ملاحظاتى در نقد مقاله حقوق و اخلاق« از کتاب «تضاد و تعارض در اسلام» نوشته کلسون

مقدمه

فصل »حقوق و اخلاق« از کتاب »تضاد و تعارض در اسلام« در پى
تبیین دو مطلب است: اول این که قواعد حقوقى اسلام، با اخلاق اسلام، در
تضاد است و مذاهب اسلامى در میزان تأثیرگذارىِ اخلاق در حقوق متفاوتند; دوم
این که روند تکاملىِ حقوق در کشورهاى اسلامى، به این سمت است که اخلاق را
در حقوق خود، هرچه بیش‏تر، تضمین کنند و با این حرکتِ تکاملى، به حقوق
عرفىِ کشورهاى اروپایى نزدیک شوند و تضاد یادشده را کم‏تر کنند.

ملاحظاتى که در این نوشتار، درباره این فصل کتاب تقدیم مى‏گردد، در باب دو
محور است: اول، تفاوت فقه و حقوق از یک سو، و رابطه اخلاق با آن دو، و
خلطهایى که از نویسنده محترم متن در این باره سر زده است; دوم، اختلافاتى
که میان مذهب امامیه و سایر مذاهب اسلامى وجود دارد، و نویسنده محترم به
دلیل عدم آشنایى با مذهب امامیه و بلکه با سایر مذاهب اسلامى، به نتایج
باطلى رسیده است. غرض اصلى در بیان صحیح مذاهب اسلامى، علاوه بر تبیین صحیح
آن، تبیین خطا در نتیجه‏گیرى‏هاى نویسنده است.

1. تمایز قاعده حقوقى و قاعده اخلاقى، از مباحث فلسفه حقوق و فلسفه اخلاق
است. چنین گفته‏اند که از ویژگى‏هاى قاعده حقوقى، ضمانت اجراى آن از طرف
دولت است )کاتوزیان، 1377، ج 1، ص 523); در حالى که ضمانت اجراى قاعده
اخلاقى، صرفاً درونى یا نارضایتى عمومى است.

درباره ضمانت اجراى دولتى در قاعده حقوقى، گرچه گفت‏وگوهایى وجود دارد
)همان(، ما آن را مفروض مى‏گیریم. با این حال از اختلاف در عدم ضمانت اجراى
دولتى در قاعده اخلاقى، نمى‏توان به راحتى گذشت; زیرا این امر به تعریفى
بستگى دارد که از قاعده اخلاقى ارائه مى‏شود. در یک سو، سوسیالیست‏ها،
اخلاق را اطاعت از قوانین اجتماعى مى‏پندارند )همان، ص 585). این دیدگاه،
میان اخلاق و حقوق، از حیث ضمانت اجرا، تفاوتى نمى‏گذارد. در سوى دیگر،
برخى اخلاق را صرفاً ناشى از نداى درونى و اراده آزاد مى‏دانند;1 بنابراین
هر گونه ضمانت اجراى دولتى را خروج از اخلاقى بودن قاعده اخلاقى مى‏شمارند.
دیدگاه‏هاى میانى‏اى نیز وجود دارند که نه قواعد اخلاقى را کاملاً منطبق
بر حقوق مى‏دانند و نه حقوق را بى‏توجه به اخلاق مى‏شمارند. برخى از صاحبان
دیدگاه میانى، نسبت میان اخلاق و حقوق را عموم و خصوص مطلق مى‏دانند که
دایره اخلاق در آن گسترده‏تر است.2 برخى نیز آن‏ها را عموم و خصوص من وجه
مى‏دانند که حقوق را تضمین‏کننده حداقل‏هاى اخلاق مى‏شمارند.3

پس معلوم مى‏شود وحدت و جدایى حقوق و اخلاق، در مکاتب مختلف، مطلوبیت یکسان
ندارد. همین اختلافات باعث شده دایره الزامات حقوقى در قواعد اخلاقى در
حکومت‏هاى مختلف، متفاوت باشد.

روند تحولات وحدت و جدایىِ اخلاق و حقوق، در غرب یکنواخت نبوده است و در
قرن هجده روند جدایى آن دو شدت گرفت )همان، ص 562). امروزه با توجه به عرفى
شدن حقوق و اخلاق، از شدت جدایى آن دو کاسته شده است)همان، ص 564). در
اندیشه اسلامى، وضعیت شفاف‏تر است; زیرا مهم‏ترین منبع حقوق و اخلاق در
اسلام، قرآن و سنت و عقل است. آنچه باعث باید و نباید و خوب و بد اخلاقى
مى‏شود، همان چیزى است که مهم‏ترین منبع حقوق نیز به حساب مى‏آید. در فرهنگ
علمى مسلمانان، علم اخلاق و علم فقه - و امروز، علم حقوق - از یکدیگر جدا
هستند، اما تناقض و تضادى میان آن‏ها نیست. تفاوتى که هست، در اقتضائات هر
یک از آن‏ها است.

براى تبیین این مسأله، باید میان حقوق و فقه، و نیز میان قانون و حکم شرعى،
تفکیک قائل شد. تفکیکى که نویسنده متن نتوانسته به آن توجه کافى کند.
اسلام، شریعتى جاودان و همگانى دارد و فقه، متصدى کشف آن است. فقیه با روش
استنباط، از درون منابع کتاب و سنت و عقل، حکم شارع را کشف مى‏کند، و به آن
فتوا مى‏دهد. این احکام شرعى، اگر با اداره جامعه مرتبط باشند، در حکومت
اسلامى به شکل قانون درمى‏آیند. علمى که متصدى تنظیم قوانین است، حقوق نام
دارد. یکى از تفاوت‏هایى که میان فقه و حقوق وجود دارد، این است که حقوق
اسلامى علاوه بر منابع قرآن و سنت و عقل، باید اجراى احکام شرعى را نیز در
جامعه، با توجه به مقاصد و اهداف شریعت و اقتضائات زمان و تزاحمات احکام،
ملاحظه کند; و قوانینى وضع کند که در مجموع، بیش‏ترین و مهم‏ترین احکام
اسلام را در هر زمان تأمین و تضمین کند4 و جامعه را به سمت اهداف شریعت،
سوق دهد.

ملاحظه وضعیت اجراى حکم شرعى در شرایط زمانه و تزاحمات احکام، اقتضا مى‏کند
که گاه قانونى متفاوت با حکم شرع، وضع شود. اما این تفاوت به معناى مخالفت
با شریعت نیست، بلکه این تفاوت به اقتضاى تزاحماتى است که میان خود احکام
شرع در مقام عمل رخ داده، و به اقتضاى وظیفه‏اى است که شارع آن را به عهده
حکومت اسلامى نهاده است. این تفاوت میان حکم شرع و قانون، به زمان ما
اختصاص ندارد و در دوران حکومت پیامبر اکرم )ص( نیز بوده است. در ملاحظه
چهاردهم به برخى از موارد آن، اشاره خواهد شد.

با این نکته روشن مى‏شود که میان دو سؤال، فرق است: اول این که فقه در
استنباط احکام شرع، چقدر باید قواعد اخلاقى را رعایت کند؟ دوم این که حقوق
در وضع قانون، چقدر باید قواعد اخلاقى را رعایت کند؟ آنچه نویسنده محترم
متن بر آن تأکید دارد، رعایت اخلاق در حقوق است; ولى آنچه در ادامه به آن
اشکال مى‏کند، مربوط به رعایت اخلاق در فقه است.

شایان ذکر است که اخلاق، کارکردهایى در فقه دارد و در مباحث فلسفه فقه به آن پرداخته مى‏شود5 و بررسى آن‏ها خارج از غرض این نقد است.

2. نویسنده محترم متن، از یک سو، اخلاق جنسى را در مجازاتِ خشن زنا مجسم
کرده است، و این به معناى تضمین اخلاق در حقوق است; و از سوى دیگر، حقوق
اسلامى را از اخلاق جدا دانسته است. این دو با هم نمى‏سازند; بالاخره یا
حقوق دربردارنده و تضمین‏کننده اخلاق هست یا نیست! اگر مى‏گوییم اخلاق از
حقوق جداست، پس نباید مجازات زنا را دخالت حقوق در اخلاق بنامیم; و اگر
مى‏نامیم، نباید آن دو را از هم جدا بدانیم.

3. زنا گاه با شهادت اثبات مى‏شود و گاه با اقرار. آنچه غالباً با بى‏عفتى
عمومى همراه است، زنایى است که با شهادت اثبات مى‏شود. از عبارت متن، چنین
برمى‏آید که گویا فقط زناى با اثبات به شهادت است که مجازات دارد، در حالى
که:

اولاً: اقرار نیز از اسباب اثبات زنا است، و این گونه نیست که غالباً با بى‏عفتى عمومى همراه باشد;

ثانیاً: زنایى نیز که با شهادت اثبات مى‏شود، با بى‏عفتىِ عمومى ملازمه ندارد، گرچه غالباً چنین است;

ثالثاً: معلوم نیست نکته‏اى که باعث شده شارع، چهار شاهد را براى اثبات زنا
شرط کند، این باشد که مجازات زنا را فقط براى موارد زنایى که بى‏عفتى
عمومى باشد، قرار داده است. ممکن است این امر بدان دلیل باشد که شارع
نمى‏خواهد نسبت زنا به مردم رواج یابد و با قرار دادن چهار شاهد - آن هم با
آن شرایط سختِ نوع شهادت به عیان - مى‏خواهد جلوى رواج نسبت زنا را بگیرد;
به ویژه این که اگر چهار شاهد تکمیل نشود، شاهدان به حد قذف محکوم
مى‏شوند.

4. نویسنده محترم متن ادعاى زن در مورد سهم ارث از شوهر را مشروط به خلوتى
کرده است که امکان آمیزش در آن وجود داشته باشد; مانند خلوت در غیر رمضان.
در این جا ملاحظاتى وجود دارد:

الف( ارث را نمى‏توان به هیچ وجه، بر خلوت مبتنى کرد. مسأله‏اى که ممکن است
بنا بر برخى از اقوال، مبتنى بر خلوت باشد، تعلق تمام مهر به حصول خلوت
است، که این نیز با تعبیر ارث نمى‏سازد.

توضیح این که: درباره استحقاق زن به نصف یا تمام مهر، قرآن کریم معیار »مس«
را معرفى کرده است )بقره/6(237، که ظهور در جماع دارد; ولى در فقه سنى،
برخى با استناد به روایت عمر بن خطاب )مالک، 1406، ص 7(528 خلوت را کافى
دانسته‏اند. در این میان، ابوحنیفه، خلوتِ بدون مانع از جماع را واقعاً
معیار تمام مهر دانسته است; چه جماعى صورت گرفته باشد و چه در غیر این
صورت. بدین معنا که براى اثبات تمام مهر، حتى به ادعاى جماع از طرف زن نیز
نیاز نیست )ابن عبدالبر، 2000م، ج 5، ص 435). اما مالک بن انس، معیار واقعى
را جماع دانسته، خلوت را علامت اثباتىِ آن قرار داده است. او داراى دو قول
است. در قول اول، میان خلوت در خانه شوهر و خلوت در خانه ]اهل[ زن، تفصیل
داده بود )همان، ص 529); ولى در قول دوم، مطلقاً در هر خلوتى، قول زن را در
اثبات جماع مقدم کرد )همان، ص 433). البته او تصریح کرده است که اگر هر دو
بر عدم جماع اتفاق نظر داشته باشند، خلوت هیچ موضوعیتى نخواهد داشت )همان،
ص 435). براى شافعى اقوال مختلفى، مطابق ابوحنیفه و مالک نقل شده است
)نووى، ج 16، ص 348; و ابن عبدالبر، همان، ص 436). رأى معظم امامیه این است
که خلوت، موضوعیت ندارد; و موضوع تمام مهر، وقوع جماع است )نجفى، 319، ص
7775). برخى از امامیه، در مقام نزاع و دعوا، بر اساس ظاهر حال در خلوت،
قول زن را در ادعاى جماع مقدم کرده‏اند; ولى اگر زن بین خود و خدا مى‏داند
جماعى رخ نداده، استحقاق بیش از نصف را ندارد )همان، ص 77).

به هر حال، آنچه نویسنده محترم در متن آورده، در خصوص مهر، بنا بر رأى
ابوحنیفه صحیح است; و بنا بر رأى مالک و برخى از امامیه به عنوان حکم حاکم
در مقام دعوا صحیح است; ولى بالاخره ربطى به ارث ندارد.

ب( اگر مراد نویسنده محترم، واقعاً ارث زن از شوهرش باشد نه مهر، باید گفت
اصل ارث زن از شوهر، به وقوع جماع و خلوت و مانند آن مشروط نیست; و به صرف
عقد نکاح دائم، ثابت مى‏شود.

سهم ارث زن از شوهر، در صورتى که شوهر داراى فرزند باشد، یک هشتم است و در
صورتى که فرزندى نداشته باشد، یک چهارم است. اما در این اختلاف سهم نیز
خلوت و حتى جماع، هیچ نقشى ندارد; زیرا:

اولاً: در این مسأله فرقى نمى‏کند که آن فرزند از این زن باشد یا از زن دیگر;

ثانیاً: به فرض هم شوهر از زن دیگرى فرزند نداشته باشد و تنها فرزندِ ممکن
او از این زن احتمال رود، صرف جماع دلیل بر حمل نیست، تا خلوت علامت آن
باشد;

ثالثاً: حتى به فرض این که جماع با خلوت اثبات شود و حمل نیز احراز گردد،
سهم ارث زن منوط به تولد زنده فرزند است و تنها اثرى که حمل دارد، این است
که در محاسبه ابتدایىِ ارث، سهمى را براى حمل کنار مى‏گذارند.8

5. این سخن در مشروعیت فرزند، صحیح است; به دلیل این که مراد از »الولد
للفراش« )حرانى، 1404 ق، ص 34) صرف عقد نکاح نیست، بلکه علاوه بر آن باید
امکان وطى نیز وجود داشته باشد )سیدمرتضى، 1405 ق، ج3، ص 124و125). جالب
این‏جا است که ابوحنیفه در این مسأله صرف عقد را براى فراش کافى مى‏داند و
امکان جماع را لازم نمى‏شمارد )نووى، همان، ص 412). بنابراین معلوم نیست
بالاخره نویسنده محترم متن، دو مسأله ارث و مشروعیت فرزند را به مذهب چه
کسى مى‏گوید.

6. نویسنده، خیلى خوب نشان داده که تخلف از قاعده اخلاقى در اسلام، تبعاتى
بیش از تبعات آن در جامعه غیردینى دارد. یعنى نشان داده که تبعات آن در
اسلام، صرفاً نارضایتىِ عمومى و عذاب وجدان نیست، بلکه رستگارى انسان را
نیز به خطر مى‏اندازد. گاه کفاره‏اى نیز براى آن تعیین شده است; کفاره‏اى
که اگرچه الزامى است، معمولاً ضمانت اجراى آن صرفاً تعهد شخصىِ مکلف است.
اما با این حال وى توجه نکرده که این تفاوت به همین جا ختم نمى‏شود و گاهى
به الزامات حقوقى نیز کشیده مى‏شود. او ترک روزه را یک تخلف اخلاقى نامیده و
گرچه تبعات آن را بیش از تبعات تخلف اخلاقى در جوامع غیردینى دانسته، آن
را به کلى خالى از الزامات حقوقى شمرده است; بدین معنا که شأنیت قرار گرفتن
در قانون، و به تبع، ضمانت اجراى حکومتى ندارد. این سخنِ صحیحى نیست; زیرا
مثلاً روزه خوارى در اسلام داراى مجازات است )امام خمینى، 1390 ق، ج 1، ص
290)، و حتى در چهارمین اجراى مجازات، حکم آن اعدام خواهد بود )شهید ثانى،
1413 ق، ج 2، ص 37). این مجازات به تصریح در روایات آمده است )حر عاملى،
1414 ق، ج 1، ص 56).

7. نویسنده محترم متن ادعا کرده که لحن قرآن غالباً اخلاقى است و این لحن
بر استنباط فقهى فقها نیز سایه افکنده است. شواهدى نیز )مانند تقدم ابواب
عبادات بر غیر آن در فقه; و این که تعالیم شریعت، تکالیف انسان در برابر
خدا تلقى مى‏شوند( بر آن اقامه کرده است. راقم این سطور در بخشى از این
مدعا با وى موافق، و در بخشى دیگر، مخالف است; و رویکرد متفاوتى را نیز در
ارزش‏گذارى آن دارد.

توضیح آن که:

الف( روش فقهى در استنباط احکام عبادى و غیرعبادى تفاوت‏هایى دارد. از جمله
این که کارایى عقل و ارتکاز و بناى عقلا در استنباط احکام غیرعبادى،
بیش‏تر است. این به دلیل امضایى بودن احکام معاملات و تأسیسى بودن احکام
عبادات است. به همین دلیل، میزان آیات و روایاتى که در احکام عبادى وجود
دارد و در فقه به آن‏ها استناد مى‏شود، بیش‏تر از احکام معاملى است.
بنابراین، این گونه نیست که استنباط احکام عبادى و احکام غیرعبادى - که
عمدتاً اجتماعى‏اند - یکسان باشد.

ب( سخن نویسنده محترم در سایه افکندن روش فقهىِ عبادات بر روش فقهىِ
غیرعبادات به صورت فى‏الجمله و جزئى صحیح است; مانند مباحث طهارت از خبث،
که غیرعبادى است، ولى به دلیل این که در ضمن مباحث طهارت از حدث )که از
عبادات است( مطرح مى‏شود، تأسیسى بودن آن پررنگ شده است )حسینى حائرى، درس
خارج(. اما این مقدار از سایه عبادیات، به هیچ وجه به حدى نیست که نویسنده
متن ادعا کرده است.

ج( تقدم ابواب و فصول عبادى بر غیرعبادى در کتب فقهى، حرف صحیحى است. اما
این به دلیل شرافت عبادت است، و هیچ ربطى به لحن غالباً اخلاقى قرآن، یا
غلبه جنبه اخلاقى بر فقه ندارد.

د( این سخن صحیح است که فقها همه احکام را به چشم تکالیف مى‏بینند و به
دنبال جواز و منع و صحت و بطلانِ شرعى هستند. از این رو، حتى در احکام
اجتماعى که غالباً مربوط به »حق الناس« است، »حق الله« را نادیده
نمى‏گیرند; و مثلاً اگر از حقوق و تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر سخن
مى‏گویند، وظایف هر یک را تکلیفى الاهى براى آنان مى‏دانند. اما گویا
نویسنده محترمِ متن، این مطلب را منفى ارزیابى کرده است و آن را به عنوان
یک خطا در روش و رویکرد در احکام اجتماعى قلمداد نموده است. از همین رو او
سده‏هاى میانىِ فقه را به این دلیل مرحله بلوغ نامیده که توانسته است میان
تکالیف فردى انسان در برابر خداوند و تکالیف اجتماعى وى در برابر همنوعانش،
تفکیک گسترده کند! ظاهر سخن او این است که این تفکیک، باعث شده احکام
اجتماعى از حیثیت ارتباط با خدا و یک تکلیف الاهى بودن پاک شوند، و در حد
یک قانون اجتماعى نقش ایفا کنند.

راقم این سطور باور دارد که این تفکیک شاید از این جهت مطلوب باشد که حکم
شرع را به صحنه عمل و اجرا درآورده است، ولى ارزش‏گذارىِ نویسنده را
نمى‏پذیرد که این تفکیک را به دلیل قطع ارتباط حکم با خدا، حرکتى رو به
کمال شمرده است; زیرا به فرض که این قطع ارتباط رخ داده باشد9، حرکتى مذموم
است; زیرا ضمانت اجراى درونى و قانون‏گرایى خالصانه را از دست مى‏دهد.
قانونى کردن و ضمانت اجراى حقوقى دادن به احکام اجتماعى، هیچ منافاتى با
رویکرد الاهى‏باورانه به آن‏ها ندارد، بلکه اطاعت از قانون حکومتِ مشروع،
واجبِ شرعى است; نه به این معنا که مفاد قانون، مفاد حکم شرع است، بلکه به
این معنا که اطاعت از قانون حکومتِ مشروع، یک واجب الاهى است.

8. در ملاحظه ششم گفته شد که همه احکام روزه از حوزه حقوق جدا نیست.

9. نویسنده عمل واجبى را که دینى)!( است، از عمل واجبى که یک تکلیف اجتماعى
است، تفکیک کرده است; و واجب دینى را صرفاً داراى ضمانت اجراى الاهى و
واجب اجتماعى را داراى الزام حقوقى و ضمانت اجراىِ حقوقى دانسته است.
همچنین چند سطر بعد، محرماتى را که صرفاً شخصى تلقى مى‏شوند، از محرماتى که
در زمره تکالیف اجتماعى قرار دارند، تفکیک کرده است، و محرمات شخصى را
بدون ضمانت اجراى حقوقى اعم از مدنى و کیفرى، و محرمات اجتماعى را داراى
مجازات و یا اثر حقوقى بطلان دانسته است.

در این جا ملاحظاتى وجود دارد:

الف( تفکیک محرّم شخصى از محرّم اجتماعى، تفکیک معقولى است، اما تفکیک واجب
دینى)!( از واجب اجتماعى متضمن پیش‏فرض جدایى دین از امور اجتماعى است.
یعنى فرض گرفته است که اگر حکمى، اجتماعى بود، غیردینى است. این پیش‏فرض
قابل بحث است، و در جاى خود بطلان آن اثبات شده است.10

ب( این که واجب و حرام اجتماعى مى‏تواند )یا باید( به صورت قانون درآید و
ضمانت اجراى حکومتى پیدا کند، سخن صحیحى است، و نزاعى نیز در آن نیست. اما
در این که آیا اختیارات قانون‏گذارى حکومت اسلامى، شامل حوزه خصوصى افراد
جامعه و دایره احکام غیراجتماعى مى‏شود یا خیر، اختلاف نظر وجود دارد.

ظاهر عبارات برخى از فقها گویاى انکار اطلاق ولایت از این حیث )خراسانى،
1406 ق، ص 93)، و عبارات برخى دیگر گویاى اطلاق ولایت نسبت به برخى از
احکامِ به شدت فردى است.11 وقتى به ادله نیز رجوع کنیم، از یک سو سه دسته
دلیل، اطلاق ولایت نسبت به همه احکام را اثبات مى‏کند; و از سوى دیگر، یک
قرینه لبى، سبب قید مى‏شود. آن سه دسته دلیل، عبارت است از:

1. ادله‏اى که به اطلاق، بر مسؤولیت حکومت در برابر اجراى همه احکام اسلام
دلالت دارد; مانند سخن رسول اکرم )ص( در سفارش خود به معاذ که فرمود: »اى
معاذ! امر خدا را در میان آنان اجرا کن... و همه دستورات اسلام از کوچک و
بزرگ را در جامعه، زنده و آشکار کن. « )حرانى، 1404ق، ص 25).

2. ادله‏اى که به دلالت اولویت، اطلاق را اثبات مى‏کنند. این ادله به
مسؤولیت‏هاى حکومت در احکام عبادى، و به شدت فردى اشاره دارد، که به دلالت
اولویت بر مسؤولیت حکومت در همه احکام دلالت مى‏کند.12 مانند این آیه
مبارک: »آنان که اگر در زمین قدرتشان دهیم، نماز را بر پا مى‏کنند«
)حج/41); لزوم دخالت حکومت در حج نیز چنین است.13 نماز و حج از واجبات
عبادى‏اند. لزوم دخالت حکومت در زیارت نبى اکرم)ص( نیز از همین دست است; در
حالى که این عمل، یک حکم مستحب عبادى است.14

3. ادله‏اى که با اثبات مجازات براى هر معصیتى، ضمانت اجراى قضایى حکومتى
براى همه واجبات و محرمات قرار داده است. مانند سخن رسول اکرم )ص( که
فرمود: »خدا براى هر چیزى مرزى قرار داد و براى هر کس که از آن تخلف کند،
مجازاتى قرار داد. «15 برخى از فقها تصریح کرده‏اند که این مجازات، منحصر
به موارد حدود معین نیست و شامل تعزیر در معصیت کبائر نیز مى‏شود )نجفى،
همان، ج 41، ص 448) و البته از استقراى نصوص نیز حکم تعزیر قابل اثبات است.
در اصل تعزیر براى ارتکاب کبائر، ادعاى عدم خلاف شده است )همان(. اطلاق
این ادله، تفصیل بین حرام اجتماعى و غیراجتماعى را انکار مى‏کند. در برخى
از روایات نیز براى برخى از محرمات فردى )مثلاً استمناء(، تعزیر نقل شده
است )همان، ج 28، ص 363).

در برابر این ادله، یک قرینه لبى وجود دارد، و آن مناسبت حکم و موضوع است.
توضیح این که از یک سو، ادله‏اى که فقیه را براى حکومت جعل کرده، فقط
مى‏تواند امور مربوط به حکومت را در اختیار او قرار دهد. از سوى دیگر،
قانونگذارى از شؤون حکومت است. این باعث مى‏شود اطلاق ادله یادشده به امورى
انصراف پیدا کند که به نحوى با حکومت و اداره جامعه مرتبط است.

با وجود این، به نظر مى‏رسد نزاعى که در این مسأله وجود دارد، بیش‏تر صغروى
است تا کبروى. یعنى اگر دو نفر در حق قانون‏گذارى حکومت در یک حکم، نزاع
دارند، نزاعشان بر سر این است که یکى آن را در حیطه خصوصى مى‏داند و براى
حکومت حق قانون‏گذارى در آن را قبول ندارد; و دیگرى، آن را داراى حیثیت
اجتماعى مى‏داند و خارج از حیطه خصوصى قرار مى‏دهد. مثلاً در نزاع بر جواز
الزام حکومتى به حجاب در اماکن عمومى، قائلان به جواز، آن را خارج از حیطه
خصوصى مى‏دانند;16 و قائلان به عدم جواز، آن را به حیطه خصوصى مربوط
مى‏دانند.17 به همین دلیل قائلان به جواز، درباره حجاب زن در برابر نامحرم
در خانه را خارج از قانون الزامى )قانون حکومتى، نه شرعى( مى‏دانند.

10. نویسنده محترم، مورد آشکارِ جدایىِ حقوق از اخلاق را در احکام مستحب و
مکروه دیده است. بدین بیان که حقوق، متعرض احکام مستحب و مکروه نشده است.
دو مثال نیز براى آن آورده است. مثال اول این که در نکاح بر ولى، مستحب است
که خواست مولّى‏علیه خود را رعایت کند; اما اگر رعایت هم نکند و عقد
ازدواج را از طرف او منعقد کند، ازدواج کاملاً معتبر خواهد بود. مثال دوم،
مکروه بودن طلاقِ مشهور به »سه طلاق« است که به هر حال شرعاً معتبر است و
در قانون نیز معتبر شناخته شده است.

در این جا هم ملاحظاتى وجود دارد:

الف( معناى عدم رعایت احکام مستحب و مکروه چیست؟ به نظر راقم این سطور، در
قوانین یادشده، احکام مستحب و مکروه رعایت شده‏اند. مثلاً اگر قانون بخواهد
استحبابِ رعایت خواست مولى‏علیه را تضمین کند، باید دو کار انجام دهد: یکى
این که رجحان رعایت خواست او را تضمین کند; دیگر این که آثار استحباب را
در حکم صحت و بطلان عقد رعایت کند. قانون، کار دوم را انجام داده است; زیرا
معناى رعایت اثر استحباب این است که اگر ولى، خواستِ مولى‏علیه را رعایت
نکرد، عقد او باطل نباشد. بله، قانون، کار اول را نکرده است; و این جاى نقد
مستقل دارد. کار اول مى‏تواند با تأمین تشویق‏هایى، تضمین شود. همچنین اگر
قانون بخواهد کراهت طلاق را رعایت کند، هم باید آن را صحیح بداند و هم با
تأمین تنبیه‏ها یا محرومیت از برخى تشویق‏ها، از آن جلوگیرى کند. قانون،
صحت را تضمین کرده است، اما متأسفانه در زمینه تشویق و تنبیه، از فقه عقب
مانده است.

ب( به عنوان یک مطلب بسیار مهم درباره رابطه مباحات )مستحبات و مکروهات و
مباحات به معناى اخص( با قانون، شایان ذکر است که از روشن‏ترین مواردى که
حکومت اسلامى مى‏تواند قانونى را وضع کند و آن قانون مخالف احکام اسلام
باشد، همین دایره مباحات است; زیرا اطاعت از آن قانون، باعث هیچ نوع عصیان و
گناهى نمى‏شود. شهید صدر نام این دایره از احکام را »منطقة الفراغ« گذاشته
است )صدر، 1402 ق، ص 726). یعنى دایره‏اى از احکام که حاکم اسلامى
مى‏تواند براى اداره جامعه و رعایت متغیرهاى زمانه، در آن قانون الزامى وضع
کند. این اختیار قانون‏گذارى مخصوص زمان ما نیست و در زمان رسول اکرم )ص(
نیز وجود داشته است. مانند نهى آن حضرت از خوردن گوشت الاغ در جنگ خیبر )حر
عاملى، همان، ج 24، ص 117); در حالى که حکم اولى آن کراهت است و صرفاً به
عنوان یک تصمیم حکومتى براى زمان و شرایط خاص آن جنگ گرفته شد; و مانند امر
به بیرون گذاردن بازوى راست از لباس احرام و رمل در طواف در عمرة القضاء
)همان، ج 13، ص 353)، و نهى از خروج از شهر طاعون‏زده )صدوق، 1361 ش، ص
254). این امر و نهى‏ها از سنخ قانون در مقابل حکم شرع هستند که حکومت
مشروع مى‏تواند در شرایط خاصى آن‏ها را وضع کند.

توضیح این نکته از این جهت لازم است که نویسنده، مورد جدایى قانون از اخلاق
را در دایره مستحبات و مکروهات دانسته است; در حالى که قانون مى‏تواند
دقیقاً در همین محدوده، احکامى را براى تضمین آنچه به تعبیر نویسنده رعایت
آن به عهده اخلاق گذاشته مى‏شد، حکم الزامى وضع کند. مثال روشن آن
محدودیت‏هاى قانونى‏اى است که امروزه در جوامع اسلامى براى تحکیم نظام
خانواده وضع شده است; مانند لزوم اذن از حاکم شرع براى ازدواج دوم که براى
تضمین عدالت میان همسران وضع شده است )طباطبایى، 1362 ش، ج 4، ص 207).

ج( درباره مثال دوم یعنى کراهت طلاق معروف به »سه طلاق« باید گفت: اولاً در
فقه امامیه طلاقى به این نام نداریم، بلکه طلاق سوم داریم. این بدان دلیل
است که در فقه عامه، سه طلاق را مى‏توان در یک مجلس و با یک صیغه جارى کرد;
ولى در فقه امامیه برخى آن را باطل دانسته18 و برخى آن را یک طلاق
دانسته‏اند19; ثانیاً آنچه طبق حدیت نبوى )قزوینى، 1410 ق، ج 1، ص 484)
مبغوض‏ترین مباح است، طلاق است، نه خصوص سه طلاق; ثالثاً در فقه شیعه20 و
سنى21 طلاق به واجب، مستحب، مکروه و حرام تقسیم شده است و طلاق مکروه فقط
یکى از این اقسام است.

ج( نسبت احکام مستحب و مکروه با اخلاق چیست؟ گویا نویسنده محترم، اکثر
احکام مستحب و مکروه را داخل در اخلاقیات دانسته است. تصویر این ارتباط
مى‏تواند در این باشد که در احکام، مصالح و مفاسدى وجود دارد. احکام به
دلیل آن مصالح و مفاسد و شدت و ضعف آن‏ها، به واجب، حرام، مستحب، مکروه و
مباح تقسیم شده‏اند. آن گاه در ارتباط اخلاق و فقه گفته مى‏شود انجام
مستحبات، فضایل را در انسان رشد مى‏دهد و دورى از مکروهات، رذایل را از
انسان دور مى‏کند.

اما این تصویر از دو جهت تمام نیست:

1. حیثیت فقهى و اخلاقى، دو حیثیت متفاوتند. اخلاق به فضایل و راه‏هاى
رسیدن به آن‏ها و رذایل و راه‏هاى درمان آن‏ها مى‏پردازد )مصباح، 1377 ش، ص
17); ولى فقه به فعل مکلف مى‏پردازد و هدف آن کشف حکم شرعى است. این
تفاوت، تفاوت دیگرى را در روش به دست مى‏دهد و آن این که توجه اصلى در
استنباط حکم شرعى و کشف حیطه موضوع احکام، به لسان ادله است; و نقش مصالح و
مفاسد احکام در آن، نقشى فرعى است. بنابراین ممکن است عالم اخلاق و فقه،
هر دو به یک باید و نباید فکر کنند، اما هدف و روش هر یک در به دست آوردن
آن‏ها متفاوت باشد; و حتى گاهى در نتیجه نیز با یکدیگر تفاوت‏هایى داشته
باشند. براى نمونه حسدِ درونى بدون ظهورِ بیرونى، در حوزه اخلاق، مخالف
عدالت است )مجلسى، 1403 ق، ج 70، ص 242); زیرا عدالت در اخلاق با اعتدال در
جمیع صفات و افعال تجلى مى‏کند )نراقى، 1389 ش، ص 67)، ولى در حوزه احکام
)شریعت( مخالف عدالت نیست )تبریزى، 1416 ق، ج 1، ص 555); زیرا در شریعت،
اعتدال در رفتار متجلى مى‏شود )انصارى، 1414 ق، ص 5).

2. حتى اگر ارتباط یادشده صحیح باشد، باید قلمرو واجبات و محرمات بیش‏تر از
قلمرو مستحبات و مکروهات با اخلاق مرتبط باشد; زیرا نقش آن‏ها در کسب
فضایل و دفع و رفع رذایل بیش‏تر است. در حالى که تلقى نویسنده محترم برعکس
این است، و تضمین واجبات و محرمات در قانون را از موارد رعایت اخلاق در
قانون ندانسته است.

11. در این که وى، محتسب را پاسبان رسمى اخلاق عمومى نامیده و وظیفه اصلى
او را تضمین قواعد اخلاقى و احکام عبادى دانسته، تسامح آشکارى وجود دارد.
در واقع نویسنده محترم، حسبه را - همانند موعظه عالمان دینى که الزاماتى را
اخلاقاً در فرهنگ دینى جامعه ایجاد مى‏کنند - از امورى دانسته که خارج از
حیطه قانون، الزاماتى را در جامعه ایجاد مى‏کند. ملاحظه‏اى که در این جا
وجود دارد، این است که حسبه را مانند موعظه عالمان، موجب الزاماتى دانسته
که خارج از حوزه قانون عمل مى‏کند; در حالى که محتسب، مجرى قانون و آمر به
معروف )اعم از واجبات( و ناهى از منکر )اعم از محرمات( است و البته به
اجراى سنت‏ها و شعائر غیرالزامى اسلام نیز مانند نظارت بر مساجد توجه دارد
)صرامى، 1377 ش(.

12. وى متن حکمى را بیان کرده که نیازمند بیان ملاحظاتى است. اگر مردى که
خود را در شرف مرگ مى‏بیند، حق خود در مورد طلاق یک طرفه علیه همسرش را به
این قصد اعمال کند که همسرش را از حق ارث بردن از اموال خود محروم سازد،
قصد غیراخلاقى او موجب بى‏اعتبارى عمل وى مى‏شود تا اثر حقوقىِ محروم کردن
همسر از حق ارث را در پى نداشته داشت.

در این جا بیان دو ملاحظه لازم است:

الف( نه در میان فقهاى امامیه و نه در میان فقهاى سنى کسى را نیافته‏ام که
در طلاق در مرض موت، حکم ارث زوجه را به صراحت معلق و مقید بر قصد اضرار
زوج کرده باشد. بلکه مشهور قاطع فقهاى اسلام، به طور کلى فتوا به ارث داده،
و آن را بر قصد اضرار معلق نکرده‏اند.

فقهاى امامیه چنین زوجه‏اى را تا یک سال، مستحق ارث دانسته‏اند; منوط به
این که ازدواج نکرده باشد و مرد نیز از مرض، سلامتى نیافته باشد.22

فقهاى سنى نیز برخى فقط مسأله ارث را بیان کرده‏اند23، و برخى براى ارث به
برخى از قواعد نیز تمسک کرده‏اند. مثلاً این که محرومیت زوجه از ارث، مصداق
اخراج وارث است و پیامبر از آن نهى کرده است )اعینى، 1416 ق، ج 5، ص 282);
و مانند تمسک به سد ذرایع، به این بیان که زوج قصد محروم کردن زوجه از ارث
را داشته و باید بر خلاف قصد او حکم کرد )حفید، 1415 ق، ج 2، ص 66; و سید
سابق، 1397 ق، ج 2، ص279); و مانند تمسک به اضرار زوجه و فرار از تعلق ارث
به او )سرخسى، ج 6، ص 155).

البته در این میان، هیچ یک از فقهاى سنى به مقدار یک سال براى نهایت زمان
ارث زوجه - که در روایات اهل بیت وارد شده )حر عاملى، همان، ج22، ص 151) -
اشاره نکرده‏اند. آنان که ارث زوجه را پذیرفته‏اند، یا به ارث تا پایان عده
قائل شده‏اند، یا تا زمان ازدواج مجدد زوجه، و یا تاپایان عمر )حفید،
همان، ص 66).

شیخ حر عاملى در عنوانى که براى این مسأله انتخاب کرده، و پانزده روایت نیز
در آن آورده است، تعبیر »للإضرار«دارد)حر عاملى، همان(، که صریح در تقیید
حکم به قصد اضرار نیست و شاید به نحو حکمت باشد. او این تعبیر را از روایات
چهارم24 این باب گرفته است.

ب( حکمت حکم یادشده قابل درک است; همان گونه که در روایت چهارم »وسائل
الشیعه« نیز آمده است; اما نکته این که فقهاى اسلام - بر خلاف آنچه نویسنده
محترم متن برداشت کرده - قصد اضرار را قیدِ حکم نگرفته‏اند، این است که
احاله کردن ارث زوجه به قصد زوج، غالباً باعث نزاع مى‏شود و اثبات و انکار
آن نیز کار آسانى نیست. این گونه امور غیرمنضبط، حکمت حکم قرار مى‏گیرند،
نه علت حکم.25 بسیارى از حکمت‏هاى دیگرى نیز که براى ما شناخته شده‏اند، از
همین قبیلند و شارع، حکم را بر آن معلق نکرده است; بلکه بر اساس موارد
غالب یا احیاناً نکات دیگرى، موضوع حکم را به صورت منضبط و کاملاً قابل
شناسایى قرار داده است; مانند لزوم عده براى مطلقه.

13. نویسنده محترم متن دو رویکرد متفاوت را در فقه معرفى کرده است: رویکرد
اول، اثر حقوقى یک عمل را به انگیزه یا قصدى وابسته مى‏داند که موجب آن عمل
بوده است. او این رویکرد را »اخلاق‏گرایانه« نامیده است. رویکرد دوم، به
ظاهر عمل توجه دارد، که آن را »صورت‏گرایانه حقوقى« خوانده است. به نظر
راقم این سطور، رویکرد اخلاق‏گرایى در فقه یا حقوق، به صرف وابسته کردنِ
آثار حقوقى اعمال به قصد، حاصل نمى‏شود. این که اثر، مترتب بر قصد است یا
خیر، دلیل فقهى مى‏خواهد و هیچ طرف آن اخلاقى‏تر از طرف دیگر نیست. به نظر
مى‏رسد صورت و اخلاق، در مقابل هم نیستند; و اگر صورت و باطن یا ظاهر و
باطن مى‏گفت مناسب‏تر بود.

14. مطلب نویسنده محترم، واضح نیست. به هر حال، در این جا بیان امورى لازم است:

الف( ازدواج موقت در مذهب امامیه، ازدواجى شرعى است و شرایطى دارد. این ازدواج از آنچه به عنوان فحشا رخ مى‏دهد، کاملاً متفاوت است.

ب( این که اگر زن و مردى ادعاى ازدواج کنند، آیا ادعاى آنان پذیرفته است و
حد را از آنان دفع مى‏کند یا خیر، یک مسأله مستقل از صحت و بطلان ازدواج
است. حقیر نمى‏داند آیا مراد نویسنده از ازدواج ادعایى، این مسأله است یا
مسأله‏اى دیگر. عبارات او مجمل است.

ج( این یک مسأله کاملاً فقهى است که آیا قصد نادرست در ازدواج، باعث بطلان
ازدواج مى‏شود، یا باعث لغویت قصد و صحت ازدواج. این مسأله در فقه، در بحث
شرط فاسد )انصارى، مکاسب، ج 6، ص 68) و در بحث صحت و بطلان ازدواج در فرض
فراموشى ذکر وقت در نکاح موقت )انصارى، 1415 ق، النکاح، ص 210)، طرح شده
است. اما ارتباط آن با اخلاق‏گرایى و صورت‏گرایى در فقه روشن نیست. بله،
اگر نویسنده محترم متن آن را با ظاهرگرایى و باطن‏گرایى مرتبط مى‏کرد،
مناسبت بیش‏ترى داشت. دقت شود که ظاهر و باطن در مقابل یکدیگرند، ولى اخلاق
و صورت در مقابل هم نیستند. خود اخلاق نیز ظاهر و باطنى دارد.

15. در فقه امامیه در شرایط »وصیت عهدى« گفته شده است که وصیت باید عمل
جایز باشد و غرض عقلایى نیز به آن تعلق گیرد. پس وصیت مال براى کمک به
ظالمان و راهزنان و چاپ کتب ضلال و مانند آن، صحیح نیست. همچنین وصیت مال
در راهى که سفیهانه و بیهوده است، باطل است )امام خمینى، همان، ج 2، ص 93).

16. این گونه نیست که حیل را بتوان در همه جا عمل خلاف اخلاق شمرد. مثلاً
حیله در رباى معاملى، به هیچ وجه خلاف اخلاق نیست; در حالى که ممکن است در
رباى قرضى آن را به خلاف اخلاق نیز ربط داد. این نکته در ملاحظه بعدى
بیش‏تر بیان خواهد شد. به هر حال، به نظر حقیر میان دو گرایش باطن و ظاهر و
دو گرایش اخلاق و حقوق، تفاوت وجود دارد. آنچه نویسنده متن براى آن شاهد
آورده، دو گرایش ظاهر و باطن است; و آنچه ادعا دارد، دو گرایش اخلاق و حقوق
است.

17. اخذ قید »فرار از قاعده مسلم حقوق ماهوى« در تعریف حیله، صحیح نیست.
حیله را به راه مباحى تعریف کرده‏اند که انسان را از وقوع در مکروه یا حرام
حفظ مى‏کند )فتح الله، 1415 ق، ص 172). آنان که حیله را جایز مى‏دانند،
حکمى را که حیله براى رهایى از تخلف آن است، شکلى مى‏دانند نه ماهوى. مثلاً
در رباى قرضى بر اساس حکمتى که شارع براى حرمت آن بیان کرده، درمى‏یابیم
که حرمت آن ماهوى است و شارع مى‏خواهد ماهیت آن، حتى با اَشکال دیگر نیز
حاصل نشود; از این رو حیله در آن جایز نیست. ولى در رباى معاملى، شکل خاص
معامله، حرام شده است و بنابراین مى‏توان همان غرضى را که در بیع ربوى وجود
دارد، با دو معامله فروش کالا و خرید از همان جنس کالا، گرچه به زیادى یا
نقصان، تحصیل کرد )نجفى، همان، ج 23، ص 396).

18. نویسنده محترم یکى از کارکردهاى وقف را ممنوع کردن برخى از وارثان از
انتفاع از مال دانسته است. در این جا ملاحظه‏اى وجود دارد: وقتى انسان مالى
را وقف مى‏کند، آن مال پس از مرگش جزو ترکه او قرار نمى‏گیرد و اگر وارثان
جزو موقوف‏علیهم نباشند، عملاً از انتفاع از آن مال، ممنوع مى‏شوند. اما
این را نمى‏توان از کارکردهاى وقف دانست; زیرا مصرف کردن مال، هدیه یا صدقه
دادن آن، اعراض از آن، و بسیارى از تصرفات دیگر نیز باعث ممنوعیت عملىِ
وارث از انتفاع از آن مى‏شود; اما این ممنوعیت از قبیل سالبه به انتفاى
موضوع است. وقتى مى‏توان ممنوعیت از انتفاع وارث از مال را از کارکردهاى
چیزى دانست که آن مال در حیّز و شرف ارث باشد. مانند وصیت که اگر نباشد،
مال به وارث مى‏رسد. اگر او براى وصیت چنین کارکردى را بیان مى‏کرد، صحیح
بود; ولى وقف از این حیث، مانند بیع است و مال را از حیز ارث خارج مى‏کند.

19. واقف نمى‏تواند چیزى را براى خودش وقف کند )امام خمینى، همان، ص 67)
حتى در وقف براى عنوان عامى که خودش داخل آن است )مثلاً براى اولاد پدرش(،
اگر به نحو توزیع باشد، براى خودش ثابت نمى‏شود )همان، ص 68); ولى اگر به
نحو انتفاع باشد، در صورتى خودش مى‏تواند از آن منتفع شود که هنگام وقف،
قصد خروج خود را از آن نداشته باشد )همان(.

20. در ملاحظه دهم بند ج، حکم سه طلاق در یک مجلس گفته شد.

21. زنى که سه بار با شرایط خاص طلاق داده شده است، فقط در صورتى امکان
ازدواج با شوهر خود را دارد که با مرد دیگرى ازدواج دائم کند و وطى نیز
صورت بگیرد و طلاق داده شود )محقق حلى، ج 3، ص 593). در این مسأله هیچ
فقیهى به غیر از سعید بن مسیب، صِرف عقد نکاح و حتى خلوت را محلل ندانسته
است )شهید ثانى، ج 9، ص 165; و ابن قدامه، ج8، ص 471). این مسأله نیز
اجماعى )شهید ثانى، همان( است که نکاح صبى غیرمراهق )یعنى نابالغى که از
نکاح لذت نمى‏برد( محلل نیست )نجفى، همان، ج 32، ص 159); در مراهق اختلاف
است; مشهور نزد امامیه، محلل نبودن است )همان; و امام خمینى، همان، ص 232)،
و برخى آن را محلل مى‏دانند )شهید ثانى، همان(; مشهور نزد اهل سنت، محلل
نبودن آن است )ابن قدامه، همان، ص 476); در اعتبار انزال، هم میان شیعه
اختلاف است )نجفى، همان، ص 161160)، هم میان اهل سنت )ابن قدامه، همان،
ص474473); و مشهور نزد هر دو، عدم اعتبار است و احتیاط اقتضاى اعتبار را
دارد )امام خمینى، همان(; به ویژه اگر ذوق عسیله - که در روایات فریفین
آمده است )حر عاملى، همان، ج 22، ص 113) - بر انزال حمل شود.

22. وضع چنین قانونى در یک جامعه اسلامى، جاى تأسف دارد. اما این ناشى از تضاد و تعارض در فرهنگ مسلمان‏ها است، نه در اسلام.

23. مقصود از این مأموران براى راقم این سطور روشن نیست. اگر مراد محتسب باشد، اشکال ملاحظه شماره یازدهم را دارد.

24. در ملاحظه دهم بند ج، حکم سه طلاق در یک مجلس گفته شد.

25. نویسنده محترم در این مثال، قانون را پیشرفته‏تر از فقه دانسته است;
زیرا تکالیفى را که فقه بر عهده اخلاق گذارده، با الزامات حقوقى تضمین کرده
است. ملاحظه این سخن آن است که اصل مقایسه فقه و حقوق در چنین مسائلى خطا
است. قبلاً بیان شده که حقوق علاوه بر منابع فقه باید در امور دیگرى نیز که
به اجراى احکام اسلام مربوط است، دقت کند. ممکن است حکومت در قانونى کردنِ
یک حکم مستحب، شرایط جامعه را به گونه‏اى تشخیص دهد که آن مستحب را الزامى
کند. این از اختیاراتى است که اسلام به حکومت داده است. پس اگر حکومت، یک
حکم مستحب را الزام قانونى کند یا حکمى را که اقتضاى طبیعى آن، فردى بودن
آن است، الزام اجتماعى کند، به هیچ وجه از ضوابط فقهى تخطى نکرده است )صدر،
همان، ص 726; و طباطبایى، همان، ج 4، ص 207).

26. در قانون جمهورى اسلامى ایران نیز چنین است. بیان شد که وضع چنین قوانینى با فقه تضاد ندارد.

27. خوف از عدم رعایت عدالت میان همسران، مانع از صحت ازدواج دوم نیست،
بلکه رعایت عدالت یک حکم تکلیفى بر شوهر پس از نکاح دوم است )یزدى، 1415 ق،
ج 3، ص 18); و حداکثر، عدم جواز تکلیفى ازدواج دوم را در پى دارد. این
نکته چنان در فقه روشن است که برخى علاوه بر انکار حتى یک فتواى فقها به
اشتراط، احتمال فقهىِ آن را احتمال نداده‏اند )صدر، 1420 ق، ج 6، ص 163).
ولى حتى به فرض این که شرط صحت نکاح دوم نباشد، باز حکومت مى‏تواند براى
تضمین رعایت این حکم تکلیفى، دخالت قانونى کند.

28. اولاً مقصود از رعایت عدالت میان همسران، عدالت در نفقه و قسم و مانند
آن است نه عدالت در محبت )معزى ملایرى، 1412 ق، ج 21، ص 82); و این امرى
ممکن و قابل اجرا است. ثانیاً راقم این سطور، احدى از مفسران یا فقها را
نیافت که این عدالت را شامل رضایت متقابل همسران بداند، نه به نحو شرط نکاح
و نه به نحو حکم تکلیفى; بلکه حتى به عدم اعتبار رضایت همسر اول نیز تصریح
شده است )حسینى شیرازى، 1428 ق، ص291290).

29. سه حالت براى مشروعیت چنین قانونى متصور است: اول این که چنین وصیتى به
اختیار وصیت‏کننده صورت گیرد; دوم این که حکومت اسلامى آن را الزام کند و
وصیت‏کننده به دلیل الزام حکومتى وصیت کند; و سوم این که شخص با وجود الزام
حکومتى وصیت نکند و حکومت مستقلاً در اموال او مانند حالت وصیت تصرف کند.
حالت اول بدون اشکال، صحیح است. در حالت دوم، حکومت مى‏تواند با رعایت
مصلحت چنین الزامى کند; زیرا وصیت از مباحات است و بنا بر مبناى جواز الزام
حکومتى در دایره مباحات، چنین الزامى صحیح است. در حالت سوم، باید مصلحت
شدیدتر از حالت سابق و برخاسته از تزاحم با واجب باشد تا تصرف حکومت در مال
غیر را تصحیح کند. ولى ملاحظه‏اى که تذکر آن لازم است، این که در الزام
حکومتى باید اولاً، واقعاً مصلحت و حالت تزاحم وجود داشته باشد; ثانیاً،
این الزام به صورت موقت و موقعیتى تلقى شده باشد. اما اگر مصلحتى که فرض
شده، مصلحت ثابت و غیرموقعیتى تلقى شده باشد، به این معنا که اصل محرومیت
نوه یتیم از ارث به دلیل وجود وارث طبقه اول - که در اسلام چنین است - ظلم
محسوب شده باشد و در واقع این حکم اسلامى به کلى ظالمانه تلقى شده باشد،
چنین مصلحت‏اندیشى‏اى غیرمعتبر است.

30. این نکته دقیقاً مایز بین فقه و حقوق است; و نویسنده محترم متن بدون
توجه به تفاوت اقتضائات آن دو، حقوق جدید را حرکت تکاملىِ فقه به سمت
اخلاق‏گرایى دانسته است.