارى نشود.
استصناع در قالب بیع مىتواند داراى گونههاى متفاوتى باشد که حمل قرارداد استصناع بر هر کدام از آنها به متن قرارداد بستگى دارد.
4 .1. استصناع در قالب بیع مواد اولیه
بیع استصناع مىتواند در قالب بیع مواد اولیه به شرط ساخت منعقد شود. در این نوع قرارداد استصناع، متاعى به صورت مواد اولیه و خام، به شرط ساختن سازهاى معین، خرید و فروش مىشود.
این معنا از قرارداد استصناع در متون برخى از فقهاى عامه به روشنى ذکر شده است; از جمله سرخسى )همان( که انواع بیع را به چهار نوع زیر تقسیم کرده است:
1. بیع عین در مقابل ثمن;
2. بیع دَین که بر ذمه است در مقابل ثمن که همان بیع سلم است;
3. بیع عمل که عین در آن، تابع است و آن اجاره براى ساختن و امثال آن است;
4. بیع عین که در آن انجام عملى شرط شده باشد و آن استصناع است.
در این نوع نگاه به قرارداد استصناع، به خوبى مشاهده مىکنیم که اولاً، استصناع از انواع بیع است )البته در این نگاه اجاره نیز از انواع بیع شمرده شده است(; ثانیاً، آنچه در قرارداد استصناع، معامله مىشود مواد تشکیلدهنده سازه مورد نظر است; ثالثاً، عمل ساختن به عنوان یک شرط لازم، در ضمن عقد آورده مىشود.
استصناع در قالب بیع مواد اولیه گاهى با ذکر مدت تحویل در متن عقد همراه است; و گاهى بدون تعیین مدت و به صورت مطلق انجام مىگیرد.
الف( بیع مواد اولیه به شرط ساخت با تعیین مدت: در این نوع استصناع، در ضمن بیعِ مواد اولیه، ساختن آن شرط مىشود که به سه شکل متفاوت قابل انجام است:
1. بیع شخصى: مورد معامله، مواد مشخصى است که قبل از ساختن، نزد فروشنده حاضر و قابل رؤیت باشد و مشترى آن را به شرط ساخت و تحویل در زمان معین، از فروشنده خریدارى مىکند.
مثلاً، کسى از شخص جواهرساز، یک گوهر مخصوص را که در مغازه حاضر بوده، به صورت مشخص با این شرط مىخرد که جواهرساز در زمان معینى از همان گوهر مشخص، براى او انگشترى بسازد.
گاهى نیز کالاى مورد نظر به صورت نیمساخته است که خریدار، آن را به شرط ساخت و تکمیل، خریدارى مىکند.
این نوع سفارش ساخت، در بسیارى از کالاهاى زینتى و قیمتى و نیز در معاملات مسکن، صورت مىگیرد که به طور قطع از مصادیق عرفى استصناع شمرده مىشود. حتى گاهى صنعتگران اجناسِ منحصر به فردى دارند که صرفاً با سفارش ساخت، آنها را به مشتریان خود مىفروشند.
مواد اولیه و یا کالاى نیمساخته در این نوع استصناع، از لحظه قرارداد، به ملکیت سفارشدهنده منتقل مىشود و در صورت عدم ساخت یا تکمیل آن، مستصنع خیار تخلف شرط دارد. گاهى معامله مذکور با تصریح به همین حکم در عرف صورت مىگیرد.
برخى اشکال کردهاند که تلف مواد اولیه در این قسم، بر عهده مستصنع است و این بر خلاف استصناع متعارف است که تلف کالا قبل از تحویل برعهده صانع است )هاشمى، 1423ه. ق، ج2، ص257); ولى باید توجه نمود که قبل از تحویل مواد اولیه، هر گونه تلفى طبق قاعده »تلف قبل از قبض« بر عهده فروشنده است، اگرچه اذن در تصرف داشته است; مگر اینکه مستصنع مواد را تحویل بگیرد و سپس براى ساخت، به صانع بدهد.
علاوه بر این ما به دنبال راههاى انجام استصناع به وجه شرعى هستیم که حکم آن نیز تابع وجهى است که انجام مىگیرد، نه آنچه متعارف است; و البته استصناع مطلق را نمىتوان بر این قسم حمل نمود.
2. بیع کلى در معین: مورد معامله، مقدار معینى به صورت کلى از بین اموال موجود است و فروشنده، طى شرط در ضمن عقد، متعهد مىشود از همان مواد براى ساختن کالا و سازه مورد نظر استفاده کند و در مدت معینى، آن را تحویل دهد.
این نوع از بیع استصناع نیز از مصادیق بیع با شرط در ضمن عقد است و در نتیجه، همه احکام و لوازم آن نیز در مورد این معامله، ثابت است; و در شرایط صحت و بطلان نیز تابع احکام بیع است; اگر چه به دلیل محتواى آن و هدف طرفین که ساخت یک سازه معین است، با نام استصناع و سفارش ساخت شناخته مىشود.
3. بیع کلى در ذمه: در این نوع بیع استصناع، مواد اولیه براى ساختن کالاى معینى، معامله مىشود. اما این مواد در هنگام قرارداد، به صورت شخصى یا به صورت کلى در معین نیست; و فروشنده با عقد بیع، مواد اولیه را به صورت کلى در ذمه مىفروشد و با شرط ضمن عقد، ساخت و تحویل آن را در مدت معینى، بر عهده مىگیرد.
این نوع معامله استصناع، در واقع نسبت به مواد اولیه، از انواع بیع کلى است که اگر در قالب »بیع سلم« واقع شود صحیح است و در این صورت، احکام و شرایط بیع سلم را خواهد داشت; از جمله اینکه براى صحت بیع، بنابر مشهور و بلکه اجماع فقها ثمن باید هنگام عقد، پرداخت شود. )مجلسى اول، ملاز الاخیار، ج10، ص547)
ب( بیع مواد اولیه به شرط ساخت بدون تعیین مدت: گاهى در بیع استصناع، مدتى را براى ساخت و تحویل آن تعیین نمىکنند که اگر فورى یا آینده بودن آن به هیچ وجه معلوم نباشد، موجب غرر مىشود و بیع غررى، باطل است. اما گاهى با توجه به رویه و قرائن موجود، معلوم است که تحویل فورى )نقد( یا آینده قصد شده است.
1. تحویل فورى: در این گونه موارد، ساخت کالاى سفارشى در نزد عرف، فورى است و زمانى را براى آن در نظر نمىگیرند; بلکه براى تحویل کالا در آینده و به صورت غیرنقد، به تعیین مدت و ذکر زمان، نیاز است. بنابراین، خریدار از نظر عرف، بلافاصله پس از انجام معامله و قبول سفارش از سوى صانع و خصوصاً پس از دریافت مبلغ معامله، حق طلب کردن کالاى سفارشداده را دارد; مگر اینکه معاملهاى واقع نشده، صرفاً مواعده باشد.
این نوع بیع در میان مردم به صورت بیع شخصى یا کلى در معین و یا کلى در ذمه، واقع مىشود.
مثال بیع شخصى: مشترى، ساخت یک دسته گل طبیعى را پس از انتخاب گلها به صورت مشخص سفارش مىدهد. این در مواردى است که ساختن آن، زمانبر نیست.
مثال کلى: هر گاه در مثال یاد شده، مواد مورد معامله به صورت مشخص نباشد و به شکل کلى در معین یا کلى در ذمه واقع شود، بیع کلى صورت گرفته است که البته در این فرض، به شکل نقد انجام شده است و از نوع بیع سلم نخواهد بود.
2. تحویل در آینده: گاهى ساخت کالاى سفارش داده شده از نظر عرفى زمانبر است و قطعاً به طور طبیعى به صورت نسیه و تحویل در آینده است; به گونهاى که تعیین زمان فورى براى آن امکانپذیر نیست و یا غیرمتعارف است.
بیع مذکور نیز به شکل شخصى و کلى در معین و کلى در ذمه، واقع مىشود که مثالهاى آنها از مثال سفارشِ ساخت جواهرات، معلوم است.
شرط ساخت در فرض مذکور، چنانچه شواهد عرفى یا شخصى براى تعیین زمان آن وجود نداشته باشد، از نوع شرط مجهول است که موجب غرر و بطلان بیع مىشود; و در صورت سوم )کلى در ذمه(، از نوع بیع کلى و در قالب بیع سلم است که علاوه بر تعیین زمان تحویل، پرداخت ثمن در زمان عقد، لازم است.
4 .2. استصناع در قالب بیع سازه
در مبادلات عرفى، گفتوگو و توافق طرفین در سفارش ساخت مىتواند به گونهاى باشد که معامله استصناع به صورت بیع کالاى ساختهشده واقع شود. در این صورت، مستصنع ساخت کالایى را با ذکر تمام اوصاف لازم و تأثیر گذار در قیمت و مطلوبیت کالا )حتى با تعیین عامل ساخت( از صانع درخواست مىکند و همان را پیش از ساخت، مورد معامله قرار مىدهد.
ناگفته نماند که گاهى مورد معامله، یک کالا با ذکر اوصاف است و طرفین معامله توجه دارند که کالاى مورد نظر هنوز ساخته نشده است و بعد از معامله، ساخت آن شروع مىشود، اما با وجود این، در هنگام معامله هیچ سخنى درباره ساخت کالا به میان نمىآورند و صرفاً کالاى مورد نظر، به شکل کلى، معامله مىشود. چنین معاملهاى ربطى به بیع استصناع نداشته، از نوع بیع سلم و کلى فىالذمه است و باید احکام بیع سلم را در آن رعایت کرد.
بیع استصناع در قالب »بیع سازه« نیز به سه شکل، قابل انجام است:
1. بیع شخصى: در مواردى که کالاى مورد معامله، به شکل نیمساخته نزد صانع وجود دارد و مستصنع آن را به شرط تکمیل و تحویل آن با اوصاف مذکور در عقد و در مدت معین، خریدارى مىکند. حکم این صورت، همانند بیع مواد اولیه به شرط ساخت آن است و مىتواند به صورت ترکیبى از بیع شخصى نسبت به مقدار ساختهشده و بیع کلى نسبت به مقدار باقىمانده واقع شود; حکم آن نیز از حکم بیع مواد اولیه و بیع سازه کلى در ذمه معلوم مىشود.
2. بیع کلى در معین: مثلاً خرید یک انگشترى و یا یک واحد آپارتمان از یک مجموعه که همه به صورت نیمساخته بودهاند و بین واحدهاى آن تفاوتى نیست. این نوع نیز همانند »بیع مواد اولیه به شرط ساخت« است.
3. بیع کلى در ذمه: در این نوع بیع سازه، آنچه مورد معامله است، یک سازه کلى به شرط ساخت آن به دست طرف مقابل است. فروشنده )صانع( طى فروش آن به شکل کلى در ذمه، تهیه مواد و ساخت و تحویل آن را در زمان معین به عهده مىگیرد. این نوع استصناع در قالب بیع سلم واقع مىشود و احکام آن را دارد و به تصریح برخى فقهاى عامه، در قالب غیرسلم، باطل است )ر.ک: بهوتى، 1418ه. ق، ج3، ص190; و مرداوى، 1404ه.ق، ج4، ص300).
انجام بیع استصناع به شکل بیع کالاى ساخته در آینده، از جهت تعیین زمان تحویل، به دو شکل امکانپذیر است: الف( سفارش ساخت با تعیین مدت; و ب( سفارش ساخت بدون تعیین مدت.
نوع دوم نیز به دو صورت واقع مىشود:
1. تحویل فورى: گاهى بر اساس قرائن موجود، سفارش ساخت، بدون تعیین مدت است، اما به صورت نقد و تحویل فورى واقع مىشود. این نوع سفارش ساخت غالباً در مواردى صورت مىگیرد که تهیه مواد اولیه و ساخت و تحویل آن، به زمان کوتاهى نیاز دارد; مثلاً سفارش پخت نان، شیرینى یا غذاى مخصوص.
سفارش ساخت در این صورت نیز در قالب بیع نقد، واقع شده است; به گونهاى که حتى گاهى طرفین معامله نسبت به این امر که ماهیت اصلى این نوع معامله از نوع استصناع و سفارش ساخت است، غفلت دارند و به عنوان بیع، معامله مىکنند.
از آنجا که این نوع بیع، از افراد بیع نقد است، حکم فقهى این نوع استصناع با قرارداد بیع فرقى ندارد و در احکام و شرایط، تابع احکام و شرایط بیع است.
2. تحویل در آینده: گاهى نیز رویه عرفى و یا قرائن موجود، بیانگر مدتدار بودن ساخت کالاى سفارشى است. این نوع معامله - که در آن مدت تحویل تعیین نشده است - اگر زمان تحویل از جهت دیگرى معلوم نباشد، باعث اختلاف و نزاع مىشود و غرر و بطلان بیع را در پى خواهد داشت. ضمن اینکه در صورت »بیع کلى در ذمه« باید شرایط »بیع سلم« رعایت شود.
4 .3. استصناع در قالب بیع حق خرید و فروش
قرارداد استصناع مىتواند در قالب بیع حق فروش کالا از طرف صانع در برابر حق خرید از طرف مستصنع انجام گیرد. این نوع بیع، از نوع قرارداد اختیار معامله )آپشن( بنا بر توجیه آن در قالب بیع - و نه عقود دیگر - است.
توضیح این که امروزه در بازارهاى جهانى و بورس کشورها نوعى قرارداد رواج پیدا کرده است که »قرارداد اختیار معامله« (noitpo) خوانده مىشود و یکى از ابزارهاى مدیریت ریسک و خطر در معاملات به شمار مىآید. در این قرارداد، فردى حق فروش یک کالا را از مالک آن کالا مىخرد; زیرا احتمال مىدهد کالاى مورد نظر در آینده کمیاب و گران شود و از طرفى، احتمال ارزانترشدن آن را مىدهد. در نتیجه، بدون آنکه عین کالاى مورد معامله را بخرد حق فروش آن را از مالک مىخرد تا به این طریق خطر گران شدن را از خود دفع کند. زیرا پس از خرید حق فروش، مالک کالا نمىتواند آن را تا موعد مقرر، به دیگرى بفروشد. از طرفى اگر در موعد مقرر، قیمت کالا ارزان شود، خریدار حق فروش مىتواند اقدام به خرید کالا نکند و در نتیجه فقط مبلغى که بابت حق فروش داده، از دست او خواهد رفت. همچنانکه اگر در هر حال تصمیم بگیرد کالا را بخرد، مبلغى که بابت حق فروش داده، جزئى از ثمن معامله محسوب نمىشود )ر.ک: خادمى کوشا، 1389ش، ص5).
همچنین طرف مالک که حق فروش کالا را به خریدار واگذار کرده، براى اینکه از انجام معامله در زمان معین اطمینان داشته باشد، مىتواند حق خرید را از فرد دیگر بخرد; به این معنا که اگر کالایش در موعد مقرر به فروش نرود، این حق را داشته باشد که فروشنده حق خرید را به خرید کالایش ملزم کند.
اکنون در استصناع نیز طرف صانع، حق فروش کالاى سفارش داده شده را به مستصنع واگذار مىکند و سفارشدهنده نیز براى ایجاد اطمینان در صانع، حق خرید خود را به او واگذار مىکند; در نتیجه، صانع حق فروش به غیر ندارد و مستصنع نیز حق انصراف ندارد.
بدین سان صانع، خطر عدم فروش را مدیریت مىکند; و مستصنع، خطر عدم اقدام صانع را از خود دفع مىکند; با این تفاوت که در این معامله اختیار، مبلغى از هیچ طرف بابت ثمن حق، پرداخت نمىشود; بلکه صرفاً حق خرید مستصنع در برابر حق فروش صانع قرار مىگیرد. و مانعى ندارد که مبلغى به عنوان پیش پرداخت وجزئى از ثمن سازه سفارشى پرداخت شود. فایده این معامله، مدیریت نسبى خطر یادشده است.
کسانى که »بیع اختیار« را در قالب بیع و یا در قالب سایر عقود صحیح مىدانند، مىتوانند استصناع را به شکل »معامله اختیار« توجیه کنند. بر خلاف کسانى که معامله اختیار را از مصادیق قمار یا غرر به شمار مىآورند و از هیچ راهى صحیح نمىدانند. بنابراین توجیه مذکور، فقط از نظر برخى مبانى، پذیرفتنى است.
انطباق استصناع بر قرارداد اختیار معامله، موجب مىشود همه التزامات متعارف در سفارش ساخت، مثل التزام به انجام آن و لزوم رضایت طرفینى براى انصراف از آن، در یک قالب فقهى توجیه گردد. البته با توجه به معامله حق فروش در برابر حق خرید، مبلغى که به عنوان پیشپرداخت داده مىشود، در فرض اتمام معامله، جزء ثمن و در صورت انصراف مستصنع، فقط با رضایت و هبه او قابل تملک است; و تملک آن، بدون رضایت فعلى و صرفاً به دلیل شرط ضمن عقد در صورت انصراف، نوعى »عربون« است که در ادامه حکم آن آمده است.
4 .4. استصناع در قالب بیع عربون
»عربون« بر وزن حلزون یا حلقوم، قراردادى عرفى در سفارش ساخت و خرید کالا است. با استفاده از روایات، معلوم مىشود که این معامله در صدر اسلام نیز وجود داشته است. بیع عربون مطابق تفسیر علامه حلى داراى دو نوع است: نوع اول، در خرید کالا صورت مىگیرد که مشترى مبلغى از ثمن را مىدهد تا فروشنده به مدت معینى، کالا را براى او نگهدارد و شرط مىکند در صورت انصرافش مبلغ دادهشده، براى فروشنده باشد. این معنا به گفته مجلسى اول در زبان فارسى »بیعانه« نامیده مىشود )مجلسى، 1406ه. ق، ج7، ص27); و نوع دوم، در سفارش ساخت کالا )ر.ک: علامه حلى، 1414ه. ق، ج12، ص175)
در نوع دوم بیع عربون، سفارشدهنده مبلغى را به فرد صانع پرداخت مىکند و با او مقرر مىکند که اگر آن را پسندید، آنچه پرداخت کرده جزء ثمن قرار گیرد و کالا را بخرد; و اگر نپسندید، مبلغ پرداختشده براى فرد صانع باشد.
در هر دو نوع بیع عربون، مبلغ پرداختى در صورت انجام معامله، جزئى از ثمن معامله است و ظاهراً از نظر عرف، مبلغ پیشپرداخت فقط در فرض عدم وقوع معامله، در برابر حق فروش قرار داده مىشود و نسبت به »معامله حق« به طور قطعى نیست. این یکى از وجوه تفاوت آن با قرارداد اختیار معامله (noitpo) است که در آن، مبلغ پرداختشده به طور قطعى در برابر حق بوده، به هیچ وجه جزء ثمن قرار نمىگیرد.
قرارداد عربون از نظر شرعى از قراردادهاى باطل است )ر.ک: علامه حلى، 1420ه. ق، ج2، ص355); زیرا مطابق روایت وهب از امام باقر و صادق از امیرمؤمنان )ع( که صاحبان کتب اربعه شیعه نقل کردهاند )کلینى، 1407، ج 5، ص233; شیخ صدوق، 1413ه. ق، ج3، ص198; و شیخ طوسى، 1407ه. ق، ج7، ص234) و مجلسى اول آن را صحیح دانسته )مجلسى، همان( و روایتى از پیامبر )ص( از طرق اهل سنت )ابن ماجه، ج2، ص738; ابىداود، 1410ه. ق، ج3، ص283) از عربون نهى شده است. حتى بطلان این معامله نیز مورد اتفاق شیعه و سنى دانسته شده است )روضة المتقین، ج7، ص27). بنابراین اگر سفارش ساخت در این قالب انجام گیرد و مبلغ پیشپرداخت )بیعانه( همانند عربون، قرار داده شود، باطل خواهد بود.
البته منظور از بطلان عربون، بطلان تملیک و تملّک مبلغ پیشپرداخت )عربون( در فرض عدم وقوع معامله است; اما پس از اینکه خریدار حاضر شود و کالاى سفارش شده یا مورد معامله را خریدارى کند و مقدار پیشپرداخت را جزئى از ثمن قرار دهد، معامله به شکل صحیح واقع شده است.
نتیجه اینکه »سفارش ساخت« گاهى در قالب بیع عربون واقع مىشود« با این توضیح که در هنگام سفارش ساخت، مبلغى به عنوان پیشپرداخت، داده مىشود که نسبت به آن بیع عربون واقع شده است; ولى نسبت به سازه سفارشى، بیع واقع نشده و فقط التزام به انجام بیع پس از ساخت کالا صورت گرفته است. در این نوع معامله، مبلغ پیشپرداخت، صرفاً نشانه التزام عرفى بر انجام بیع است. تملک آن در صورت انصراف خریدار از خریدن سازه سفارشى، اگرچه از نظر عرفى صحیح باشد، از نظر شرعى فقط در صورت وقوع بیع و به عنوان جزئى از ثمن، صحیح است و بدون انجام بیع، ملکیت حاصل نمىشود; اگرچه با رضایت مالک، تصرف در آن حرام نیست.
5. نتیجهگیرى و پیشنهاد
از بررسىهاى صورت گرفته، معلوم گردید که »استصناع« قالب معین شرعى ندارد و بر اساس مفهوم وسیع آن، مىتواند در قالب بیع واقع شود. بدیهى است در این صورت، احکام بیع بر آن مترتب خواهد شد.
البته از آنجا که انجام بیع، صور گوناگونى دارد، براى شناخت نوع بیع انجامشده باید به توافقات طرفین توجه نمود تا پس از شناخت نوع آن، احکام خاص همان نوع بیع را بر آن جارى نمود.
سفارش ساخت در قالب بیع، صور مختلفى دارد که همه آنها به گونهاى در میان مردم واقع مىشود; البته برخى از آنها بیشتر از سایر اقسام، رواج دارد.
صورتهاى یاد شده در چند دسته قرار مىگیرند و دست کم در 20 نوع، قابلیت وقوع عرفى دارد. مبیع در همه اقسامِ دو دسته اول، 3 قسم دارد: 1.مبیع شخصى; 2. کلى در معین; و 3. کلى در ذمه. بنابراین این 20 نوع عبارت است از:
1. بیع مواد اولیه کالا به شرط ساخت آن در آینده با ذکر زمان تحویل; )اقسام 2 1و3); و بدون ذکر زمان تحویل ولى به صورت تحویل فورى )اقسام 5 4 و 6); و به حالت تحویل در آینده )اقسام8 7 و 9).
2. بیع سازه به شرط ساخت یا تکمیل آن در آینده با ذکر زمان تحویل )اقسام 11 10 و 12); بدون ذکر زمان تحویل به حالت تحویل فورى )اقسام 14 13 و 15); و بدون ذکر زمان تحویل به حالت تحویل در آینده )اقسام 17 16 و 18).
3. بیع حق فروش سازه در برابر حق خرید به شکل بیع اختیار معامله )قسم 19) و در برابر عوض به شکل بیع عربون )قسم 20).
براى سهولت بررسى فقهى این اقسام، مىتوان آنها را در ذیل سه دسته کلى قرار داد:
1. بیع استصناع به شکل »بیع سلم« یعنى بیع کلى در ذمه به صورت تحویل در آینده که شامل اقسام «12 9 3و 18» است. بیع استصناع به شکل مذکور، مستلزم رعایت شروط بیع سلم است; از جمله: تعیین زمان تحویل و پرداخت ثمن در مجلس عقد که از نظر مشهور فقها این شروط در صحت بیع سلم، لازم است.
2. بیع استصناع به شکل بیع مال غیر سلم; یعنى بیع مبیع شخصى یا کلى در معین و یا کلى در ذمه به شکل تحویل فورى که شامل بقیه اقسام غیر از 19 و 20 است و مجموعاً 15 قسم را در بر مىگیرد. این نوع بیع استصناع همانند بقیه اقسام بیع است که در ضمن آن، شرطى ذکر مىشود و باید آن شرط از ابعاد مختلف، معلوم باشد; از جمله از جهت زمان عمل به شرط که در بیع استصناع، همان زمان ساخت و عمل به سفارش است.
3. »بیع حق فروش« که شامل دو قسم آخر است; قسم 19 )استصناع در قالب اختیار معامله( و قسم 20 )استصناع در قالب بیع عربون(. حکم فقهى این نوع استصناع نیز تابع احکام این دو نوع معامله است.
در عرف رایج شده است که کل مبلغ عوض را فقط در هنگام تحویل کالا پرداخت مىکنند و قبل از آن هنگام قبول سفارش، تنها بخشى از عوض را به صانع پرداخت مىکنند; بنابراین مىتوان گفت که استصناع در موارد اطلاق آن، بر »بیع سلم« حمل نمىشود; زیرا در بیع سلم بنا بر نظر مشهور فقها، قبض عوض )ثمن( باید در همان مجلس عقد بیع انجام گیرد. بنابراین طرفین مىتوانند صریحاً استصناع را در قالب بیع سلم انجام دهند اما براى صحت آن، بنا بر نظر مشهور باید همه ثمن مورد معامله، فىالمجلس پرداخت گردد.
غالباً در عرف هنگام سفارش ساخت، ثمن معامله پرداخت نمىشود - هرچند گاهى بخشى از ثمن به منظور تأکید بر معامله پرداخت مىشود - و انصراف از معامله نیز جز با توافق، مقبول عرف نیست; در نتیجه، به نظر مىرسد قرارداد استصناع متعارف، بیشتر در قالب »بیع حق« واقع مىشود که سازنده، حق فروش خود را در مقابل حقِ خرید سفارشدهنده مبادله مىکند و از این رو، هر دو طرف خود را به انجام معامله ملزم مىدانند.
در این فرض، هنگام سفارش ساخت، هیچ گونه معاملهاى نسبت به مورد سفارش انجام نمىگیرد اما صفات لازم و تأثیرگذار درباره ثمن و مثمن، تعیین مىشود. بیع سازه پس از ساخت آن و با تحویل آن انجام مىشود که بر اساس تعهد لازم در قرارداد استصناع است.
استصناع متعارف نیز غالباً فاقد معامله قطعى نسبت به مورد سفارش است; به ویژه آن که در برخى موارد، محاسبه دقیق مقدار کل ثمن، به ساخت نهایى آن بستگى دارد; مثل ساخت مسکن و یا ساخت در و پنجره که پس از ساخت، بر اساس مقدار وزن آنها، مبلغ ثمن تعیین مىگردد و پیش از ساخت آنها، صرفاً درباره قیمت هر واحد مثل قیمت هر کیلو آهن ساختهشده، توافق حاصل مىشود.
بنابراین پیشنهاد مىشود براى اینکه استصناع متعارف، بر قالب حقوقى مناسب با آن منطبق باشد، در قالب »بیع اختیار معامله« انجام گیرد.
