نظریه سیدمحمدکاظم یزدى درباره طلاق همسر مفقود

مقدمه
زنى که شوهر او مفقود شده، به رأى تمام فقیهان باید چهار سال صبر کند تا حاکم اسلامى بتواند طلاق او را جارى کند. سؤال مورد تحقیق در این نوشته، آن است که این چهار سال از چه زمانى محاسبه مى‏شود; از زمانى که زن به حاکم اسلامى مراجعه مى‏کند، یا از زمانى که شوهر مفقود شده است؟ در این باره، دو نظریه میان فقیهان وجود دارد. این اختلاف رأى، برخاسته از روایاتى است که در این موضوع آمده است.
این نوشتار در دو بخش ارائه شده است: در بخش نخست، رأى مشهور میان فقیهان و دلیل‏هاى آنان بررسى مى‏شود; و در بخش دوم، به نظریه فقهایى که در برابر مشهورند و ادله‏اى که ارائه کرده‏اند، مى‏نگریم. نظر فقهى سید محمدکاظم طباطبایى، صاحب کتاب »العروة الوثقى«، مخالف مشهور است که در بخش دوم این گفتار خواهد آمد.

بخش اول: بررسى رأى مشهور
مشهور فقیهان شیعه برآنند که زنى که شوهر وى مفقود شده، از زمانى که به حاکم مراجعه کند، باید چهار سال صبر کند. از این زمان، براى پیدا شدن او به جستجو مى‏پردازند. اگر چهار سال گذشت و خبرى از او به دست نیامد، مى‏توان طلاق را جارى کرد. پس اگر بیش از چهار سال از مفقود شدن شوهر گذشته باشد ولى در این مدت، به حاکم مراجعه نکرده باشد، حق طلاق براى او نیست; مگر آن که بعد از مراجعه به حاکم، چهار سال بگذرد.

سخنان فقیهان
این مسأله و فروع مبتلابه و روشن‏تر آن در روایات آمده است. از همین رو، از فروع منصوص محسوب مى‏شود که بر طبق آن، روایت و نص وجود دارد. در کتاب‏هاى فقهى قدما، این مسأله با همان عبارت‏هاى احادیث و یا الفاظى نزدیک به آن ذکر شده است:
1. شیخ مفید )م 413 ه ق( این مسأله را بیان کرده و نگاشته است:
... رفعت امرها الى سلطان الزمان لیبحث عن خبره فى الأمصار و انتظرت اربع سنین;
1به حاکم وقت مراجعه کند تا از شوهرش در شهرها جستجو شود، و او باید چهار سال صبر کند.
2. شیخ طوسى پس از ذکر فروعى از این مسأله، چنین نگاشته است:
... و ان لم یعرف له خبر بعد اربع سنین من یوم رفعت أمرها الى الإمام اعتدت من الزوج عدة المتوفى عنها زوجها...;
2اگر از روزى که به حاکم مراجعه کرد، تا چهار سال خبرى از شوهر به دست نیامد، عده وفات مى‏گیرد.
شیخ طوسى در کتاب »مبسوط« نیز همین نظر را بیان کرده است.3
3. محمد بن ادریس حلى )م 597 ه ق( بر آن است که:
... فان لم یعرف له خبر حتى إنقضت اربع سنین من یوم رفعت أمرها الى الإمام، أمرها الإمام بالاعتداد...;
4اگر از روزى که به حاکم مراجعه کرد، چهار سال گذشت و خبرى از شوهر به دست نیامد، به دستور امام عده مى‏گیرد.
4. علامه حلى )م 726 ه ق( نیز بر این نظر است که:
... رفعت أمرها الى الحاکم فیؤجلها اربع سنین... و ابتداء المدّة من رفع القضیة الى الحکام و ثبوت الحال عنده لا من وقت انقطاع الخبر;
5زن نزد حاکم برود، چهار سال به او مهلت مى‏دهد... و آغاز مدت از زمانى است که به حاکم مراجعه کند و این امر براى او ثابت شود; نه از زمان مفقود شدن شوهر.
5. شهید ثانى (965911 ه ق( در شرح کلام شهید اول مى‏نویسد:
و ان رفعت امرها الى الحاکم، بحث عن أمره و طلب اربع سنین من حین رفع امرها الیه... ;
6اگر زن پیش حاکم رفت، از حال او جستجو مى‏کند و چهار سال از هنگام مراجعه، مهلت مى‏خواهد.
همان گونه که مشاهده مى‏کنید، عبارت‏هاى فقهاى متقدم و متأخر همانند یکدیگر است. بیش‏تر آن‏ها برگرفته از عبارت شیخ مفید و شیخ طوسى است; و این دو نیز نظر خود را از متن احادیث گرفته‏اند. در عبارات فقها تا پیش از علامه حلى، در این که زن باید چهار سال صبر کند، اطلاق دیده مى‏شود. نخستین بار مرحوم علامه حلى (726 ه ق( این مسأله را با جزئیات بیش‏تر بیان کرد:
ضرْب أربع سنین الى الحاکم فلولم ترفع خبرها الیه فلاعدة حتى تضرب لها المدة و لو صبرت مأة سنة;
7تعیین چهار سال به حاکم واگذار شده است; پس اگر به حاکم مراجعه نکند، عِدّه‏اى نخواهد بود; اگرچه صد سال صبر کند. تا آن گاه که به حاکم مراجعه نماید و براى او مدت معین شود.
براساس نظر علامه، نه تنها گذشت چهار سال کفایت نمى‏کند، بلکه باید تعیین آن به وسیله حاکم شرع باشد و تفحص و جستجو نیز انجام شود.

دلیل اول: روایات
دسته‏اى از روایات در این ظهور دارد که پس از گذشت چهار سال از زمان رجوع زن به حاکم، طلاق جارى مى‏شود.

روایت اول: صحیحه بُرید
محمد بن یعقوب الکلینى عن على بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابى‏عمیر عن عمر بن اذنیه عن برید بن معاویه قال: سألت أباعبدالله )ع( عن المفقود کیف یصنع بامرأته؟ قال: ما سکتت عنه و صبرت یخلى عنها، فإن هى رفعت أمرها الى الوالى أجّلَها أربع سنین ثم یکتب الى الصقع الذى فقَدَ فیه، فلیسأل عنه فإن خبّر عنه بحیاة صبرَت و ان لم یخبر عنه بشى‏ء حتى تمضىِ الاربع سنین دعى ولىّ الزوج المفقود. فقیل له: هل للمفقود مال؟ فان کان له مال أنفق علیها، حتى یعلم حیاته من موته، و ان لم یکن له مال قبل للولىّ أنفق علیها فان فعل فلا سبیل لها الى أن تتزوج و ان لم ینفق علیها أجبره الوالى على ان یطلق تطلیقه فى استقبال العدّة و هى طاهر فیصیر طلاق الولىّ طلاق الزوج...;
8برید بن معاویه گفت: از امام صادق )ع( سؤال کردم درباره مردى که مفقود شده است، زنش چه کند؟ امام )ع( فرمود: تا وقتى که چیزى نگوید و صبر کند، به حال خود باقى است; ولى اگر به حاکم مراجعه کرد، او را چهار سال مهلت مى‏دهد و به همان جانبى که در آن مفقود شده، نامه بنویسد و از او سؤال کند. اگر خبرى از زنده بودن او به دست آمد، صبر کند; و اگر خبرى نشد تا چهار سال گذشت، ولىّ مرد دعوت مى‏شود و به او گفته مى‏شود آیا مفقود، مالى دارد یا خیر؟ اگر داشته باشد، به زن مى‏دهد تا حیات او روشن شود. اما اگر مالى ندارد، ولىّ شوهر، هزینه زندگى زن را بدهد; اگر داد، راهى براى ازدواج زن نیست; اما اگر نداد، حاکم او را به طلاق مجبور مى‏کند تا در پاکى عده او را طلاق دهد. در این صورت، طلاق ولىّ بمثابه طلاق زوج خواهد بود.
نسخه‏شناسى حدیث
شیخ طوسى این روایت را در کتاب »تهذیب« چنین آورده است: الحسین بن سعید عن ابن ابى‏عمیر عن ابن اذنیه عن برید بن معاویه... .9 شیخ صدوق نیز آن را در کتاب »من لایحضره الفقیه« آورده است، که نسخه صدوق را از وسائل الشیعه نقل کردیم. با آن که شیوه شیخ حرّ عاملى، آن است که در ابتداى هر باب، خبر منقول از محمد بن یعقوب را مى‏آورد، و بعد به نقل حدیث از شیخ طوسى و شیخ صدوق اشاره مى‏کند، ولى در این باب، حدیث را از طریق صدوق نقل کرده است. نقل شیخ صدوق و شیخ طوسى در برخى جمله‏ها فرق مى‏کند که البته در معنى، تأثیرگذار نیست; مثلاً در نقل کلینى »کیف یصنع بإمراته« و صدوق »کیف تصنع امرائة« آورده است. نسخه صدوق و طوسى به یکدیگر نزدیکند بلکه یکى است.

سند حدیث
سند این حدیث، در نقل کلینى صحیح مى‏باشد; چون تمام راویان آن »على بن ابراهیم بن هاشم« (428 ه ق( و »ابراهیم بن هاشم«، و »ابن ابى عمیر« (217 ه ق( و »عمر بن اذنیه« و »برید بن معاویه« همه در کتاب‏هاى رجال، توثیق شده‏اند.
دیگر آن که:
1. سه محدث بزرگ کلینى، صدوق و طوسى، حدیث برید بن معاویه را نقل کرده‏اند.10
2. این حدیث، پنج طریق دارد; یک طریق از کلینى، یک طریق از صدوق و سه طریق از شیخ طوسى.
بنابراین روایتى که پنج طریق دارد، در سه کتاب حدیث متقدمان آمده است; و سه شیخ، حدیث آن را نقل کرده‏اند; و بر قطعیت صدور آن قرائن وجود دارد; افزون آن که مشهور فقها به مضمون آن عمل کرده‏اند.

روایت دوم: مضمره سماعة
محمد بن یعقوب الکلینى، عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن خالد و على بن ابراهیم عن أبیه جمیعاً عن عثمان بن عیسى عن سماعة قال: سألته عن المفقود؟ فقال: ان علمت انه فى ارض فهى منتظرة له ابداً حتى تأتیها موته أو یأتیها طلاقه، و ان لم تعلم این هو من الارض کلها و لم یأتها منه کتاب و لا خبر فإنها تأتى الامام فیأمرها أن تنتظر اربع سنین فیطلب فى الارض، فان لم یوجد له أثر حتى تمضى الاربع سنین أمرها أن تعتد أربعة أشهر و عشراً ثم تحل للرجال...;
11سماعه از امام صادق )ع( درباره مرد مفقود مى‏پرسد و حضرت مى‏فرماید: اگر روشن شد که کجاست، زن باید منتظر بماند تا خبر موت او و یا خبر طلاق برسد. ولى اگر مکانش معلوم نشد و نامه و خبرى نیز از او نیامد، به امام مراجعه کند و او دستور مى‏دهد تا چهار سال صبر کند و در جستجو برآید; اگر با گذشت چهار سال خبرى به دست نیامد، به زن دستور مى‏دهد که چهار ماه و ده روز عده نگه دارد; آن گاه براى مردان حلال مى‏شود... .

نسخه‏شناسى حدیث
شیخ طوسى این روایت را با همین الفاظ در کتاب »تهذیب« با اسناد خود از »حسین بن سعید عن الحسن عن زرعة عن سماعه« نقل کرده است.12 او در مشیخه، پس از بیان طرق خود به »حسین بن سعید اهوازى«، مى‏گوید: »و ما ذکرته عن الحسین بن سعید عن زرعة عن سماعة و فضالة بن ایوب، و النضر بن سوید و صفوان بن یحیى فقد رویته بهذه الاسانید عن الحسین بن سعید عنهم.13
سند حدیث
کلینى سند برخى روایات را با »عِدّةُ« شروع کرده است. سند این حدیث نیز در کتاب »کافى« با »عِدّةُ« شروع شده است. مرحوم شیخ حر عاملى (1104 ه ق( در خاتمه کتاب »وسائل الشیعه« درباره »عدّه« کلینى بحث کرده و فرموده است:
منظور کلینى از »عدةُ« که از احمد بن محمد بن خالد برقى روایت مى‏کند، براساس فرموده خود وى این است که:
کل ما ذکرته فى کتابى المشارالیه »عدة من اصحابنا عن أحمد بن محمد بن خالد البرقى« فهم على بن ابراهیم و على بن محمد بن عبدالله بن اذنیه، و احمد بن عبدالله عن أبیه و على بن الحسن;14
در کتابم هر جا که به سند حدیث این گونه اشاره مى‏کنم که »عده‏اى از اصحاب ما، از احمد بن محمد بن خالد برقى«، منظورم »على بن ابراهیم و على بن محمد بن عبدالله بن اذنیه و احمد بن عبدالله، از پدرش و على بن حسن« است.
یادآور مى‏شود که این گونه روایات، مرسل محسوب نمى‏شود، بلکه به نوعى از باب تعلیق است. در حدیث معلق، صدر در سند ذکر نمى‏شود; بلکه در مشیخه مى‏آید. بنابراین اگر صدر سند که تعبیر طریق را براى آن به کار مى‏بریم، در مشیخه ذکر شده باشد، حدیث مرسل نخواهد بود.

دلیل دوم: قاعده نفى حرج و نفى ضرر
شهید ثانى در کتاب »مسالک الأفهام« به این دو قاعده اشاره کرده است. وى پس از استشهاد به حدیث صحیح برید بن معاویه عجلى و صحیحه حلبى گفته است:
و الاصل بقاء الزوجیة الا بمزیل شرعى من موت او طلاق و الموت لم یثبت بذلک اذ لم یشهد به احد فیبقى الطلاق و جاز دفعاً للضرر و الحرج مضافاً الى النص;
15اصل بر پایدار بودن زوجیت است، مگر چیزى مانند موت یا طلاق آن را بر هم بزند. مرگ هنوز ثابت نشده است; زیرا شاهدى ندارد. پس طلاق باقى مى‏ماند و جایز است به جهت دفع ضرر و حرج. به ویژه که روایت نیز بر جواز طلاق وجود دارد.
بر اساس مفاد این دو قاعده، هر حکمى که براى مکلف، ضرر و حرجى به همراه داشته باشد از دوش او برداشته مى‏شود. حال اگر بگوییم طلاق زن، جایز نیست، این حکم براى او سبب ضرر و حرج مى‏شود.

دلیل سوم: اجماع
از دوره تألیف مقنعه شیخ مفید (413 ه ق( تا دوره ملامحسن فیض کاشانى (1091) تمام فقیهانى که این مسأله را بیان کرده‏اند، برآنند که پس از مراجعه به حاکم شرع، باید چهار سال بگذرد. اینان عبارت مقنعه را که برگرفته از صحیحه برید بن معاویه است، در کتاب‏هایشان آورده‏اند. بنابراین از متقدمان همچون شیخ مفید، شیخ طوسى، عبدالعزیز بن براج، و از متأخران، همچون محقق حلى16 در »شرائع الاسلام« و به ویژه تصریح علامه حلى در »قواعد الاحکام« و »ارشاد الاذهان«17 و شهید ثانى در »الروضة« و »مسالک الافهام«، بر این رأى اتفاق دارند. پس اجماع در بین متقدمان و متأخران وجود دارد; اما بر این اجماع نمى‏توان تکیه کرد; چون قطعاً این اجماع مدرکى است و اتفاق نظر آنان، نشأت‏گرفته از همین روایات است.

بخش دوم: بررسى رأى مخالف مشهور
عده‏اى از فقیهان، رأى دیگرى در این مسأله دارند; اینان محاسبه چهار سال را از تاریخى که شوهر مفقود شده است، مى‏دانند. بنابراین اگر زن به حاکم اسلامى مراجعه کند و مدعى شود که شوهرش چهار سال و یا بیش‏تر مفقود شده است و درخواست طلاق بدهد، بدون گذشت زمان، طلاق جارى مى‏شود.

سخنان فقیهان
کلمات فقها در این مسأله نشان مى‏دهد که فقیهان تا دوره فیض کاشانى (1091 ه ق( بر رأى نخست بوده‏اند. ملامحسن فیض کاشانى نخستین فقیهى است که رأى دوم را ارائه کرد. در این مسأله او با تمام فقهاى پیش از خود، مخالفت کرد و معتقد شد که زن پس از گذشت چهار سال، حق مطلقه شدن دارد، و ضرورتى ندارد که به حاکم شرع مراجعه کند و به حکم او چهار سال دیگر صبر کند.
فیض کاشانى همچون فقیه هم‏عصرش محقق سبزوارى، از فقهاى آزاداندیش و داراى فتاواى نادر بسیارى است و در عرصه فقه توانست اجتهاد پوپایى ارائه کند. سید محمد باقر خوانسارى (1313 ه ق( این دو فقیه را در میان فقهاى متأخر، به منزله قدیمین - ابن ابى عقیل و ابن جنید - در میان فقیهان قدیم دانسته است.18
پس از فیض کاشانى، برخى دیگر مانند شیخ یوسف بحرانى (1186هق( و از فقیهان تاریخ معاصر، سید محمدکاظم طباطبایى یزدى (1337 ه ق( این رأى را پذیرفتند وآن را تکمیل نمودند. گروهى از فقیهان عصر حاضر نیز مانند آیت الله خویى19 و شاگردان وى نیز بر همین رأیند.20
1. فیض کاشانى بر آن است که:
ان رفعت امرها الى الحاکم، اجّلها اربع سنین للفحص عنه فان وقع الفحص قبل ذلک، حسب عن الاربع لظاهر بعض الاخبار و قیل بل الاجل من حین المرافعه لظاهر آخر و هو اشهر;
21اگر زن به حاکم مراجعه کند، چهار سال براى او تعیین مى‏کند تا از شوهرش جستجو شود. پس اگر پیش از مراجعه جستجو شده باشد، از چهار سال کفایت مى‏کند; به دلیل ظهور بعضى روایات. گفته شده است که تعیین وقت از زمان رجوع به حاکم است; به دلیل ظهور روایات دیگرى. این نظر مشهورتر است.
2. شیخ یوسف بحرانى پس از نقل کلام علامه در قواعد که همان رأى مشهور است، مى‏نویسد:
و فى انطباق الأخبار على ما ذکروه إشکال، فانّ المفهوم منها بعد ضمّ بعضها الى بعض انّ الاربع سنین المضروبه اعم من ان یکون من حین الفقد و انقطاع الخبر، أو رفع الامر الى الحاکم، و انّ الفحص اعم من ان یکون فى الاربع أو قبلها أو بعدها;
22در تطبیق روایات بر رأى مشهور، اشکال است; زیرا آنچه از روایات فهمیده مى‏شود، بعد از جمع‏بندى آن‏ها، این است که گذشت چهار سال مى‏تواند از زمان مفقود شدن باشد یا از زمان مراجعه به حاکم. جستجو مى‏تواند در طى چهار سال، یا پیش و یا پس از آن نیز باشد.

دلیل اول: روایات
روایت اول: صحیحه حلبى
محمد بن یعقوب عن على بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابى‏عمیر عن حماد عن الحلبى عن ابى عبدالله )ع( انه سئل عن المفقود; فقال: المفقود اذا مضى له اربع سنین بعث الوالى او یکتب الى الناحیة التى هو غائب فیها فان لم یوجد له أثر، أمر الوالى ولیّه ان ینفق علیها فما أنفق علیها فهى امراته.
قال: قلت: فانها تقول فإنّى ارید ما ترید النساء. قال: لیس ذاک لها و لا کرامة فان لم ینفق علیها ولیّه أو وکیله امره ان یطلقها فکان ذلک علیها طلاقاً واجباً;
23از امام صادق )ع( درباره شخص مفقود پرسیده شد; فرمود: چهار سال که از گم شدن او گذشت، حاکم به ناحیه‏اى که در آن گم شده، نامه مى‏نویسد و یا کسى مى‏فرستد. اگر اثرى یافت نشد، به ولىّ او دستور مى‏دهد که مخارج زن را تأمین کند و در این صورت، زوجیت باقى است.
راوى به امام )ع( گفت: زن مى‏گوید همانند زنان دیگر، من نیز شوهر مى‏خواهم. فرمود: چنین حقى براى او نیست. پس اگر وکیل یا ولىّ مفقود، مخارج زن را ندهد، به او دستور طلاق مى‏دهد و این طلاق لازم و واجب محسوب مى‏شود.
بررسى سند روایت
از بررسى راویان طبقه اول، دوم و سوم روشن مى‏شود که آنان همه از ثقات و أعاظم بوده‏اند. اما درباره دو راوى، شرح و توضیحى لازم است; یکى حمّاد و دیگرى حلبى.
حماد به گونه مطلق، دو »حماد« مى‏تواند باشد; چون این عنوان مشترک بین
»حماد بن عیسى« و »حماد بن عثمان« است; و البته هر دو ثقه مى‏باشند.24 نجاشى درباره حماد بن عثمان بن عمرو گفته است: »حماد بن عثمان و اخوه; عبدالله، ثقتان.«25 شیخ طوسى درباره او گفته است: »ثقة جلیل القدر«;26 و کشّى او را از اصحاب اجماع شمرده است.27 حلبى نیز هرگاه به طور مطلق مى‏آید منظور »محمد بن على بن ابى شعبه« است. نجاشى28 و طوسى29 او را ثقه شمرده‏اند.
فقه الحدیث
مضمون این روایت که با گذشت چهار سال، زن به حکم حاکم طلاق داده مى‏شود، خلاف اصل و قاعده است; چون اصل استصحاب، بر بقاى زوجیت دلالت دارد. بنابراین پیروى از حکم این حدیث، از باب تقدم نص بر قاعده استصحاب است. از همین رو، فقها فرموده‏اند بر مورد خاص آن یعنى فقط طلاق بسنده مى‏شود، و امور دیگر، همچون تقسیم اموال او به عنوان ارثیه و حکم به موت او را در بر نمى‏گیرد.30 این سخن شهید ثانى است که علامه مجلسى در »مرآة العقول« آورده است.31
روایت دوم: موثقه کنانى
محمد بن یحیى عن احمد بن محمد بن عیسى عن محمد بن اسماعیل عن محمد بن الفضیل عن ابى‏الصباح الکنانى عن ابى عبدالله )ع( فى امرأة غاب عنها زوجها اربع سنین و لم ینفق علیها و لایدرى أحى هو أم میت أیجبر ولیّه على أن یطلقها؟ قال: نعم و ان لم یکن له ولىّ طلقها السلطان. قلت: فان قال الولىّ أنا انفق علیها، قال: فلایجبر على طلاقها...;
32از امام صادق )ع( درباره زنى سؤال شد که شوهرش چهار سال غایب است و کسى مخارج زن را نمى‏دهد و روشن نیست که او زنده است یا مرده; آیا ولىّ مرد مى‏تواند زن را طلاق بدهد؟ فرمود: بلى; و اگر ولىّ ندارد، سلطان او را طلاق دهد. گفتم: اگر ولى بگوید مخارج زن را مى‏دهم؟ فرمود: پس طلاق او جایز نیست... .
علامه مجلسى این حدیث را مجهول نامیده است.33
بررسى سند
محمد بن یحیى از مشایخ کلینى است و نجاشى درباره او گفته است:
محمد بن یحیى ابوجعفر العطار القمى شیخ اصحابنا فى زمانه ثقة، عین، کثیر الحدیث.
34شیخ طوسى نیز درباره وى فرموده است:
روى عنه الکلینى، قمى، کثیر الروایة.
35پیش‏تر ثقه بودن »احمد بن محمد بن عیسى« بیان شد.
درباره »محمد بن اسماعیل«، سخن بسیار است; این نام میان سه شخص مشترک است: »محمد بن اسماعیل نیشابورى«، »محمد بن اسماعیل برمکى«، و »محمد بن اسماعیل بن بزیع«. در کتاب‏هاى رجالى بر وثاقت دو نفر اخیر، تصریح شده است. نفر اول هم بر اساس قرائن، ثقه شمرده شده است.36
»محمد بن فضیل« بین راوى ثقه و غیرثقه مشترک است; کسانى مانند شیخ مفید، این اشتراکات را حل کرده و او را موثق دانسته‏اند و حتى از فقها و اعلام شمرده‏اند.37 اما برخى مانند آیت الله خویى درباره او تردید دارند; زیرا دلیلى بر تعیین او پیدا نکرده‏اند; و عده‏اى هم او را ضعیف شمرده‏اند.38
شاید به همین جهت، در جواهر الکلام39 و فقه الثقلین40، تعبیر »خبر أبى الصباح کنانى« را به کار برده‏اند، که ظهور در عدم اعتبار دارد; اما در فقه الصادق تعبیر صحیحه کنانى به کار برده شده است.41
اسم ابوالصباح الکنانى، ابراهیم بن نعیم است.42
نجاشى درباره او فرموده است:
کان الصادق )ع( یسمّیه المیزان لثقته.43
شیخ طوسى نیز همین مطلب را آورده است:
قال له الصادق )ع(: میزان لاعیب فیه.44
همان گونه که مشاهده مى‏کنید، این دو روایت دلالت دارد که حاکم شرع و یا ولىّ مى‏تواند پس از گذشت چهار سال از هنگام مفقود شدن، فورى زن را طلاق دهد، و نیازى نیست پس از مراجعه به حاکم، چهارسال دیگر صبر کند.
جمع‏بندى روایات
اکنون ما در برابر دو دسته روایت هستیم; دسته اول روایات که در رأس آن‏ها »صحیحه برید بن معاویه، است، بر این نکته دلالت دارد که حاکم باید تعیین مدت کند و پس از گذشت چهار سال، زن را طلاق دهد. دسته دوم روایات که در رأس آن‏ها روایت صحیح حلبى است، بر این امر دلالت مى‏کند که گذشت چهار سال از زمان مفقود شدن کافى است و نیازى به تعیین مدت از سوى حاکم نیست.
شهرت روایى و عملى دسته اول از روایات
فقها در برابر این دو گروه روایت دو رأى داشته‏اند: بسیارى از ایشان به دسته اول و روایت صحیح برید بن معاویه عمل کرده‏اند; زیرا این دسته، دو مرجح دارد. یک مرجح شهرت روایى این دسته است. این روایات از نظر سند برتر هستند و به طرق گوناگون و در جوامع روایى گوناگون نقل شده‏اند; پس شهرت روایى دارد. مرجح دیگر این روایات شهرت عملى است. مشهور فقها از متقدمان و متأخران، به این دسته از روایات عمل کرده‏اند و بر طبق آن فتواى داده‏اند. شهرت روایى و عملى، از مرجحات منصوصه‏اند که در »مقبوله عمربن حنظله« به روشنى بیان شده است:
خذ بما اشتهر بین اصحابک و دع الشّاذّ النادر.45
»ما« در این جا موصول است و هر دو شهرت روایى و عملى را شامل مى‏شود.
روایات دسته دوم شهرت روایى ندارد; چون تنها یک صحیحه )حلبى( در میان آن‏ها است و روایت ابى‏الصباح از جهت سند، ضعیف است. شهرت عملى نیز بر طبق آن وجود ندارد; زیرا مورد اعراض فقها بوده است. روشن است که شهرت بین متقدمان، سبب جبران ضعف سند و درستى حدیث مى‏شود; و از طرف دیگر، اعراض ایشان سبب ضعف و سستى آن مى‏گردد. بنابراین اگر دسته اول را ترجیح دادیم، دسته دوم مرجوح است و خود به خود کنار زده مى‏شود.
شیوه‏هاى جمع میان روایات
برخى از فقها براى جمع میان این دو دسته روایت، راه‏هایى یافته‏اند.
1. شیخ یوسف بحرانى وجه جمعى میان این دو دسته روایات ارائه کرده است:
طریق الجمع بینها و بین ما بعدها من الأخبار ان یکون مبدأ الأربع من حین الفقد، الا انّه لمّا لم یقع الفحص فیها وجب ان یکون بعدها;
46راه جمع میان دسته اول و دوم آن است که گفته شود ابتداى چهار سال از هنگام مفقود شدن است، ولى چون هنوز فحص نشده، از این به بعد باید فحص شود.
2. مرحوم محمدحسن نجفى )صاحب جواهر( دسته اول روایات را بر صورت خاص حمل کرده و فرموده است:
ظاهر بیش‏تر فتاواى فقیهان و روایت صحیح برید، آن است که ابتداى چهار سال از زمان مراجعه زن به حاکم است; اگر پیش‏تر، از سوى حاکم جستجویى نشده باشد. ولى ظاهر روایت حلبى آن است که اگر چهار سال از مفقود شدن گذشت، والى کسانى را براى تحقیق بفرستد. روشن است که در این صورت، چون او وقتى به حاکم مراجعه کرده که بر شوهر اسم مفقود صادق بوده است، پس این روایت بر مورد خاص حمل مى‏شود; یعنى جایى که عنوان مفقود بر او صدق کند; چون ممکن است سفر او طولانى باشد. در این روایت دستور داده شده که حاکم کسى را بفرستد و این امر در موردى است که مدت مزبور گذشته است.47

دلیل دوم: قاعده لاضرر و لاحرج
دلیل دیگرى که فقها براى جواز طلاق پس از گذشت چهار سال دارند، »قاعده« لاضرر و لاحرج« است. مقتضاى اولیه عقد نکاح، وفاى به آن و بقاى علقه زوجیت است. این امر متیقن سابق )علقه زوجیت(، با وارد شدن برخى شکوک و حالات گوناگون براى شوهر، نباید بر هم زده شود; به همین جهت مى‏گوییم زوجیت باقى است و زمینه فسخ و طلاق فراهم نشده است. پس زن باید صبر کند; به‏ویژه اگر بر او حرجى نباشد; چون مقتضاى اصول و قواعد همین است.
حال اگر بقاى زوجیت و صبر طولانى مدت زن، باعث ضرر و عسر و حرج شود، در این جا قاعده لاضرر و قاعده رفع عسر و حرج، بر اصل بقاى زوجیت حاکم مى‏باشد و مضمون این قاعده، با روایات خاص برابرى مى‏کند; بلکه مى‏گوییم روایات خاص، به دو قاعده نفى ضرر و رفع حرج نیز مؤید مى‏باشد; نه این که گفته شود ادله بقاى زوجیت مثل »اوفوا بالعقود«، و دیگر ادله بر قاعده لاضرر و رفع حرج حاکم است; بلکه عکس آن ثابت است. چون قاعده لاحرج، به گونه‏اى است که هیچ گونه تخصیص بر آن وارد نمى‏شود و به تعبیر علماى اصول، لسان آن آبى از تخصیص مى‏باشد. بنابراین قاعده نفى حرج که از آیه »ما جعل علیکم فى الدین من حرج«48 گرفته شده به روشنى دلالت دارد که خداوند متعال، حکمى را که موجب عسر و حرج شود، جعل نکرده است. آیات و روایات بسیارى نیز دلالت دارد که شارع مقدس، شریعت را بر سهولت و آسانى قرار داده است; مثلاً:
یرید الله بکم الیسر و لایرید بکم العسر.49
شیعه و عامّه روایات گوناگونى نیز در این باب نقل کرده‏اند; مثلاً پیامبر)ص( فرمود:
یسّروا و لاتعسّروا.50
این جمله نیز مضمون ده‏ها حدیث است که پیامبر )ص( فرمود:
بعثت بالحنیفیة السهلة السمحة.
بنابراین حکم تعیین چهار سال براى زن پس از صبر کردن چندین سال، سبب عسر و حرج است و به دلیل قاعده نفى عسر و حرج، از زن برداشته مى‏شود. همچنین مى‏توان قاعده لاضرر را هم جارى کرد و مدعى شد که »قاعده لاضرر« ضررى را که به مسلمان وارد مى‏شود، نفى مى‏کند; و این حکم نوعى ضرر زدن به زن خواهد بود و شارع، این گونه ضررها را نفى کرده است.
البته همان گونه که پیش‏تر گذشت، شهید ثانى نیز به قاعده لاضرر و قاعده لاحرج استناد کرده است; ولى او از این جهت به قاعده تمسک نموده که اثبات کند پس از مراجعه به حاکم و تمام شدن مهلت چهار سال، مى‏توان زن را طلاق داد; زیرا بعضى مانند حنفیّه بر آنند که زن باید تا آخر عمر صبر کند و طلاق، جایز نیست. پس قاعده نفى حرج و نفى ضرر که شهید براى جواز طلاق به آن استشهاد کرده، براى قول دوم نیز قابل استشهاد است; زیرا اگر به زنى که مثلاً پس از ده سال به حاکم مراجعه کرده، بگوییم باید چهار سال دیگر هم صبر کند، موجب ضرر و عسر و حرج او خواهد شد.

رأى سید کاظم یزدى
»سید محمدکاظم طباطبایى یزدى« در بخش پایانى عروة الوثقى، که با عنوان ملحقات العروة چاپ شده و اندکى استدلالى است، این مسأله را بیان مى‏کند و با استوار دانستن نظریه فیض کاشانى، به شرح و استدلال آن مى‏پردازد. ایشان ابتدا رأى مشهور را با اندکى توضیح بیان مى‏کند و چهار فرضیه را که از لابه‏لاى آراى فقیهان قابل استخراج است و سخنان ایشان بر محور آن‏ها دور مى‏زند، برمى شمارد.
سپس روایات را مى‏آورد و پس از هر روایت، به مقتضا و دلالت آن اشاره مى‏کند. ایشان نتیجه و حاصل این دسته از روایات را، پس از حمل مطلق بر مقید و مجمل بر مفصّل، همان چیزى بیان مى‏کند که رأى مشهور است و آن را مقتضاى احتیاط نیز مى‏داند. اما نظر و رأى نهایى خود را این گونه ارائه کرده است:
لکن الانصاف انّ ما ذکره صاحب الحدائق تبعاً للکاشانى: من کفایة مضى أربع سنین مطلقاً و لو قبل الرفع الى الحاکم، و کون الفحص من کلّ من کان فى الأربع أو بعده، و إنّ اللازم تحقق الفحص و مضى أربع سنین، لیس کل البعید بحمل ما فى الخبر البرید و موثقة سماعه على التمثیل لا الحصر، و على هذا فابتداء المدّة یکون من حین تحقق العقد و انقطاع خبره;51
اگر به انصاف بنگریم، نظر کاشانى و بحرانى را که مى‏گویند »گذشت چهار سال حتى پیش از مراجعه به حاکم کافى است و جستجو فرقى ندارد در همین چهار سال باشد یا بعد آن; زیرا آن چیزى که لازم است جستجو و گذشتن چهار سال است«، خیلى دور از منطق نخواهیم یافت; زیرا مى‏توان مضمون روایت »برید« و »سماعه« را به عنوان مثال دانست، نه از باب حصر. بنابراین آغاز چهار سال از زمان مفقود شدن است.
ایشان بر پایه همین رأى، مسائل دیگرى نیز طرح مى‏کند; از جمله این که اگر تعیین گذشت چهار سال و به جستجو برآمدن و... سبب شود که زن به گناه و معصیت بیفتد، طلاق دادن او بدون انجام این گونه مسائل نیز جایز است.52

توسعه در موضوع با به کارگیرى قاعده نفى حرج
سید محمدکاظم یزدى در تمام فرض‏هایى که همسر، توان صبر کردن ندارد، اجراى حکم طلاق را از سوى حاکم با استناد به قاعده نفى حرج و نفى ضرر مى‏پذیرد. ایشان چهار مورد را برمى شمارد:
1. مفقودى که مرگ یا حیات او روشن نیست و به سبب موانعى امکان به کارگیرى هیچ یک از راه‏هایى که براى رهایى همسر گفته شد، وجود ندارد و مخارج او نیز از هیچ راهى قابل تأمین نیست.
2. مفقودى که مى‏دانیم زنده است، ولى همسرش توان صبر کردن ندارد.
3. شوهرى که مفقود نیست، ولى مى‏دانیم در جایى حبس شده که هرگز برنمى‏گردد.
4. شوهرى که حاضر است ولى به سبب دست‏تنگى نمى‏تواند مخارج همسر را بدهد و او بر چنین وضعى صبر نمى‏کند.
وى درباره این موارد مى‏گوید:
ففى جمیع هذه الصور و أشباهها و ان کان ظاهر کلماتهم عدم جواز فکّها و طلاقها للحاکم; لأنّ الطلاق بید من أخذ بالسّاق، الاّ أنه یمکن ان یقال: بجوازه لقاعدة نفى الحرج و الضرر، خصوصاً اذا کانت شابة و استلزم صبرها طول عمرها وقوعها فى مشقة شدیده;53
ظاهر سخنان فقیهان در این موارد، آن است که طلاق جایز نیست; زیرا طلاق تنها به دست شوهر است; اما به دلیل نفى حرج و ضرر، مى‏توان گفت: در تمام این موارد و مانند آن، طلاق جایز است; به ویژه اگر همسر جوان باشد و لازمه طلاق ندادن آن است که تمام عمر در سختى شدید باشد.
ایشان براى درستى این نظر، به روایاتى نیز استناد کرده که ما در این‏جا با عنوان »روایات اعسار« و سومین دلیل بر نظریه غیرمشهور مى‏آوریم.

دلیل سوم: مفهوم روایات إعسار
صاحب عروه براى جواز طلاق همسر مفقود از سوى حاکم، نه تنها در صورت مفقود شدن بلکه در هر صورتى که براى زن امکان دسترسى به شوهرش نیست و از این جهت در حرج و ضرر قرار گرفته، به دسته‏اى از روایات تمسک نموده که با عنوان »روایات اعسار« نام برده مى‏شود و مى‏تواند دلیل سومى بر نظریه فیض کاشانى و پیروان وى باشد.
روایتى را شیخ صدوق و طوسى از »ربعى بن عبدالله« و »فضیل بن یسار« نقل مى‏کنند، که هر دو در الفاظ یکسان مى‏باشند:
محمد بن على بن الحسین باسناده عن ربعى بن عبدالله و الفضل بن یسار جمیعاً عن ابى عبدالله )ع( فى قوله تعالى »ومن قدر علیه رزقه فلینفق ممّاً آتاه الله«54 قال: ان أنفق علیها ما یقیم ظهرها مع کسوة و الا فرّق بینهما;55
امام صادق )ع(، درباره این سخن خداوند »آن که روزى بر او تنگ شده است، باید به اندازه‏اى که خدا به او نعمت داده، نفقه دهد« فرمود: مرد باید مخارج زن را به اندازه‏اى که زندگى بچرخد، بدهد; و گرنه از هم جدا مى‏شوند.
شیخ طوسى نیز آن را نقل کرده است; همچنان که شیخ حرّ عاملى پس از نقل روایت صدوق، چنین نوشته است:
و رواه الشیخ باسناده عن احمد بن محمد بن عیسى عن محمد بن سنان عن حماد بن عثمان و خلف بن حماد و عن ربعى بن عبدالله و الفضیل بن یسار مثله الا انه قال: ما یقیم صُلبها.

سندشناسى حدیث
حدیث ربعى و فُضیل بن یسار، به دو طریق بسیار مهم نقل شده است. هر دو طریق نه تنها صحیح، بلکه راویان آن شیعه دوازده امامى و همه به وسیله دو رجالى توثیق شده‏اند; و از طریق شیخ صدوق و شیخ طوسى نیز تمام راویان آن از مشایخ ثقات شمرده شده‏اند. بنابراین صحیحه أعلایى محسوب مى‏شود.
دلالت حدیث
مفاد این روایت آن است که إعسار زوج، سبب مى‏شود تا زن نکاح خود را فسخ کند، و یا حاکم شرع او را طلاق دهد. مفهوم اولویت إعسار، این مى‏شود که وقتى زوج زنده باشد ولى معسراست، زن حق طلاق دارد; پس در فرض مفقود شدن، به طریق اولى مى‏تواند طلاق بگیرد. بنابراین مقتضاى قواعد اولیه، بقاى زوجیت است و زن حتى با عسر و حرج باید صبر کند; اما مقتضاى این روایت که به قاعده نفى حرج اشاره دارد و مضمون نفى ضرر مى‏باشد، آن است که زن حق دارد طلاق خود را از مرد غایب بگیرد.

جمع‏بندى
زنى که شوهرش مفقود شده باشد، آیا کافى است که فقط چهار سال صبر کند، و پس از آن حاکم شرع مى‏تواند او را مطلقه کند; یا این که لازم است پس از مراجعه به حاکم شرع، چهار سال دیگر نیز صبر کند؟ ما در برابر دو رأى مستند به دو دسته روایت و دلیل هستیم:
1. قول مشهور آن است که باید پس از مراجعه به حاکم شرع، چهار سال صبر کند، و این نتیجه استصحاب، بقاى علقه زوجیت، و اصول و قواعد کلى مى‏باشد; دو روایت صحیحة برید بن معاویه و مضمره سماعه، بر این نظر دلالت دارد.
2. بنا به قول دوم، گذشتن چهار سال از زمان مفقود شدن کافى است; به دلیل »قاعده نفى ضرر« و »نفى حرج« و روایت ربعى که نکاح با اعسار، قابل فسخ است. دو روایت ابى‏الصباح کنانى و صحیحه حلبى نیز بر این قول، دلالت دارد.
مشهور فقیهان، روایات و ادله دسته اول را مقدم دانسته‏اند; چون روایات آن به شهرت مؤید است; به ویژه به مرحجات غیرمنصوص نیز مؤید است; زیرا روایات دسته اول مطابق اصل استصحاب و نیز موافق احتیاط در دماء و فروج مى‏باشد. ولى فقیهانى همچون: فیض کاشانى، محدث بحرانى و سید محمدکاظم یزدى، قول دوم را اختیار کرده‏اند; چون روایات آن را بر روایات قول دیگر ارجح دانسته‏اند و قاعده نفى عسر و حرج نیز این قول را تأیید مى‏کند.

تحلیلى بر رأى دوم
صاحب جواهر درباره نظر فیض کاشانى و صاحب حدائق، تحلیلى ارائه کرده که در خور توجه است. بنا به گفته ایشان در واقع، اینان معتقدند طلاق زن یک امر حکومتى نیست که حتماً باید با رجوع به حاکم شرع باشد. بنابراین نصوصى که مى‏گوید باید به حاکم شرع مراجعه کند، بر زمان حضور و مبسوط الید بودن امام )ع( حمل مى‏شود; اما در زمان غیبت کبرى که امام )ع( مبسوط الید نیست و گاهى حاکم شرع هم قدرتى ندارد، ضرورتى نیست که به حاکم شرع مراجعه شود; بلکه اگر ولىّ نتواند خرج زن را بدهد و یا زن صبر نکند، وظیفه او است که زن را مطلقه و او را رها کند; چون ادله نفى ضرر و نفى حرج، این موارد را نیز شامل مى‏شود.
بنابراین فیض کاشانى و بحرانى خواسته‏اند بگویند که این قضیه، یک امر حکومتى نیست، تا به وجود حاکم وابسته و پاى‏بند باشد; و چون حکومتى نیست، ضرورتى ندارد که وقتى زن چهار سال صبر نمود و اراده طلاق کرد، حتما حاکم باید دخالت کند، و اگر بیست سال هم گذشته باشد، باز باید حاکم چهار سال دیگر براى او تعیین کند و او صبر نماید.
گونه‏هاى مفقود شدن
یکى از فروع این موضوع، آن است که آیا احکام مفقود مانند »مراجعه به حاکم« و »مهلت دادن چهارسال و تفحص درباره شوهر«، مختص شوهرى است که در سفر مفقود مى‏شود; همان گونه که در روایات، سخن از شخصى است که به سفر رفته است، ولى در سفر مفقود شده است. یا این که سفر از باب مصداق و مثال است; بلکه اگر کسى به دلیل شکسته شدن و غرق شدن کشتى در دریا مفقود شود، یا در جنگ مفقود، یا اسیر گردد و پس از اسارت خبرى از او به دست نیاید، یا در حوادثى مانند زلزله، طوفان، ربوده شدن و ده‏ها مثال دیگر مفقود شود، این موارد نیز همان احکام مفقود را دارد یا خیر؟
این مسأله در فقه متقدمان، مطرح نبوده است. در میان متأخران، نخستین کسى که این مسأله را مطرح کرد شهید ثانى بود و او نیز آن را از فقه اهل سنت گرفته بود. ایشان درباره گونه‏هاى مفقود شدن چنین نگاشته است:
لافرق فى المفقود بین من اتّفق فَقْده فى جوف البلد او فى السفر و فى القتال، و ما اذا انکسرت سفینة و لم یعلم حاله لشمول النص لذلک کله و حصول المعنى... ;56
درباره حکم مفقود، تفاوتى نیست میان این که در داخل شهر مفقود شود، یا در سفر یا در جنگ یا در دریا. زیرا اطلاق نصّ، همه را در بر مى‏گیرد و معناى مفقود، در این موارد نیز صادق است.
در برابر، بحرانى حکم مفقود را ویژه سفر دانسته است. او مدعى است که ظاهر احادیث در مورد خاص است و در آن‏ها اطلاقى وجود ندارد تا موارد دیگر را نیز شامل شود. بنابراین حکم چهار سال، ویژه کسى است که در سفر مفقود شود; ولى زنى که شوهرش در غیر سفر مفقود مى‏گردد، وظیفه دارد طبق قواعد کلى، صبر کند; چون علقه نکاح پدید آمده است، و اوفوا بالعقود و استصحاب آن را نگه مى‏دارد.57
صاحب جواهر در نقد و ردّ نظر بحرانى فرموده است:
انّ العنوان المزبورة »المفقود« الشامل لهذه الافراد و لاینافى ذلک ما فى بعضها من الارسال الى النواحى. فان المدار على التجسّس عنه فى الوجه الذى فقد فیه لیعلم حاله و لیس هذا من القیاس فى شى‏ء بل هو مقتضى اطلاق اللفظ الذى لا داعى الى تخصیصه بذکر حال بعض افراد، کماهو; و من هنا لم أجد أحداً من أساطین الاصحاب تردد فى شى‏ء من ذلک و قد جعلوا العنوان ما فى النصوص من المفقود الشامل لجمیع الافراد المزبوره، کما هو واضح بأدنى تأمل;58
عنوان مفقود تمام این افراد را در بر مى‏گیرد. این که در برخى روایات آمده فردى را به جوانب بفرستد با این موارد منافات ندارد; زیرا منظور آن است که جستجو کند تا حال وى روشن شود. این فراگیرى از باب قیاس نیست، بلکه مقتضاى اطلاق لفظ است و هیچ وجهى براى ویژه کردن به مورد خاص نیست. از همین رو، کسى از بزرگان را نیافتم که در آن شک کند; بلکه همگى، عنوان را مفقود قرار داده‏اند که تمام موارد را در بر مى‏گیرد و این نکته با اندکى تأمل، روشن مى‏شود.
همان گونه که در سخن صاحب جواهر اشاره شده، در روایات عنوان »المفقود« آمده است. چنان که در صحیحه برید این گونه بودکه »سألت أبا عبدالله )ع( عن المفقود کیف تصنع امرأته... .«، و در صحیحه حلبى »... انه سئل عن المفقود فقال: المفقود اذا...«، و در مضمره سماعه نیز »سألته عن المفقود...« به کار رفته است.
واژه »المفقود« مفرد محلّى به الف و لام است; و در نتیجه اگر نگوییم که بر استغراق دلالت مى‏کند، همچنان که شهید در شرح لمعه و تمهید القواعد درباره واژه »الحدّ« فرموده است; دست کم مفرد محلّى به الف و لام جنس خواهد بود، یعنى جنس مفقود را از هر گونه که باشد، در بر مى‏گیرد; زیرا امام )ع( در مقام بیان حکم بوده و نکته دیگرى نفرموده است. پس مانعى براى شمول حکم به سایر موارد نیست. بنابراین در نظر فقیهان، تمام گونه‏هاى مفقود شدن، همین حکم را دارد و آنچه در روایات آمده، از باب مثال است. به تعبیر علمى فقها و اصولیان، مورد و سبب، مخصص نیست.
سید کاظم یزدى نیز در ردّ قولى که مفقود در غیر سفر را مشمول حکم یادشده نمى‏داند، چنین نگاشته است:
انّ المفقود صادق على من کان فى معرکة القتال أو فى السفینة التى غرقت، فلا فرق بین الغایب و غیره;
کسى که در صحنه جنگ، ناپدید یا در کشتى، غرق شود، عنوان مفقود بر او صادق است; پس تفاوتى میان او و کسى که در سفر ناپدید شده نیست.

نتیجه
بررسى نظر مشهور فقها درباره طلاق همسر مفقود، نشان مى‏دهد که بیش‏ترنزدیک به تمام - فقیهان بر آنند که زن باید چهار سال از زمان مراجعه به حاکم صبر کند و جز فیض کاشانى و بحرانى با آن مخالفت نشده است; اما قول غیرمشهور، که گذشتِ چهار سال از زمان مفقود شدن را کافى مى‏داند، مستنداتى استوار دارد و مقتضاى قواعد فقهى است. از همین رو، سید محمدکاظم یزدى پس از تحلیل سخنان و مستندات مشهور به دلیل »انصاف« -که به فرموده بعضى از اساتید، پنجمین دلیل براى ادله اربعه است - رأى فیض و بحرانى را ترجیح مى‏دهد و آن را برمى‏گزیند. در نتیجه ایشان این رأى را درباره هر گونه مفقود شدن - در سفر یا غیر آن - جارى مى‏داند.