نقد نقد؛ تحول‏خواهى در فقه یا اصول فقه؟!

مقدمه:
در شماره شصت و هفتم فصل‏نامه »کاووشى نو در فقه« مقاله‏اى با عنوان »تأثیر نگاه فردى و اجتماعى به دین در استنباط احکام فقهى«1 طرح گردید که نویسنده گرامى در آن، ضعف‏هایى را در نظام فقهى موجود برشمرد. از آن میان مى‏توان به این موارد اشاره نمود: 1 عدم توجه به لوازم و آثار اجتماعى فتوا در اجتهاد; 2 در نظر نگرفتن درجات مختلف و شدت و ضعف احکام تکلیفى در مصادیق متفاوت در اجتهاد; 3 استفاده نابجاى اطلاق در موضوعاتى که در بیان معصوم، مطلق نبوده و با قیودى )مانند قیود زمانى یا مکانى( همراه بوده‏اند; 4 عدم توجه به ملاک شارع در تشریع احکام از جمله سوءاستفاده دشمن.
نویسنده ضمن این مباحث، خواهان بازنگرى در مبانى اجتهاد گردید و پیشنهاد درانداختن طرحى نو در اصول استنباط و فقه اجتماعى را مطرح کرد.
سپس در شماره هفتادم همان فصل‏نامه مقاله‏اى دیگر در نقد مقاله قبلى منتشر شد2 و ناقد محترم در برابر یکایک ایرادهاى طرح شده، پاسخ‏هایى ارائه نمود که اجمال آن‏ها از این قرار است: 1 پذیرش مؤلفه توجه به ملازمات افتاء و در عین حال، لزوم تفکیک بین ملازمات جدایى‏پذیر و جدایى‏ناپذیر و تبیین استثناهایى در این مورد، که ما را از فقه اجتماعى دور مى‏کنند; 2 عدم تبیین درست از »درجه بندى حرمت و کراهت« و احتمال خلط این مبحث با مباحث تزاحم و فقه الاخلاق که هیچ کدام جدید نیستند; 3 ارائه دو تفسیر از بحث اطلاق‏گیرى نابجا در اجتهاد: الف - جایگزینى »تعمیم ملاکى« به جاى »تعمیم اخلاقى« و این پاسخ که هر یک از این دو، کاربردى جداگانه دارند و نمى‏توانند جاى یکدیگر را پرکنند; ب - جایگزینى »تقیید ملاکى« به جاى »تقیید لفظى« و اشکالات متعدد بر آن; 4 اشکال بر بحث توجه به ملاک شارع و مثال آن و این پاسخ که این مبحث قبلاً تحت عنوان احکام ثانویه، مطرح بوده است. به طور کلى ناقد محترم در مقاله دوم، معتقد گردیده که نگاه اجتماعى در فقه وجود دارد و تنها باید به بسط آن اندیشید و نیازى به ساختن طرحى نو در استنباط احکام نیست. این فرضیه را مى‏توان نخ تسبیح همه مباحث، مسائل، پرسش‏ها و پاسخ‏هاى طرح شده در مقاله دوم دانست. در این مقاله، سعى مى‏شود ضمن توجه به طرح تحول اصول فقه و پى‏ریزى فقهى اجتماعى، چهار مؤلفه فوق، مجددا بررسى شود; از این رو تحقیق حاضر را در پنج قسمت، پى مى‏گیریم.

 1 - توجه به ملازمات اجتماعى فتوا
در مقاله اول اشاره شده است که مجتهدان، ملازمات فتوا را در نظر نمى‏نگیرند و مثلاً فقیهى که به وجوب طواف در محدوده میان بیت و مقام فتوا مى‏دهد، توجه ندارد که در تمتع اگر همه مسلمانان بخواهند به این فتوا عمل کنند، انجام حج، ناممکن خواهد بود. پاسخ مقاله دوم مبنى بر تبیین لوازم قابل‏تفکیک از لوازم غیر قابل‏تفکیک و این‏که »نباید یک مسأله را به صرف آن‏که لوازم نامطلوبى دارد، ممنوع دانست« نیز به نوبه خود، جاى طرح دارد. در شناخت ملازمات قابل‏تفکیک و غیر قابل‏تفکیک یک حکم شرعى، با قطع و یقین مى‏توان گفت ملازماتى را که مورد توجه شارع بوده و او آن‏ها را امضا کرده، نمى‏توان از فتوا جدا ساخت; اما ملازمات مستحدثى که در دوران شرعیه وجود نداشته‏اند و در رضایت یا عدم رضایت شارع نسبت به آن‏ها تردید وجود دارد، مقام مناسبى براى این بحث هستند. علاوه بر این، اصولیان در بحثى تحت عنوان »اذن در شى‏ءاذن در لوازم آن است«، کم و بیش به این مطلب پرداخته‏اند که تا چه حدودى لوازم یک حکم شرعى، مورد قبول است. مثلاً اگر لازمه یک فتوا با توجه به تغییرات زمانى، تنفر عرفى از دین بود، آیا مى‏توان این لازمه را بازدارنده مجتهد از صدور چنین فتوایى دانست؟ اجراى حدود به همان شکل مورد نظر شارع در زمان کنونى و تردید برخى فقها در این باره، مثال مناسبى است. فتاواى فقهى در اجراى قصاص صرفاً با آهن، و فتواى حضرت امام )ره( مبنى بر اجراى قصاص با طناب دار با این استدلال که قصاص با شمشیر موجب نفرت مردم از دین مى‏شود، توجهى قهرى به این ملازمه است!
در شناخت لوازم واقعى یک فتوا و دورى از افراط و تفریط در این باره، توجه به تقسیم منطقى لوازم به »لزوم بیّن بالمعنى الاخص« و »بالمعنى الاعم« و »لزوم غیربیّن« مى‏تواند راهگشا باشد. چه بسا چیزى لازمه یک حکم شرعى تصور شود در حالى که در واقعیت چنین نیست و فیلتر »منطق«، صافى مناسبى براى این تشخیص است.
پس از آن‏که آثار و نتایج و لوازم منطقى یک حکم شرعى، در حوزه‏هاى مختلف، اعم از فردى، اجتماعى، سیاسى، اقتصادى و فرهنگى مشخص شد، باید مجتهد راه حلى براى پذیرفتن این لوازم و توجه به آن، بیندیشد. ظاهرا در میان ادله اجتهادى موجود، منبعى که بتواند مجتهد را در توجه به لوازم فتوایش اقناع نماید، به چشم نمى‏آید. هرچند بحث مفصل احکام ثانوى در اصول، جایگاه محکم و پرسابقه‏اى دارد، همچنان که گفته شده است، احکام ثانوى راه درمان قطعى را نشان نمى‏دهد; بلکه برون‏رفتى موقت براى رفع اضطرار، محسوب مى‏شود، حال آن‏که بحث ما در توجه به لوازم حکم شرعى، بسى فراتر از احکام ثانوى است. مثال مشهور حکم میرزاى شیرازى در تحریم تنباکو، به خوبى نمایانگر حدود و ثغور احکام اضطرارى و اشکال مزبور و تفاوت آن با محل بحث یادشده است.
اما درباره لزوم توجه به ملازمات قهرى فتوا، شاید بتوان به سیره کتاب و سنت استناد جست. همچنان که وجود ناسخ و منسوخ در قرآن کریم، بر پذیرش و توجه به آثار و لوازم گوناگون یک حکم شرعى، مبتنى بوده است. از دیدگاه شارع مقدس، آثار و لوازم حکم حرمت شرب خمر براى اجتماع آن روز، که به این عادت خو گرفته بودند آن قدر مهم بود که ابتدا شرابخوارى داراى منافع و مضار معرفى مى‏شود; سپس هنگام نماز، ممنوع مى‏گردد; و در نهایت، حکم به تحریم ابدى آن صادر مى‏شود. حکم صریح قرآن در امضاى یک سال عده وفات و سپس نسخ آن با تعیین چهار ماه و ده روز، نیز نمونه‏اى دیگر، از ده‏ها نمونه موجود در سیر و متد قرآن کریم نسبت به آثار و لوازم یک حکم شرعى است. سیره‏اى که البته در مبانى اجتهادى ما، تعریف نشده است; و نتیجه آن شده که براى مجتهد آثار و لوازم حکمى که صادر مى‏کند، اهمیتى ندارد! حال آن‏که اگر حکمى شرعى، داراى آثارى باشد که پذیرفتن آن‏ها از سوى عرف، ناممکن تلقى گردد، تنها بازتاب آن ترک همان حکم شرعى نیست، بلکه پیامد آن، سست شدن نهاد اجتهاد در میان عرف خواهد بود. همان گونه که وجود یک چراغ خطر بیهوده بر سر راهى که هیچ نیازى به چراغ خطر ندارد، نه تنها باعث مى‏شود رانندگان این چراغ را نادیده بگیرند، بلکه به مرور زمان، رانندگان در برخورد با این چراغ و ندیده گرفتن آن، به شکستن حریم ممنوع، عادت مى‏کنند و اهمیت رعایت قانون در ضمیر ناخودآگاه آنان سست مى‏گردد. زن و شوهرى که طفل یتیمى را به سرپرستى مى‏گیرند و آرزوهاى خود را در پرورش یک کودک با اقدامى خداپسندانه پاسخ مى‏گویند و بعد از چند سال که کودک بزرگ‏تر شد و نیازش به محبت‏ورزى‏هاى پدرانه و آغوش گرم مادرانه نیز دو چندان مى‏گردد، با حکم شرعى‏اى مواجه مى‏شوند که رابطه پدر و مادرخوانده با چنین فرزندى را به لحاظ عدم وجود رابطه محرمیت حرام مى‏داند; آن گاه، آنان چه راه حلى پیش رو خواهند داشت؟ یا از این چراغ قرمز و چراغ قرمزهاى بعدى عبور خواهند کرد و یا آن مهر و محبت مادرى را فراموش مى‏کنند.
پس در این بخش، به نظر مى‏رسد که دو کار ضرورى باشد: یکى، تعیین ملازمات قابل تفکیک فتوا; و دیگرى، تعیین مکانیزمى براى توجه به این ملازمات در مبانى اجتهاد.

2 - درجه‏بندى احکام تکلیفى
این موضوع که احکام تکلیفى داراى درجات و شدت و ضعف هستند و به اصطلاح، بسیط و یکسان نیستند، واضح‏تر از آن است که به توضیح نیاز داشته باشد; اما این‏که این درجه‏بندى در کشف حکم و افتا محلى از اعراب ندارد، موضوع قابل بحثى است. همچنان که در مقاله اول، مثال آورده شده، حکم حرمت بى‏حجابى، در زن روستایى که در زمین در حال کار است و ناخودآگاه حجاب از سرش افتاده و زن شهرى و آرایش کرده و زنى که در حال رقاصى و آوازه‏خوانى است، یک میزان را در بر مى‏گیرد و در بیان مجتهد، این درجات در حکم حرمت بى‏حجابى، تأثیرى ندارند. مقاله دوم، این توجه را در عرصه اجتهاد بى‏اهمیت مى‏داند و در مثال یادشده، حرمت بى‏حجابى همان زن روستایى را در قیاس با جوان روستایى، داراى همان اثر در مراتب دیگر دانسته است; حال آن که پاسخ گفتن به این اشکال، فراتر از این مثال ساده است - که البته در همین پاسخ نیز اشکال وجود دارد و مسلماً تأثیر بى‏حجابى زن روستایى در حال کار، با زن آرایش‏کرده، حتى براى همان جوان روستایى قابل قیاس نیست -; علت این بى‏توجهى به مراتب احکام تکلیفى نیز ظاهرا آن است که اجتهاد و کشف حکم از منابع آن، در مقام جعل و تشریع قرار دارد; حال آن‏که این مشکل، در مقام امتثال و عمل پیش مى‏آید و از باب تزاحم است. همچنان که در مقاله دوم نیز اشاره شده است. از آن‏جا که وظیفه مجتهد، کشف حکم است، به درجه‏بندى احکام در مقام امتثال; توجهى نمى‏کند. اما این بى‏توجهى به هر دلیل که باشد، در عرصه فقه اجتماعى آثار سوئى به دنبال دارد و ظاهراً همین دغدغه، مقاله اول را به توجه به این مشکلات سوق داده است. حساسیت جامعه مذهبى در کشور نسبت به مسأله‏اى مانند بدحجابى در مقایسه با عکس‏العمل‏ها در قبال ده‏ها مسأله بسیار مهم‏تر مانند اختلاس‏هاى کلان، نشان مى‏دهد که عدم توجه به شدت و ضعف احکام تکلیفى، چه نتایج نامبارکى داشته است! چقدر آیه 49 سوره توبه در مجادله آن صحابى با پیامبر، با وضعیت کنونى ما مناسب است. پس از این‏که پیامبر، قدمى بزرگ و سرنوشت‏ساز براى جامعه اسلامى برداشت و با امپراطورى عظیم روم درگیر شد و اکنون به شدت نیازمند یارى مسلمانان است، مسلمانى را مى‏بیند که آمده و مى‏گوید رومیان زنان زیبایى دارند که با خود به میدان جنگ مى‏آورند و ایمان ما را به باد مى‏دهند. ما را در فتنه، مینداز! و پاسخ قرآن را ببینید که از این همه پرت بودن و درک نکردن موقعیت و نفهمیدن درجات تکلیف، چنین برمى‏آشوبد: »و منهم من یقول ائذن لى و لاتفتنى الا فى الفتنه سقطوا... ; تو خود حدیث مفصل بخوان از این مجمل!

 3 -  اطلاق و تقیید
به نظر مى‏رسد مهم‏ترین مسأله طرح شده در دو مقاله یاد شده مسأله اطلاق‏گیرى نابجا است. مقاله اول، معتقد است که استفاده اطلاق از بسیارى از دستورات معصومین، بدون توجه به قیود خاصى است که همراه کلام بوده است. مقاله دوم، دغدغه نویسنده در بحث اطلاق و تقیید را - با طرحى بسیار طولانى - در دو قالب تفسیر نموده است: 1 جایگزینى تعمیم ملاکى به جاى تعمیم اطلاقى; و 2جایگزینى اطلاق ملاکى به جاى اطلاق لفظى. سپس اشکالات متعددى را به آن دو وارد نموده است; در حالى که معلوم نیست اشکال طرح شده چه ارتباطى به تعمیم ملاکى یا اطلاقى ملاکى دارد و چه نیازى به حذف اطلاق لفظى براى رسیدن به منظور فوق است؟ ! اشکال طرح شده در مقاله اول، دغدغه‏اى به غایت واضح و وارد است و منظور، آن است که گاهى مجتهد جداى از قیود لفظى، قیود دیگر مانند قیود زمانى و مکانى را مورد توجه قرار نمى‏دهد و دستور شارع را مطلق مى‏انگارد و مستند فتوا مى‏سازد. اما به نظر نمى‏رسد در نقد آن، نیازى به طرح صور مختلف اطلاق و تقیید ملاکى، و رد و اشکال بر هر یک باشد!
مثلاً برخى افراد، روایات متعدد امام صادق )ع( را با این مضمون که »هر بیرقى قبل از قیام مهدى )عج( بالا رود، محکوم به شکست است«، بدون توجه به شرایط زمانى و مکانى مطلق مى‏انگاشتند و این نتیجه نادرست را مى‏گرفتند که هر اقدام سازنده‏اى تا آخرالزمان محکوم و ممنوع و بى‏نتیجه است; در حالى که معناى واقعى حدیث، در زمان و مکان خاص و درباره کسانى معنا مى‏یابد که بیهوده مى‏خواستند زیر بیرق مخالفان بنى‏العباس، خود را به کشتن دهند و عدم توجه به این قیود زمانى و مکانى، به آن نتیجه غریب منجر مى‏شود. نظیر چنین مطلق‏انگارى در فقه ما فراوان است. آیا دستور شارع در تعیین حد ترخص مسافر با پیمودن هشت فرسخ، مقید به زمانى که پیمودن این مسیر با سختى و مشقت همراه بوده نیست و نسبت به انسان امروزین که این فاصله را در کوتاه‏ترین زمان بدون تحمل هیچ رنج و سختى‏اى مى‏پیماید، نیز صادق است؟ موارد شمول زکات و شرایط آن، آیا اساساً درباره نظام اقتصادى جوامع بشرى امروز، امکان‏پذیر است و از اطلاق ادله آن چنین نتیجه‏اى بر مى‏آید؟ آیا دستور شارع در تعیین دیه انسان با شتر یا حله برد یمانى، مطلق و درباره همه انسان‏ها در همه نقاط جهان و الى‏الابد است، یا قیود زمانى و مکانى خاص در این تعیین، نقش داشته‏اند؟ این سؤالات و صدها سؤال دیگر از این دست که اکنون در اندیشه عرف به معماهاى پیچیده و اسرارآمیز تبدیل شده‏اند همگى از آن جا نشأت مى‏گیرند که در مبانى اجتهاد و بالاخص مبحث اطلاق و تقیید، تنها قیود لفظى مورد توجه بوده‏اند و مجتهدان به زمان و جغرافیاى صدور حدیث توجه نداشته‏اند! چهره معماگونه و دور از ذهن، بسیارى از احکام فقهى را با وضعیت همین احکام در زمان و مکان صدور آن‏ها مقایسه نمایید، تا معلوم شود از سیره شارع چه فاصله‏اى گرفته‏ایم! هر قدر دستورات شارع در زمان خود و براى مخاطبان خاص خود، ملموس و ساده و فهمیدنى بود، اکنون در نگاه عرف، دور از ذهن و نا فهمیدنى است! همان قدر که یک عرب حجازى در چهارده قرن پیش، جبران خسارت ناشى از قتل غیرعمد مردى را با یکصد شتر، منطقى و درست و منصفانه ارزیابى مى‏کرد و مى‏فهمید; یک مسلمان غیرعرب امروزى آن را نمى‏فهمد.
در بخش الفاظ اصول فقه، موانع استفاده از اطلاق، به تفصیل شمرده شده‏اند و اصولیان امکان تقیید در مقام بیان وجود و عدم قرینه بر تقیید را براى استفاده اطلاق از ادله، ضرورى مى‏دانند. مرحوم صاحب کفایه نیز دو شرط عدم وجود قدر متیقن در مقام تخاطب و انصراف را اضافه نموده است. نویسنده مقاله دوم، احتمال تناسب بحث طرح شده را با این دو شرط، بیش‏تر دانسته است و ابتدا اشکال مقاله اول بر اطلاق‏گیرى نابجا را از زمره عدم وجود قدر متیقن در مقام تخاطب یا انصراف دانسته، سپس به این احتمال، ایرادهایى وارد نموده است. حال آن که به نظر مى‏رسد براى حل اشکال، نیازى به استناد به این دو شرط اختلافى نباشد; بلکه همان ابتدایى‏ترین و ساده‏ترین شرط استفاده از اطلاق، یعنى عدم وجود قرینه بر تقیید، راهگشاى مشکل است; زیرا بحث در این است که حکم شرعى منبعث از ادله‏اى که به دست ما رسیده -اعم از قرآن و سنت - گاهى با قرائنى توأم است که نشان مى‏دهد آن حکم، مطلق نیست و داراى قیودى است; با این تفاوت که این قیود، لفظى نیستند. ظاهراً در این جا نیز باید به نوعى تقیید لبى قائل شد; همان طور که در عام و خاص، مخصص گاهى لفظى و گاهى لبى است.
در استفاده از اطلاق ادله و استناد به مقدمات حکمت، اکنون توجه به قیود زمانى و مکانى بیش از هر زمان دیگرى، احساس مى‏شود; همچنان که در شیوه اجتهادى مرحوم آیت الله بروجردى نیز دخالت دادن زمان و مکان خاص صدور ادله، از مبانى فهم دلیل به حساب مى‏آمد و توجه ایشان به شرایط زمانى و مکانى صدور حدیث و دخالت دادن آن در اجتهاد، مشهور است.

4 توجه به ملاک احکام
نکته دیگرى که در مقاله اول مورد بحث قرار گرفته، توجه به ملاک و مناط شارع است. نویسنده این مقاله یکى دیگر از اشکالات موجود در اجتهاد را توجه نکردن به ملاک شارع دانسته، سپس منظور خود را در قالب این مثال بیان مى‏کند که یکى از ملاک‏هاى شارع توجه به عدم سوءاستفاده دشمن است، در حالى که مجتهدان معمولاً به چنین ملاکى توجه نمى‏کنند. سپس در این باره به آیه 104 سوره بقره )یاایها الذین آمنوا لاتقولوا راعنا و قولوا انظرنا... ( استشهاد شده است. مقاله دوم این اشکال را برنتافته و آن را از باب »احکام ثانوى« تلقى مى‏کند که در فقه، پیشینه‏اى دیرینه دارد. این پاسخ شاید درباره مثال طرح شده درست باشد، اما پاسخ اصل اشکال نیست. زیرا اصل مسأله بیش از آن‏که با عنوان »احکام ثانویه« قابل قیاس باشد، متوجه مسأله »تنقیح مناط« و نقد و نظرهاى مربوط به آن است. هرچند بدین ترتیب، اشکال جدید نبودن این راهبرد - که در مقاله دوم آمده - مشترک الورود خواهد بود. البته در اصل مثال و تطبیق آن با بحث یادشده نیز ابهام وجود دارد; زیرا عبارت »راعنا« که توسط مسلمانان به کار مى‏رفت، حکم شرعى نبوده است و دستور قرآن به جایگزینى عبارت »انظرنا« نیز تشریع حکمى جدید نیست، بلکه ارشادى و مبتنى بر تذکر این نکته است که در آداب عرفى و رفتار اجتماعى - نه احکام شرعى - بهانه به دست دشمن ندهید. به علاوه قرآن صراحتاً توجه به گوشه و کنایه‏هاى دیگران را به دین‏ورزى در تشریع احکام نفى مى‏کند; همچنان که نص آیه 120 سوره بقره مى‏فرماید: »ولن ترضى عنک الیهود و لا النصرى حتى تتبع ملتهم... . « بنابراین به نظر نمى‏رسد بتوان سوءاستفاده دشمن را ملاک شارع در تشریع احکام دانست و از این رهگذر، مجتهد را ملزم به رعایت چنین ملاک متزلزلى ساخت. اما جاى خالى توجه به ملاک شارع در مبانى اجتهادى به وضوح پیدا است. البته این توجه در قالب بحث تنقیح مناط در اصول بیان شده است و موافقان و مخالفانى دارد; اما بحث طرح شده در این جستار، فراتر و گسترده‏تر از آن چیزى است که به طور موردى در مبحث تنقیح مناط وارد شده است. مسأله جنجالى برده‏دارى و احکام شرعى مربوط به آن، نمونه مناسبى در این موضوع است. در حالى که در سال 1948 میلادى بیانیه سى ماده‏اى حقوق بشر، همه انسان‏ها را آزاد و برابر اعلام نمود و تئورى برده‏دارى نسخ شد، همچنان در حوزه‏هاى علمیه ما، مسائل »عبد و امه« به بحث و مناظره مى‏گذشت. بعد از انقلاب، عملاً در فقه حکومتى و قوانین وضع شده، سخنى از برده‏دارى به میان نیامد و ماده 960 قانون مدنى مصوب 1314 شمسى - که بیان مى‏داشت »هیچ کس نمى‏تواند از خود سلب حریت کند و یا در حدودى که مخالف قوانین و یا اخلاق حسنه باشد، از استفاده از حریت خود صرف‏نظر کند - داراى اشکال شرعى، تشخیص داده نشد; اما حتى یک فقیه را نمى‏شناسیم که مبانى اجتهادى، او را به صدور فتوا در حرمت برده‏دارى کشانده باشد. آیا انتظار صدور بیانیه حقوق بشر و آزادى انسان‏ها، برآمده از دینى که آن همه عظمت‏ها در انسانیت و برابرى و آزادى و عدالت آفرید، از نجف و قم و الازهر، انتظارى بى جا بود؟ چه مشکلى در نظام اجتهادى ما وجود دارد که نتیجه آن، بى‏توجهى به اساسى‏ترین ملاک‏هاى شارع مى‏شود؟ آیا تمامى این اشکالات، با »اصل اولى عدم حجیت ظنون« پاسخ داده مى‏شود؟ و آیا براى معضل بى‏پاسخ ماندن این گونه سؤالات، نباید سراغى از لزوم بازنگرى در مبانى اجتهاد گرفت؟

5 -  تحول در فقه یا اصول فقه؟
نکته نهایى این‏که، آنچه در این دو مقاله و مباحثى از این دست، معمولاً مغفول واقع مى‏شود، این است که جریان تحول‏خواهى فقهى چه چیزى را باید نشانه بگیرد و به کدام سو حرکت کند؟ به سوى تغییر در فقه، یا اصول فقه؟ اصلاح میوه یا ریشه درخت؟ تعمیر نقش ایوان، یا بازسازى پایبست خانه؟
پاسخ به این سؤال، بسیار اساسى است که آیا براى رسیدن به نقطه مطلوب در فقه اجتماعى و همگام کردن فقاهت موجود با تحولات سریع و بى‏وقفه اجتماع، مى‏بایست به سراغ دانش فقه برویم و عواملى را در آن تغییر دهیم; یا آن که باید سراغ دانش اصول را بگیریم و مبانى آن را متحول سازیم؟ در دو مقاله یادشده، صورت نزاع، همچنان که از برخى عناوین آن‏ها پیدا است، صورتى به ظاهر اصولى دارد; اما طرح مسأله در مقاله اول و پاسخ‏ها در مقاله دوم نقشه تحولى در اصول و پاسخى بر آن را به دنبال ندارند. هرچند مقاله دوم، از این تردید بیرون آمده و به صراحت »توسعه نگره اجتماعى در فقه« را بجاى »تأسیس اصول و فقه جدید« توصیه نموده است!
به هر جهت، به نظر نمى‏رسد نشانه گرفتن احکام فقهى به تنهایى و تلاش در به روز کردن آن‏ها مشکلى را حل نماید. به سختى مى‏توان در بابى از ابواب فقه - از صلاة گرفته تا دیات - بحثى را یافت که بین علما، اختلافى نباشد و جریان تحول‏خواهى فقهى نیز در نهایت امر اختلافى به هزاران اختلاف نظر موجود مى‏افزاید. خواهید گفت در ابواب اصول نیز میان اصولیان، اختلاف‏نظر کم نیست و به فرض که تحولاتى در اصول مطرح شود، باز همان اشکال وجود دارد; اما چنانچه اصول را »علم مبانى اجتهاد و استنباط احکام فقهى« تعریف نماییم، واضح است که تغییر مسیر تحول به سمت مبانى استنباط، تغییرى بسیار اساسى‏تر و گسترده‏تر، در پى خواهد داشت. ببین تفاوت ره از کجاست تا به کجا!
لزوم بازنگرى در اصول استنباط را مى‏توان از هجمه‏هایى که در سال‏هاى اخیر بدان شده است، به خوبى دریافت; از دستاوردهاى نو در دانش‏هاى زبانى و اشکالاتى که بر مباحث الفاظ در اصول وارد آمده3 تا مباحث هرمنوتیک قرآن و سنت4 و نقد نگاه مجتهدان در پى‏ریزى اصولى که تنها تکلیف‏مدار و تکلیف‏ساز5 بوده است.
جالب آن‏که جریان اجتهادى در سال‏هاى اخیر - و به ویژه پس از پیروزى انقلاب اسلامى ایران در حوزه فقه حکومتى - به طور مرتب و به اجبار، از مواضع اصولى خود عقب رفته است; هرچند فقاهت، تئوریزه‏سازى این تغییر جبرى را برنمى‏تابد و تنها آن جا که چاره‏اى نباشد، سر تسلیم فرو مى‏آورد.
جنجالى که در سال‏هاى اخیر در دنیا درباره حکم رجم به پا شد و دنیا را درباره مجازات‏هاى اسلامى به تعجب و واکنش واداشت و نتیجه قهرى آن، حذف مجازات رجم در لایحه قانون مجازات جدید بود، بهترین دلیل این مدعا است. مسأله ممنوعیت ارث زن از عرصه، و تغییر آن ضمن اصلاح مواد 946 تا 948 قانون مدنى6 بر خلاف فتاواى مشهور، هم دلیلى دیگر از ده‏ها دلیلى است که مى‏توان برشمرد.
مسلم است که ایجاد تحول در دانش فربه و سابقه‏دارى مانند اصول فقه، همت بزرگان این عرصه را مى‏طلبد و این مقاله تنها اشاره‏اى است به اشکالى که در ذهن نگارنده از مطالعه دو مقاله یاد شده، راه یافت.
نمونه‏هاى طرح‏شده در این مقاله که گوشه کوچکى از واقعیت‏هاى موجود است، نشان مى‏دهد که: اولاً جریان تحول‏خواهى باید به سراغ مبانى فقاهت برود; و بحث و جدل و پرسش و پاسخ درباره احکام - به تنهایى و بدون توجه به مبانى آن‏ها در اصول فقه - آب در هاون کوبیدن است. ثانیاً اگر این وقایع در علم بى‏نظیر و کهن و افتخارآمیز اصول فقه، لحاظ نشوند، گزاره‏هاى علم اصول، یکى پس از دیگرى و در غفلت عالمان و صاحبان و متولیان آن از صحنه کاربرد و اجتماع و قانون‏گذارى حذف خواهند شد و آن‏گاه - در آینده‏اى نه چندان دور - باید به اصول فقه، به چشم »عتیقه‏اى که بر طاقچه مى‏نشانند تا تنها به آن افتخار شود« نگریست!