سابقه و ضرورت
از آنجا که شروط، رابطه تنگاتنگى با عقود و قراردادها دارد و جامعهاى را نمىتوان جست که از وجود قراردادها و تعهدات فیمابین تهى و بىنیاز باشد، باید گفت پیشینه شروط به پیشینه عقود، و همزاد و همراه با نخستین زندگىهاى جمعى است.
نظر به همین جایگاه، اسلام از آغاز، توجه ویژهاى به عقود و تعهدات اجتماعى داشته است; و با امضاء و تأسیس براى اصلاح و تکمیل تعهدات اجتماعى، اهتمام داشته است. از همان روزهاى آغازین، در کنار بیان ضرورت وفا به عقود - به بیان قرآن کریم: »اوفوا بالعقود« - بر پایبندى مؤمنان به شروط نیز اصرار ورزیده است که »المؤمنون عند شروطهم«. دهها حدیث و روایت از پیامبر )ص( و ائمه معصومین)ع( به تبیین احکام، شرایط و آثار شروط، اختصاص یافته و بخشى از منابع روایى را ویژه خود ساخته است.
فقهاى محترم نیز متأثر از همین جایگاه و منزلت، در آثار فقهى خود و در ابواب مختلف، به تناسب سخن از شروط و احکام آن به میان آوردهاند. تا آنجا که فقیه نیازشناس و متبحرى مانند شیخ انصارى )ره( بخشى از کتاب شریف مکاسب را به بحث شروط اختصاص مىدهد و براى نخستین بار، بحث جامع و مستقلى درباره شرط و احکام و مسائل مربوط به آن ارائه مىدهد.
پس از وى، دیگر فقیهان در پرتو کلام او یا به گونهاى مستقل، بحث شروط را مورد توجه قرار دادهاند و بعضاً، ذیل قاعده »المؤمنون عند شروطهم« در بحث قواعد فقهى، آن را بررسى کردهاند. اخیراً هم برخى فضلاى حوزه، با تکنگاشتههایى مستقل، در باب شروط یا قسم خاصى از آن، به تحقیق پرداختهاند و یا پایاننامهاى را به آن اختصاص دادهاند.
با این همه، بحث شروط، همچنان بحث زنده و مورد ابتلایى است; زیرا پیچیدگىهاى نظام اجتماعى، هر روز ما را با عقود و قراردادهاى متنوع و متکثرى مواجه مىسازد که نقش شروط، در تصحیح و تکمیل این قراردادها اهمیت بسیار دارد و ضرورت هر گونه بحثى را درباره شروط به هر میزان که باشد، توجیه مىنماید.
بىگمان بخش زیادى از زندگى اجتماعى مردم بر اساس تعهدات و الزامات طرفینى پىریزى شده است. این تعهدات گاه در قالب عقود و قراردادهاست و گاه در قالب شروط و تعهدات ضمنى.
بنابراین به همان اندازه که بحث عقود و احکام و مسائل مربوط به آن مهم است، سخن از شروط و احکام و مسائل مربوط به آن نیز پراهمیت خواهد بود.
از سوى دیگر، اگر بپذیریم که یکى از شاخصهاى مهم حضور فعال، پویا و زنده فقه در جامعه و زندگى مردم، در گرو پاسخگویى فقه به نیازهاى آنان است، بىشک یکى از عرصههاى مهم زندگى اجتماعى مردم مسائل اقتصادى است; از آن جمله، مسائل متنوع و نوپیدایى در بخش معاملات و به ویژه حوزه تعهدات و قراردادها وجود دارد، که بیش از همه، در معرض بایدها و نبایدهاى شرعى است و حضور مؤثر فقه را مىطلبد. از این مهمتر، نقش و جایگاهى است که شروط ضمن عقد مىتواند در حل مشکلات اقتصادى و معضلات اجتماعى داشته باشد.
چه بسا در حل یک مشکل اقتصادى و اجتماعى، قالبهاى متعارف عقود، پاسخگو نباشند ولى با کم و زیاد کردن یک شرط بتوان بر آن مشکل فائق آمد. امروزه در ایران اسلامى با حاکمیت فقه و قانون اسلامى، کم نیست مواردى از این دست، که از این طریق سامان یافته است. عقود جارى در بانکدارى اسلامى براى رفع مشکل ربا، و یا شروط ضمن عقد نکاح براى پیشگیرى از معضلات اجتماعى خانواده و... نمونههایى از آن است. بنابراین هر گونه بحث از شروط و احکام آن همواره بحثى زنده، لازم و مورد ابتلا خواهد بود.
یکى از بحثهاى پردامنه و اساسى در بحث شروط، تعیین ضوابط و شرایط صحت آن است; و این که مشخص گردد از نظر شرع مقدس، شرط به عنوان یک تعهد تبعى، چه ویژگىهایى باید داشته باشد تا مورد تأیید و اعتبار قرار گیرد؟ طبعاً چنین بحثى از جایگاه مهمى برخوردار است. در فقه، از این ویژگىها تحت عنوان »شرایط صحت و فساد شرط« سخن به میان آمده است. البته از خلال بحثهاى فقهى مشخص مىشود که:
1. تمامى این شرایط و ویژگىها به لحاظ اعتبار، از یک وزن و سطح برخوردار نیستند. برخى مانند شرط «قدرت» هم دلیل شرعى و هم دلیل عقلى بر اعتبار دارند; و برخى مانند «جایز بودن شرط» تنها دلیل شرعى بر اعتبار دارند.
2. به لحاظ گستردگى و فروع نیز برخى مانند شرط »عدم مخالفت با کتاب«، مبسوط و پر شاخ و برگ است و برخى هم مانند »منجز بودن شرط«، بسیط و کم فروع است.
3. معلوم خواهد شد که برخى از ویژگىها، در این که شرطِ مستقل باشند، محل تردید و گفتوگو است; مانند »محال نبودن شرط« و یا »عدم جهالت شرط«.
4. همچنین معلوم مىگردد، شرط بودن برخى از این ویژگىها، اتفاقى است; مانند شرط »مقدور بودن« و شرط »مخالف نبودن با مقتضاى عقد«; ولى شرط بودن برخى از این شرایط، اختلافى است; مانند »ذکر شرط در متن عقد« و یا »منجز بودن شرط«.
مفهوم شرط و اصطلاحات آن
شرط واژهاى است عربى. جمع آن شروط، شرایط و اشراط آمده است و در علوم مختلف، معانى و اصطلاحات متفاوتى دارد که به برخى از این معانى اشاره مىشود.
شرط در لغت
در لغت به تعهدى که در ضمن قراردادى آمده، شرط گفته مىشود. تعابیر اهل لغت در تعریف شرط، مشابه است; مثلاً در قاموس چنین آمده است: »الزام الشىء و التزامه فى البیع و نحوه«;1 متعهد ساختن و پذیرش تعهد در ضمن عقد بیع و مانند آن.
همین تعبیر در لسان العرب،2 و المنجد3 که متأخرترین مآخذ لغوى است، تکرار شده است.
مفهوم شرط در آیات و روایات
در نصوص دینى، واژه شرط در معانى مختلف به کار رفته است که به برخى از آنها اشاره مىشود.
قرآن کریم
در قرآن کریم کلمه شرط یا شروط به کار نرفته است; تنها کلمه »اشراط« یک بار به کار رفته است: »فقد جاء اشراطها«;4 که آن هم مربوط به قیامت است و به معنى نشانهها و علامتهاى قیامت است. ولى مفاد شرط در برخى آیات شریف آمده است; از جمله در آیه بیعت زنان مؤمن با پیامبر اکرم )ص( چنین آمده است:
اى پیامبر هرگاه زنانى که ایمان آوردهاند نزد تو آیند که با این شرایط با تو بیعت کنند، که هیچ چیزى را شریک خداوند قرار ندهند، دزدى نکنند و... .5
یا در داستان حضرت موسى )ع( در موضوع ازدواج آن حضرت با یکى از دختران شعیب، آمده است که حضرت شعیب چنین پیشنهاد مىکند:
مىخواهم یکى از دو دخترم را به همسرى تو درآورم به شرط آن که هشت سال اجیر من باشى.6
مفاد وجود حرف على در »على ان لایشرکن« و »على ان تأجرنى« شرطیت است; هرچند واژه شرط به کار نرفته است.
روایات
واژه شرط در روایات به معانى مختلفى آمده است; از جمله:
حکم
امام باقر (ع) مىفرماید:
از امیر المؤمنین )ع( درباره مردى پرسیده شد که در ضمن عقد نکاح براى همسرش به نحو شرط نتیجه، شرط کرده بود که اگر ازدواج کند یا او را ترک کند، همسرش مطلقه باشد. امام این شرط را باطل دانستند: »فقال )ع( شرط الله قبل شرطکم«;7 یعنى شرط خدا پیش از شرط شما است.
شرط اول به معنى حکم است; یعنى حکم خدا قبل و مقدم بر شرط شما است.
خیار
در روایتى درباره خیار حیوان چنین آمده است:
در تمامى حیوانات سه روز براى مشترى حق خیار فسخ است; چه به خیار شرط تصریح شود و چه نشود.8
نذر و عهد
در روایتى از امام موسى بن جعفر )ع( درباره مردى پرسیده شد که یک بار همسرش را طلاق داده و چون قصد ازدواج مجدد داشته، همسرش از او خواسته که عهد و نذر کند که نه او را طلاق دهد و نه براى او هوو بیاورد، او نیز پذیرفته است. ولى حالا پشیمان است، چه باید بکند؟ امام )ع( مىفرماید:
باید به نذر و عهدش وفا کند چون پیامبر فرمود مؤمنان به شرطها و تعهدات خود پایبندند.9
امام در اینجا کلمه شرط را به معنى نذر و عهد به کار برده است.
اینها بخشى از موارد کاربرد شرط در روایات بود که مسلماً در صورت تتبع، موارد بیشترى مىتوان یافت.
شرط در حقوق
در قانون مدنى، از شرط دو گونه تعبیر شده است که هر کدام ناظر به یکى از اقسام شرط است. در ماده 233 چنین آمده است:
1. امرى است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع، پدید آمدن اثر حقوقى عقد و ایقاع را )تماماً یا بعضاً( بر وجود آن متوقف مىسازند.10
این تعریف ناظر به دو قسم از اقسام شرط است شرط فعل یا شرط نتیجه. در ماده 235 قانون مدنى تعبیر دیگرى آمده است:
2. وصفى است که یکى از طرفین عقد، وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون این که آن وصف، محتمل الوقوع در آینده باشد.11
مورد دوم ناظر به شرط وصف است.
شرط در علم اصول
علماى اصول تعریفى از شرط ارائه ندادهاند ولى در دو جا سخن از شرط به میان آوردهاند:
- یکى در بحث مفهوم شرط که آیا جمله شرطیه مفهوم دارد یا خیر; در آنجا چنین گفتهاند:
آیا جمله شرطیه همانطور که بر ثبوت جزا به هنگام تحقق شرط دلالت دارد، بر انتفاى جزا به هنگام انتفاى شرط دلالت دارد یا خیر؟12
بنابراین معناى مطابقى تعریف جمله شرطیه از نظر اصولیان جملهاى است که بر »ثبوت عند الثبوت« دلالت دارد و به تعبیر مرحوم مظفر:
ان المتبادر منها لابدیة الجزاء عند فرض حصول الشرط.13
- دیگرى در واجب مشروط که اصولیان در این بحث در تعریف این واجب چنین گفتهاند:
واجب مشروط چیزى است که وجودش بر وجود امر دیگرى معلق شده است; مثل وجوب حج بر استطاعت.14
این معناى شرط نزدیک به معناى اصطلاحى فلسفه و کلام است که نقش شرط در »انتفا« مشروط عند الانتفاء« حتمى است; ولى در ظرف ثبوت، حتمى نیست. اگر استطاعت نباشد حج وجوبى ندارد، ولى اگر استطاعت بود حتماً حج واجب است؟ مسلم چنین نیست.
شرط در فقه
در جوامع فقهى، به ویژه در آثار قدما، مطلبى در باب تعریف شرط و ماهیت آن دیده نمىشود; آنچه هست مسائل و فروع مربوط به آن است. قدیمىترین نص در تعریف شرط، سخن شهید اول است در القواعد و الفوائد که مىفرماید:
شرط در لغت به معنى علامت و نشانه است; و در عرف، آن چیزى است که تأثیر گذارى مؤثر بر وجود آن متوقف است نه وجود خود مؤثر. از ویژگىهاى آن، این است که از عدم آن، عدم مشروط لازم مىآید; ولى از وجود آن، وجود مشروط حتمى نیست; مانند شرط طهارت براى نماز و سال براى زکات.15
مرحوم شهید، نخستین فقیهى است که به تعریف شرط پرداخته است ولى چنان که ملاحظه مىشود تعریف وى بسیار بسیط و در حد اشاره است. از آنجا که مرحوم شیخ انصارى تنها فقیهى است که به مبحث شرط به طور مستقل و مبسوط پرداخته، سخن او در تعریف شرط نیز مىتواند سخنى محورى باشد. به ویژه آنکه فقهاى بعد از وى نیز به تبعیت از ایشان، بحث شرط را مورد توجه قرار دادهاند. بنابراین فهم معنى شرط از نگاه شیخ انصارى مىتواند از اهمیت خاصى برخوردار باشد; چرا که بدون فهم درست آن، سخن دیگر فقها - که در حقیقت حاشیه بر سخن شیخ است - در تعریف شرط، قابل فهم نخواهد بود.
مفهوم شرط از نظر شیخ انصارى
شیخ در دو جا متعرض معنى شرط شده است: یک جا به اجمال و دیگرى به تفصیل. در بحث معاطات این پرسش مطرح است که آیا لزوم، شامل معاطات هم مىشود یا به آنجا اختصاص دارد که پاى لفظ در میان باشد؟ ایشان مىفرماید لزوم شامل معاطات هم مىشود و در مقام استدلال به نبوى شریف »المؤمنون عند شروطهم« استدلال مىکند; به این تقریر که: »فان الشرط لغةً مطلق الالتزام فیشمل ما کان بغیر لفظ«;16 یعنى اینکه شرط در لغت به معنى هرگونه التزام است; خواه توسط لفظ باشد یا غیر لفظ; و معاطات تعهد و التزام بدون لفظ است و لازم الوفاء.
مبسوطتر در باب شروط، به تعریف شرط و ماهیت آن مىپردازد و مىفرماید:
شرط در عرف بر دو معنى اطلاق مىشود: یکى معنى حدثى که در این صورت، شرط مصدر است و فعل شَرَطَ و اسم فاعل شارط و اسم مفعول مشروط... . از آن مشتق مىشود و ریشه مىگیرد. معنى دوم این است که شرط آن چیزى است که از نبود آن، نبود چیز دیگرى )مشروط( لازم مىآید; بدون توجه به این که آیا از وجود او وجود آن دیگرى لازم مىآید یا خیر؟ در این صورت، شرط اسم جامد است و مصدر نخواهد بود... .17
بعد مىفرماید این دو معنى براى شرط )مشتق و جامد( نظیر کلمه امر است که هم به معناى مصدرى است; که اَمَرَ یامُر آمر و مأمور از آن مشتق مىشود; و هم به معنى شىء است که جامد است.18
سپس به دو معنى اصطلاحى براى شرط اشاره مىکند: یکى معنى اصطلاحى عند النحویین و دیگرى معنى اصطلاحى اصولیین و اهل معقول. در نهایت، این گونه جمعبندى مىنماید:
خلاصه سخن این که شرط دو معناى عرفى دارد و دو معناى اصطلاحى. البته اطلاقات عرفى، بر دو معناى اصطلاحى حمل نمىشود و نسبت به دو معنى عرفى اگر قرینهاى بر اراده یکى از دو معنا باشد، بر آن حمل مىشود، چه اولى و چه دومى; وگرنه به اجمال باقى خواهد ماند.19
نتیجه این که از نظر مرحوم شیخ، شرط مشترک لفظى است بین دو معنى:
1. به معنى مطلق الزام و التزام است; خواه در ضمن عقد باشد یا نباشد. بنابراین اطلاق شرط بر تعهد ابتدایى نیز حقیقى خواهد بود نه مجازى.
2. آنچه از عدمش عدم دیگرى لازم آید; خواه از وجودش وجود آن لازم آید یا خیر؟ به این معنى، شرط جامد است و قهراً اشتقاق شارط و مشروط از آن، خلاف قاعده است و شارط به معنى جاعل شرط خواهد بود و مشروط هم به معنى چیزى است که شرط براى او جعل مىگردد.
آراى دیگر فقها
فقها پس از شیخ در تعریف شرط اختلاف نظر دارند. اکثر آنان این سخن مرحوم شیخ را که شرط مشترک لفظى بین دو معنى است، نپذیرفتهاند با این حال در این که آن معنى واحد چیست، با هم اختلاف نظر دارند. تنها حضرت امام )ره( اشتراک لفظى را پذیرفتهاند و همانند مرحوم شیخ دو معنى متفاوت براى شرط قائلند; با این اختلاف که ایشان الزام و التزام، که معنى حدثى است را تنها در ضمن عقد مىپذیرند نه مطلق الزام و التزام را. یعنى این که شرط، الزام و التزام در ضمن عقد است. بنابراین از نظر ایشان چیزى به نام شرط ابتدایى وجود ندارد و اگر اطلاق شود، مجازى خواهد بود.20
محقق ایروانى
مرحوم ایروانى از جمله کسانى است که براى شرط، یک معنى بیشتر قائل نیست و مىکوشد معانى اصطلاحى را هم به همان یک معنى برگرداند:
شرط در عرف تنها یک معنى دارد و آن عبارت است از تقیید چیزى به چیز دیگر. گاه این تقیید، واقعى است، مانند تقیید معلول به علت; و گاه اعتبارى است و به سبب جعل جاعل است، مانند شرط در ضمن عقد... .21
آیت الله خویى
مرحوم آیت الله خویى نیز مانند مرحوم ایروانى، تنها یک معنى براى شرط قائل است و معانى اصطلاحى را هم به همان معنى عرفى برمىگرداند. ایشان نیز با اختلاف در تعبیر، همان معنایى را که مرحوم ایروانى قائل بودند، براى شرط قائل است; ایشان مىفرماید:
ظاهر آن است که شرط در جمیع موارد به یک معنا است و آن ربط و ارتباط و منوط ساختن است; و این چنین نیست که شرط داراى معناى عرفى و اصطلاحى باشد بلکه همه اینها به یک معنى برگشت مىکند.22
تعبیر به »اناطه« و »ربط« مشابه همان تقییدى است که مرحوم ایروانى فرموده است.
سید محمدکاظم طباطبایى
»صاحب عروه« بر خلاف مرحوم ایروانى و خویى که هیچ یک از دو معناى عرفى مرحوم شیخ را نپذیرفتند و خود معنى جامع دیگرى ارائه دادند، معنى اول مرحوم شیخ را - که همان »الزام و التزام« و معنى حدثى شرط است - مىپذیرند و معنى دوم را نیز به همان معناى اول ارجاع مىدهند:
مقتضاى تحقیق آن است که شرط در لغت و عرف جز همان معناى مذکور )معنى حدثى الزام و التزام( نیست و آنچه را مصنف به عنوان معنى دوم آورده که از آن به جامد یاد مىکند، به همین معناى حدثى بازمىگردد.23
امام خمینى )ره(
امام خمینى )ره( بر خلاف بیشتر فقیهان، و همانند شیخ انصارى، شرط را اشتراک لفظى مىدانند; به همان دو معنایى که مرحوم شیخ فرمودند، با این تفاوت که معناى اول را که الزام و التزام است، مطلق الزام و التزام - آن گونه که شیخ مىفرماید - نمىدانند; بلکه الزام و التزامى مىدانند که در ضمن معامله آمده باشد. ایشان هم ارجاع معناى دوم را به معناى اول - چنانکه صاحب عروه قائل بود - و هم ارجاع تمامى معانى را به معناى واحد - مانند مرحوم ایروانى و خویى - نوعى تکلف مىداند و مىفرماید:
بعضى از حاشیه نویسان خود را به زحمت انداختهاند تا معنى دوم را به اولى برگردانند و از مشتقات آن بدانند و بعضى دیگر خواستهاند تمامى معانى را به یک معنا ارجاع دهند.24
سپس در تأیید مرحوم شیخ مىفرماید:
لا یبعد صحة ما ذهب الیه الشیخ و کونه موافقا للعرف.25
در نهایت نظر خویش را در تبیین دو معناى عرفى شرط، چنین بیان مىفرماید:
انه لا شبهة فى صدق الشرط عرفاً و لغةً على الالزام و الالتزام فى ضمن المعاملات... .;26
بىتردید شرط بر الزام و التزام در ضمن معاملات هم از نظر عرف و هم از نظر لغت، صادق است.
چنانکه مشاهده مىشود، قید ضمن معاملات را که ایشان تصریح نمودهاند، محل تفاوت نظر ایشان با مرحوم شیخ است و نسبت به معناى دوم مىفرماید:
کما ان له معنى آخر فى العرف و هو ما علق علیه شىء تشریعاً و جعلاً او تکویناً و خارجاً...;27
همچنان که براى شرط در عرف معناى دیگرى است و آن چیزى است که امر دیگرى شرعاً و اعتباراً و یا تکویناً و خارجاً بر آن معلق شده باشد.
پس از نظر مرحوم امام، شرط عرفاً داراى دو معنا است: یکى به معناى الزام و التزام در ضمن معامله است; و دیگرى تعلیق و تقیید چیزى بر چیز دیگر، که منشأ این تعلیق هم یا تکوین است، یا شرع، و یا جعل جاعل.
تفاوت دیدگاه حضرت امام با مرحوم شیخ، در صدق شرط بر الزامات ابتدایى )شرط ابتدایى( است. به نظر مرحوم شیخ، الزامات ابتدایى، حقیقتاً شرط است; ولى به نظر حضرت امام، شرط بر آن اطلاق نمىشود.
جمعبندى دیدگاه فقها
دیدگاه فقها نسبت به مفهوم شرط، به دو نظر متفاوت برمىگردد: یکى پذیرفتن اشتراک لفظى; و دیگرى مشترک معنوى. مشترک لفظىها در مصداق متفاوتند; همچنانکه مشترک معنوىها در جامع متفاوتند و این اختلاف دیدگاه، در چگونگى رابطه عقد و شرط، تأثیر گذار است و در نتیجه در برخى احکام نیز تفاوت نظر ایشان را نشان مىدهد که در بحثهاى بعدى، بدان اشاره خواهیم نمود.
گونههاى شرط
شرط همانند بسیارى از مفاهیم کلى دیگر به اعتبارهاى مختلف قابل تقسیم است. شرط به اعتبار جاعل، به شرط عقلى، عرفى و شرعى تقسیم مىشود; به اعتبار محتوا، به شرط فعل، نتیجه و وصف تقسیم مىشود. شرط به اعتبار ذکر آن و جایگاهى که گفته مىشود، به موارد زیر تقسیم مىشود:
- شرط ابتدایى: شرطى است که پیش از عقد و مستقل از آن ذکر مىشود;
- شرط بنایى: شرطى است که پیش از عقد ذکر شده و متعاقدین در هنگام انشاى عقد، به آن شرط توجه داشتهاند;
- شرط ضمنى: شرطى است که به هنگام انشاى عقد بدان تصریح نمىشود، چراکه به ذکر نیاز ندارد و عرف یا شرع وجود آن را تضمین کرده است. تصریح بدان از باب تأکید خواهد بود;
- شرط مصرح یا ضمن عقد: شرطى است که متعاقدین به هنگام انشاى عقد، بدان تصریح مىنمایند. شرط به لحاظ اعتبار و عدم اعتبار، به شرط صحیح و فاسد متصف مىشود.
از میان این موارد، شرط ابتدایى از موضوع بحث شروط، به اتفاق خارج است و حتى در اینکه نام شرط بر چنین تعهدى حقیقتاً اطلاق شود، جاى تردید است و غیر از مرحوم شیخ، دیگران آن را قبول ندارند.
مشهور شرط بنایى را نیز همانند شرط ابتدایى، خارج از محل بحث مىدانند، ولى پیچیدگى و تنوع فراوان و تشابه بسیار کالاها به گونهاى است که نوعاً همه ویژگىها در قراردادها منعکس نمىشود و بر همان گفتوگوهاى پیش از عقد، اکتفا مىگردد. بنابراین شایسته است شرط بنایى، مورد توجه ویژه قرار گیرد.
ضابطهشناسى صحت و فساد شرط
چنانکه اشاره شد، شرط به لحاظ اعتبار و عدم اعتبار به صحیح و فاسد تقسیم مىشود. این که چه شرطى صحیح و چه شرطى فاسد است و احکام هرکدام چیست، از مباحث جدّى شرط است و جاى بحث و گفتوگو است و در این زمینه آرا و نظرات مختلفى مىتوان طرح کرد. بخشى از این ضوابط را توضیح مىدهیم.
1. شرط نباید با کتاب و سنت مخالف باشد
از مهمترین ضوابط اعتبار شرط و صحت آن، این است که با کتاب و سنت مخالف نباشد. این شرط اجمالاً اجماعى و اتفاقى است.28 روایات مختلفى نیز بر اعتبار این شرط وجود دارد که در ضمن مباحث بدان اشاره خواهیم کرد; ولى جهاتى در این شرط مورد بحث و گفتوگو است; از جمله:
1. آیا عدم مخالفت با کتاب و سنت، شرط است; یا موافقت با کتاب و سنت؟ طبعاً بین این دو، تمایز و تفاوت وجود دارد. اگر بگوییم موافقت، شرط است براى احراز اعتبار هر شرطى باید آن را بر کتاب و سنت عرضه کنیم; در صورت عدم احراز مطابقت، مشروعیت آن هم مخدوش خواهد بود ولى اگر عدم مخالفت، شرط باشد پس از عرضه بر کتاب و سنت در صورت نیافتن دلیل بر مخالفت شرط، آن را مشروع و معتبر تلقى مىکنیم.
2. آیا سنت هم در این جهت همطراز کتاب است یا این که )موافقت یا عدم مخالفت( به کتاب اختصاص دارد؟
3. ضابطه تمییز و تشخیص شرط مخالف از غیرمخالف چیست؟
4. در مصادیق مورد اختلاف چه باید کرد؟
بحث تفصیلى درباره این مسائل از حوصله این مقاله بیرون است.
جهت اول: آیا موافقت، شرط است یا عدم مخالفت؟
چنانکه اشاره شد، ثمره این تفاوت آنجا ظاهر مىشود که شرطى نه به صراحت مخالف کتاب است و نه دلیلى بر موافقت آن وجود دارد. از آنجا که عمده دلیل در این باره، روایات است، باید دید از روایات چه چیز استفاده مىشود. روایات بر سه دستهاند:
1. دستهاى بر اعتبار موافقت با کتاب دلالت دارند. مانند صحیحه حلبى:
عن ابى عبدالله )ع( قال - فى حدیث - ان رسول الله )ص( قال: من شرط لامرأته شرطاً سوى کتاب الله عزوجل لم یجز ذلک علیه و لا له;29
پیامبر فرمود: جایز نیست کسى له یا علیه همسرش شرطى قرار دهد که مطابق کتاب خدا نباشد.
بنابراین »سوى کتاب الله« به معنى مطابق نبودن با کتاب خدا باشد.
ذیل صحیحه عبدالله بن سنان که از امام صادق )ع( نقل مىکند:
من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب الله فلایجوز له، و لایجوز على الذى اشترط علیه و المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب الله عزوجل;30
یعنى هر کس مخالف کتاب خدا شرطى بنماید، جایز نیست. نه براى کسى که شرط به نفع اوست و نه کسى که شرط علیه اوست; چون مسلمانان به شرطى پایبندند که موافق کتاب خدا باشد.
2. دسته دوم، روایاتى هستند که بر اعتبار عدم مخالفت با کتاب تصریح مىکند. مانند صحیحه عبدالله بن سنان:
عن ابى عبدالله )ع( قال المسلمون عند شروطهم، الاّ کل شرط خالف کتاب الله عزوجل فلایجوز;31
مسلمانان پایبند به شروط خود هستند مگر شرطى که مخالف کتاب خدا باشد که جایز نیست.
3. دسته سوم، روایاتى هستند که در آنها به جاى موافقت یا عدم مخالفت با کتاب خدا، از تعبیر تحریم حلال و تحلیل حرام استفاده شده است. مانند روایت موثقه اسحاق بن عمار که از امیرالمؤمنین )ع( چنین نقل شده است.
»ان على بن ابىطالب کان یقول من شرط لامرأته شرطا فلیف به، فان المسلمین عند شروطهم الا شرطا حرم حلالا او احل حراما;32
امیرالمؤمنین )ع( همواره مىفرمود هر کس شرطى به نفع همسرش بگذارد، باید به آن وفا کند; چون مسلمانان به شروط خود پایبندند، مگر شرطى که حلالى را حرام یا حرامى را حلال نماید.
در مقام جمع بین روایات دسته اول و دوم، برخى مانند شیخ انصارى جانب عدم مخالفت را ترجیح دادهاند; به این بیان که گفتهاند در حقیقت فرقى بین عدم مخالفت و موافقت نیست; زیرا اگر شرطى با کتاب خدا مخالف نباشد، حتما با یکى از عمومات و اطلاقات آن موافق است و مىتوان آن را به عمومات و اطلاقات کتاب و سنت مستند نمود. در حقیقت، مضمون روایات شرط موافقت را به همان عدم مخالفت برمىگردانند:
لایبعد ان یراد بالموافقه عدم المخالفة، نظراً الى موافقة ما لم یخالف کتاب الله بالخصوص لعموماته المرخصة للتصرفات غیر المحرمة فى النفس و المال، فخیاطة الثوب مثلاً موافق للکتاب بهذا المعنى;33
بعید نیست که مقصود از موافقت همان عدم مخالفت باشد; چرا که اگر چیزى به طور خاص با کتاب خدا مخالف نباشد، عمومات ترخیص کننده تصرفات غیر حرام در جان و مال، شامل آن مىشود; دوختن جامه از این منظر موافق با کتاب است.
برخى هم ظهور روایات عدم مخالفت را بر روایات موافقت ترجیح دادهاند. به این بیان که در باب موافقت، دو روایت داشتیم. یکى همان صحیحه حلبى بود که ذکر شد. در این صحیحه، تعبیر به شرط »سوى کتاب الله« دارد که احتمالاً به معنى غیر کتاب الله باشد; یعنى مغایر و مخالف با کتاب خدا نباید باشد، نه لزوم موافقت با کتاب خدا.
روایت دیگر، صحیحه عبدالله بن سنان بود که امام صادق )ع( مىفرماید:
من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب الله فلایجوز له. و لایجوز على الذى اشترط علیه و المسلمون عند شروطهم مما وافق کتاب الله عزوجل.34
در ذیل این حدیث، گرچه تعبیر موافقت با کتاب وجود دارد، اما این تعبیر پس از تصریح صدر روایت بر شرطیت عدم مخالفت با کتاب آمده است که این در حقیقت، بیانى براى همان قاعده کلى عدم المخالفه است و مقصود این است که شرط نباید با کتاب مخالف باشد و به نوعى مشابه تعبیر مرحوم شیخ از عدم المخالفه است که مىفرماید اگر شرطى مخالف کتاب نباشد، حتما با کلیات و اطلاقات قرآن موافق است. اگر این هم نباشد، با وجود آن صراحت صدر روایت، ظهورى براى این ذیل باقى نمىماند. بنابراین، ظهور روایات شرطیت عدم مخالفت از روایات شرطیت موافقت قوىتر است.35
تأکید بر این مطلب، ظهور روایات دسته سوم است که به جاى عدم مخالفت و یا موافقت، تعبیر به تحریم حلال و تحلیل حرام دارد; چون باید تحریم و یا تحلیل در خارج اتفاق بیفتد و محقق شود تا این عنوان صدق نماید. معناى این عبارت همان مخالفت با کتاب است.
جهت دوم: آیا شرط عدم المخالفه مخصوص کتاب است یا شامل سنت هم مىشود
از صریح برخى روایات و ظاهر برخى دیگر برمىآید که این شرط، شامل سنت هم مىشود; یعنى شرط نباید مخالف سنت باشد، همچنانکه نباید مخالف کتاب باشد. به عنوان مثال در مرسله ابن زهره در کتاب غنیه چنین آمده است:
الشرط جائز بین المسلمین ما لم یمنع منه کتاب او سنة;36
شرط تا هنگامى که مخالف کتاب و سنت نباشد، نافذ است.
در این روایت، سنت در کنار کتاب ذکر شده است. یا در برخى روایات، بر مخالفت با سنت به عنوان دلیلى بر بطلان شرط تصریح شده است; مانند مرسله ابن بکیر که از زنى سؤال مىکند که عوض مرد، او مهریه و صداق داده است به شرط این که اختیار طلاق و همبسترى با او باشد. امام )ع( فرمود: »خالف السنة... .«37
همچنین در روایت علوىاى که اشاره شد، به جاى مخالفت کتاب یا سنت، تعبیر تبدیل حرام به حلال و بالعکس آمده است که اطلاق آن، شامل هر حرام و حلالى مىشود خواه در کتاب باشد یا سنت. موثقه اسحق بن عمار:
ان على بن ابیطالب )ع( کان یقول: من شرط لامرأته شرطاً فلیف لها به المسلمون عند شروطهم، الا شرطا حرّم حلالا او احلّ حراما;38
امیرالمؤمنین )ع( همواره مىفرمود هر کس شرطى به نفع همسرش بگذارد، باید به آن وفا کند; چون مسلمانان به شروط خود پایبندند، مگر شرطى که حلالى را حرام یا حرامى را حلال نماید.
یا اینکه تفسیر مرحوم شیخ انصارى از کتاب را بپذیریم که مىفرماید مقصود از کتاب »ما کتب للعباد« است; یعنى احکام دین، چه بر زبان پیامبر و اهل بیت جارى شده باشد یا در کتاب خدا آمده باشد.39
نتیجه این که شرط نباید مخالف با کتاب یا سنت باشد و از این جهت تفاوتى بین این دو نیست.
جهت سوم: ضابطه تشخیص شرط مخالف از غیرمخالف چیست؟
آیا مىشود براى تشخیص شرط مخالف کتاب، ضابطهاى معین نمود یا خیر؟ در این باره اختلاف است. برخى مانند حضرت امام )ره(، شرط مخالف کتاب و سنت را امر واضحى دانسته که تشخیص آن مانند دیگر موضوعات، به عرف واگذار شده است; این گروه تلاش براى تعیین ضابطه را دور شدن از کشف حقیقت و به زحمت انداختن خویش مىدانند.40 برخى هم مانند مرحوم شیخ، کوشیدهاند ضابطهاى براى چنین بحثى ارائه نمایند که خلاصهاى از نظرات ایشان را بیان مىکنیم.
مرحوم شیخ مىفرماید ثبوت احکام براى موضوعات، دو گونه است:
1. حکم براى موضوع، فى نفسه و بدون لحاظ عروض عناوین دیگر، ثابت شده باشد. در این فرض، مانعى براى تغییر حکم در صورت عروض عناوین دیگر نخواهد بود. سپس مىفرماید مثال این گونه احکام را در بیشتر مباحات، مستحبات و مکروهات، و بلکه در همه آنها به روشنى مىتوان دید. مانند خوردن گوشت که شارع، فى نفسه آن را مباح قرار داده است; ولى اگر عنوان دیگرى مانند نذر یا سوگند که موجب حرمت یا وجوب آن گردد، عارض شود، منافاتى با حکم اولیه نخواهد داشت.
2. حکم براى موضوع با توجه به دیگر عناوین، ثابت شده باشد و لازمه لحاظ دیگر عناوین به هنگام ثبوت حکم، این است که حکم یادشده براى این موضوع، دائمى است و مانع از عارض شدن هر عنوان دیگر و بالتبع حکم دیگر خواهد بود. مثال آن همچون بیشتر واجبات و محرمات الاهى است که فرمان شارع بر انجام یا ترک آنها به صورت مطلق است و به فقدان عناوین ثانویه مقید نشده است; مگر عناوین ثانویه خاص مانند عسر و حرج. آن گاه ایشان ضابطه را این گونه بیان مىفرماید:
الشرط اذا ورد على ما کان من قبیل الاول، لم یکن الالتزام بذلک مخالفاً للکتاب، اذ المفروض انه لاتنافى بین حکم ذلک الشىء فى الکتاب و السنة و بین دلیل الالتزام بالشرط و وجوب الوفا به; و اذا ورد على ما کان من قبیل الثانى، کان التزامه مخالفاً للکتاب و السنة;41
شرط اگر از قسم اول باشد، التزام به آن، مخالف کتاب نخواهد بود; زیرا فرض آن است که بین حکم این شىء در کتاب و سنت، و دلیل التزام به شرط و وجوب وفاى به آن )المؤمن عند شروطهم( منافاتى نیست. اگر از نوع دوم باشد، التزام به آن، مخالف کتاب و سنت خواهد بود.
به بیان دیگر، ضابطهاى که مرحوم شیخ بیان مىفرماید این است که بعضى از احکام، تغییرپذیرند; چون به هنگام ثبوت حکم براى موضوعات آنها، تجرد از دیگر عناوین - مانند مستحبات، مباحات و مکروهات - فرض شده است. در این گونه احکام، اگر با عروض عناوین دیگرى همچون نذر، شرط و... حکم اولیه تغییر کند، مخالفت با شرع صورت نگرفته است. ولى برخى از احکام، تغییرناپذیرند; چون ثبوت حکم براى موضوعات آنها، با فرض توجه به دیگر عناوین بوده است. بنابراین، عروض عناوینى مانند وفاى به نذر و شرط، نمىتواند موجب تغییر حکم اولیه شود و طبعاً مخالفت با شرع، محقق مىشود.
حضرت امام )ره(، در فرمایش مرحوم شیخ، مناقشاتى دارند; از جمله مىفرماید:
»اولاً عروض عناوین ثانویه هیچ گاه موجب تغییر حکم اولیه نمىشود; چه حکم از دسته اول )مباحات، مستحبات و مکروهات( باشد، و چه از دسته دوم )واجبات و محرمات(. چون عروض عنوان ثانوى موجب تغییر موضوع مىشود، و تغییر موضوع، تغییر حکم را به دنبال دارد. به عنوان مثال اگر نماز شب، که حکم اولیهاش استحباب است، نذر شود، انجام آن واجب مىگردد. ولى نه این که در حکم استحبابى نماز شب، تغییرى حاصل شده باشد. انجام همان نماز شب مستحب به خاطر عروض عنوان وفاى به نذر، واجب شده است. همچنین است اگر انجام نماز شب در ضمن عقدى شرط شود، از باب وفاى به شرط، واجب الاتیان است.
ثانیاً ایشان بین احکام الزامیه )واجبات و محرمات(، و غیرالزامیه )مباحات، مستحبات و مکروهات( تفاوت گذاشتهاند، به این صورت که موضوع حکم در احکام الزامیه، با توجه به دیگر عناوین است و به تعبیر دیگر تمام الموضوع براى حکم است و در همه حال )مطلقاً(، ولى در احکام غیرالزامیه با فرض عدم عروضِ عنوان دیگر است. این تفاوت گذارى صحیح نیست; زیرا تشخیص این که آیا این شىء تمام الموضوع براى این حکم است، مطلقاً یا نه، به لسان دلیل، امارات، نشانهها و قرائن بستگى دارد. در این جهت فرقى نمىکند که حکم الزامى باشد یا غیرالزامى. ممکن است موضوع در حکم غیرالزامى هم تمام الموضوع باشد.
ثالثاً در احکام غیرالزامى، حتى آن جا که حکم براى موضوع به نحو اطلاق اخذ شده باشد - نه در فرض تجرد از عناوین عارضى - باز هم اگر شرطى مخالف با آن باشد، مخالفت با کتاب و سنت نخواهد بود. زیرا ماهیت غیرالزامى بودن این احکام سه گانه، با جواز مخالفت، ملازم است. پس تفاوت بین احکام واجب و حرام، با احکام مستحب، مباح و مکروه، از ناحیه تفاوت در الزامى بودن و غیرالزامى بودن آنها است. در صورت اول، اگر شرطى مخالف با واجب یا حرامى باشد، مخالف با حکم الزامى شرع است; ولى در احکام غیرالزامى، چون خود شارع اجازه مخالفت داده و نفى الزام کرده است، شرط مخالف، مخالف شرع نخواهد بود.
بله، اگر تحریم مباح یا مستحبى را شرط کند، این مخالف حکم شرع است; چون حکم اولیه شرع، استحباب و اباحه است. خلاصه آن که بینشرط ترک مستحب و ترک مباح و بین تحریم آن به وسیله شرط فرق است.«42
بنا به نظر امام )ره( ضابطه، فهم عرف است. ایشان تشخیص مخالف از غیرمخالف را به فهم عرف موکول مىنماید و مىفرماید:
»شکى در این نیست که تشخیص مخالف کتاب و سنت و عدم آن، مثل سایر موضوعات، موکول به عرف شده است. و »مخالفة« و »عدم المخالفة« براى عقلا، امر مجهولى نیست تا احتیاج به بیان داشته باشد و لازم باشد خود را براى بیان ضابطه به زحمت افکنیم و امر واضح را مجهول نماییم!«43
آن گاه در توضیح مىفرمایدکه اگر در احکام تکلیفیه الزامیه انجام فعل حرام یا ترک واجبى را شرط کند، شکى نیست که عرفاً مخالف شرع است. همچنان که اگر بدون شرط، حرامى را مرتکب مىشد و یا واجبى را ترک مىکرد، عرفاً با حکم خدا مخالفت کرده بود. همچنین در احکام وضعیه، اگر شرط کند حرمت حلال یا حلیت حرامى را مثل این که حرمت استمتاع از همسر را شرط کند; که این شرط، عرفاً خلاف شرع است. در احکام غیرالزامیه، تکلیفى یا وضعى )حلالها، مباحات، مستحبات و مکروهات( اگر انجام یا ترک هر کدام را شرط کند، شکى نیست که خلاف شرع محقق نشده است. همچنان که اگر بدون شرط هر کدام از اینها را مخالفت مىکرد، خلاف شرعى انجام نداده بود; چون خود شارع، اجازه مخالفت با این حکم را داده است.
جهت چهارم: مقتضاى اصل در صورت شک
اگر شرطى مخالف کتاب و سنت نباشد، جایز و مشمول »المؤمنون عند شروطهم« است و اگر مخالف کتاب و سنت باشد، یقیناً باطل خواهد بود و لازم الوفا نیست.
اما صورت شک را در نظر مىگیریم که »آیا این شرط مخالف است یا خیر؟« در این مورد، آیا اصل یا قاعده قابل تمسکى وجود دارد یا خیر؟ اگر تمسک به عام در شبهه مصداقیه را بپذیریم، در اینجا مىتوانیم براى این مورد مشکوک که آیا لازم الوفا است یا خیر، به عموم »المؤمنون عند شروطهم« تمسک نماییم و این شرط را نیز نافذ و لازم الوفا بدانیم. در صورت عدم جواز تمسک به عام، آیا اصل، عدم نفوذ این شرط است؟ به این دلیل که در حقیقت، شک در مخالفت و عدم مخالفت، به شک در نفوذ و عدم نفوذ باز مىگردد و اصل هم، عدم نفوذ است.
یا آن که اصل عدم ازلى مخالفت، جارى است؟ به این دلیل که در مخالفت این شرط خاص، شک است و اصل عدم مخالفت جارى مىشود; و چون آنچه از عموم »المؤمنون عند شروطهم« خارج شده، عنوان وجودى »شرط مخالف« است، با این استحباب، عدم ازلى »عدم المخالفة« ثابت مىشود که عین مصداق »المؤمنون عند شروطهم« است. بنابراین مسأله، مورد اختلاف است.
توضیح بیشتر اینکه براى تعیین تکلیف شروط »شکوک المخالفة« چند راه، قابل بحث و بررسى است:
الف: تمسک به عموم »المؤمنون عند شروطهم« براى حکم به صحت شرط و اثبات نفوذ آن;
ب: تمسک به اصل عدم نفوذ براى حکم به بطلان شرط و فساد آن.
تمسک به عموم »المؤمنون« نیز از دو طریق ممکن است:
1. از طریق تمسک به حجیت ظهور عام;
2. از طریق تمسک به اصل عملى.
طریق اول چون از موارد »تمسک به عام در شبهه مصداقیه« است، طبعاً بر مبناى کسانى که در شبهه مصداقیه تمسک به عام را جایز مىدانند، صحیح خواهد بود. بنا به قول مرحوم مظفر این قول را به مشهور از اقدمین فقها نسبت دادهاند، به دلیل فتواى آنان بر ضامن بودن »ید مشکوک الأمانة«; اساس این فتوا مىتواند تمسک به عموم »على الید« باشد، نسبت به مورد یَدى که نمىدانیم أمانى است یا عدوانى؟
در هر صورت این دلیل مبنى بر آن است که فرد مشکوک قبل از آمدن دلیل مخصّص بدون شک، جزو افراد عام بوده و ظهور عام نسبت به او حجیت داشته است، حال با آمدن مخصّص شک داریم که آیا حجت قوىترى او را از تحت عنوان عام، خارج ساخته است و حجیت ظهور عام را از بین برده است یا خیر؟ چون حجت قوىتر براى خروج خاص، مشکوک است، حجیت ظهور عام بدون معارض به قوت خود باقى است. در این جا نیز شرط مشکوک المخالفه قبل از آمدن دلیل خاصِ »الا ما خالف کتاب الله« یقیناً از مصادیق »المؤمنون عند شروطهم« بود، حال با آمدن مخصص، در خروج از تحت عنوان عموم وفاى به شرط، شک داریم; تمسک به عموم وفا مىکنیم.
اما کسانى که تمسک به عام را در شبهه مصداقیه جایز نمىدانند، مانند مشهور متأخران، طبعاً تمسک به عموم »وفاى به شرط« را براى صحت شرط مشکوک المخالفه، جایز نمىدانند. دلیل مبناى مشهور این است که با آمدن مخصص، ظهور عام محدود مىشود به مورد غیرمخصص; بنابراین براى عام نسبت به فرد مشکوک، ظهورى مسجّل نشده بود تا در خروج آن شک داشته باشیم; بلکه به همان اندازه که شمول خاص نسبت به این فرد، مورد تردید است، ظهور عام نیز، همین ظهور است; بنابراین تمسک به عام در مورد این فرد مشکوک، تمسک به غیرحجت خواهد بود. در این جا نیز با آمدن دلیل »الا ما خالف کتاب الله« ظهور عموم »المؤمنون عند شروطهم« به شروط غیر مخالف کتاب خدا محدود شده است و شرط مشکوک المخالفه، شرط غیر مخالف نیست; همچنانکه شرط مخالف هم نیست. بنابراین هیچکدام از دو دلیل خاص و عام نسبت به این شرط، ظهور ندارند تا قبلِ تمسک باشد. ضمن آنکه این کار، تمسک به دلیل براى اثبات موضوع خودش نیز مىباشد; که صحیح نیست.44
اما طریق دوم براى حکم به صحت شرط، از طریق تمسک به اصل عملى، آن هم اصل »عدم ازلى مخالفت با کتاب« است. به این بیان که آنچه از عموم »المؤمنون عند شروطهم« خارج شده، شرط مخالف با کتاب است; و معناى آن این است که هر شرطى که مخالف نباشد جزو مستثنىمنه و داخل در عموم »وفاى به شرط« است. بنابراین با اجراى اصل عدم المخالفه نسبت به شرط مشکوک اگرچه به نحو »عدم ازلى«، عنوان عدم مخالفت بر شرط مشکوک، صادق است و طبعاً عموم وفاى به شرط شامل آن مىشود. به عبارت دیگر، شرط مصداق عموم وفاى به شرط، مرکب از دو جزء است یکى شرط و دیگرى غیرمخالف بودن. شرط، بالوجدان موجود است و غیرمخالف به وسیله اصل »عدم ازلى« ثابت مىشود.
اشکالى که به این طریق شده، این است که اولاً این اصل، سابقهاى ندارد; زیرا شرط، همواره یا موافق بوده است یا مخالف. ثانیاً اثبات صحت و نفوذ شرط با این وصف، استصحاب اصل مثبت و باطل است.45
اما اصل عدم نفوذ شرط: اصل عملى دیگرى که قابل اجرا و نتیجه آن، بطلان شرط است، اصل عدم نفوذ شرط است. به این اعتبار که لازمه شک در مخالفت و عدم مخالفت شرط، شک در نفوذ شرط است; وقتى جریان اصل در سبب که »عدم المخالفة« است، ممکن نباشد، اصل در مسبب که عدم نفوذ شرط است جارى مىشود; چون نافذ بودن شرط به دلیل نیاز دارد و نداشتن دلیل براى عدم نفوذ، کافى است.46
2. شرط باید جایز باشد
یکى دیگر از شرایط صحت این است که شرط فى نفسه، جایز باشد. بنابراین چیزى را که شرعاً جایز نیست، نمىتوان شرط قرار داد; مثل این که ارتکاب حرامى یا ترک واجبى را شرط قرار دهد. این شرط نیز اتفاقى است:
ان یکون الشرط سائغاً فى نفسه فلایجوز اشتراط جعل العنب خمراً و نحوه من المحرمات لعدم نفوذ الالتزام بالمحرم.47
دلیل آن هم ذیل روایت موثقه اسحق بن عمار است. مرحوم شیخ هم در مقام استدلال مىفرماید:
و یدل علیه ما سیجىء من قوله المؤمنون عند شروطهم، الا شرطاً احل حراما او حرم حلالاً فان الشرط اذا کان محرماً کان اشتراطه و الالتزام به احلالاً للحرام و هذا واضحُ لا اشکال فیه;48
و دلیل آن، این سخن پیامبر است که فرمود: مؤمنان به شروط خود پایبند هستند; مگر شرطى که حلالى را حرام و حرامى را حلال نماید. شرط وقتى حرام باشد، اشتراط و التزام به آن، حلال شمردن حرام خواهد بود و این امرى است واضح و اشکالى در بطلان آن نیست.
بنابراین امر غیرجایز، وقتى متعلق شرط قرار گیرد، مصداق حلال شمردن حرام خواهد بود و خود این اشتراط و التزام نیز حرام است که به صراحت در این روایت، از آن منع شده است.
3. شرط نباید با مقتضاى عقد مخالف باشد
سومین ضابطه این است که شرط نباید با مقتضاى عقد منافات داشته باشد.
مقصود از مقتضاى عقد چیست؟
مقتضاى عقد دو چیز است: یکى مقتضاى اطلاق عقد و دیگرى مقتضاى ذات عقد.
مقتضاى اطلاق عقد
اثرى است که عقد به حسب اطلاق خود، مقتضى آن است; به تعبیر دیگر، از لوازم لاینفک اطلاق عقد است نه خود عقد; مانند نقد بودن ثمن، رایج بودن پول ملى و... . چنین شرطى، اطلاق شرط را مقید مىکند و قابل جمع است. مثل این که شرط کند ثمن معامله به جاى ریال، دلار باشد. بنابراین شرط خلاف مقتضاى اطلاق عقد، صحیح است.
مقتضاى ذات عقد
اثرى است که بىواسطه از طبیعت و ذات عقد حاصل مىشود و مقصود از تشریع عقد، دستیابى به آن اثر است; به گونهاى که رفع آن، موجب اسقاط هویت و هستى عقد است.
بنابراین شرط مخالف اقتضاى ذات عقد، شرطى است که با مقتضا و اثر اصلى عقد در تضاد است و عمل بدان، با هویت و مقصود اصلى عقد منافات دارد و جمع آنها ممکن نیست; مانند شرط عدم تملیک در عقد بیع.
دلیل بطلان
1. وجود آن مستلزم عدم آن است: چون لازمه عمل به چنین شرطى، بىتأثیر شدن مقتضاى عقد است و این یعنى فساد عقد; اگر عقد فاسد و بىخاصیت شود، شرط ضمن آنهم که تابع آن است بىخاصیت و بىاثر مىشود. در حقیقت، تعهدى حاصل نشده تا لازم الوفا باشد.
2. اجماع: به دلیلى که گفته شد، وجود این شرط، اجماعى و اتفاقى است.49
3. مخالفت با کتاب و سنت: البته مرحوم شیخ دلیل مخالفت با کتاب و سنت را نیز اضافه کردهاند; چون وقتى اثرى ذاتى عقد است یعنى آنکه شارع آن را به امضا یا به تأسیس پذیرفته است. حال اگر شرطى با آن در تضاد باشد، مخالف با کتاب و سنت است:
ان الشرط المنافى مخالف للکتاب و السنة الدالین على عدم تخلف العقد عن مقتضاه فالاشتراط تخلفه عنه مخالف لکتاب الله.50
البته همانگونه برخى اشکال کردهاند، اگر تنها دلیل این باشد، شرط مستقلى نخواهد بود ولى همچنانکه اشاره شد، وجود چنین شرطى به دلایل مختلف واضح البطلان است.
4. تناقض: یکى از دلایل، وجود تناقض است که بین مفاد شرط و مفاد عقد به وجود مىآید و قابل جمع نیست. چون در مثال: بعتک هذا الدار بشرط ان تکون وقفا« مقتضاى مضمون بیع، حصول ملکیت براى مشترى است و مقتضاى شرط، عدم حصول ملکیت است.51
حضرت امام )ره( دلیل تنافى را توسعه مىدهد و مىفرماید اگر تنافى عرفى بین عقد و شرط باشد، این نیز مشکل است; هرچند تنافى مضمونى نباشد. مثل این که عدم تسلیم مبیع را مطلقاً شرط کند. چنین شرطى با مضمون عقد، مخالف نیست; چون مضمون عقد یا تبادل دو مال است یا تملیک عین با عوض و این هر دو حاصل شده است. پس از جهت مضمونى، تنافى به وجود نیامده است. ولى عرف این شرط را با مقتضاى عقد منافى مىداند. چون غرض عقلا از بیع، رسیدن به ثمن یا مثمن است. همچنین با شرط عدم تسلیم مطلقاً عملاً عقد بیع کار لغو و بیهودهاى است. چنین شرطى عرفاً با عقد منافات دارد و باطل است. درست مثل این است که چیزى را که امکان تسلیم آن را به مشترى ندارد، بفروشد. همچنین است اگر ممنوعیت هرگونه تصرف در مبیع را شرط کند. این شرط هم عرفاً باطل است; زیرا عرف بین شرط و عقد، تنافى مىبیند; هرچند به لحاظ مضمون بین آنها منافاتى وجود ندارد.52
تشخیص مصادیق: یکى از مباحث مهم در اینجا، تشخیص مصادیقى است که در ابواب مختلف فقه طرح مىشود که آیا این شرط با مقتضاى عقد مخالف است یا خیر؟ مثل شرط ضمان در عقد اجاره، شرط عدم شرکت در زیان در عقد مضاربه، و شرایطى که امروز در ضمن عقد نکاح قرار داده مىشود.53 این گونه مباحث هم مورد ابتلا است و هم آثار و پیامدهاى فقهى فراوان دارد. مثلاً:
الف: ذکر شرط ضمان در عقد اجاره
امروزه در بنگاههاى معاملاتى املاک معمول و متعارف است که به هنگام اجاره مسکن یا مغازه تمامى خصوصیات و لوازم ملک را برمىشمرند و حتى در اجاره نامه هم ذکر مىکنند و آن را به تحویل سالم، به هنگام پایان عقد اجاره، مشروط مىنمایند بدون آنکه از افراط و تفریط سخنى به میان آید; مثلاً مىگوید با همین خصوصیات تحویل مىدهم و با همین خصوصیات تحویل مىگیرم.
آیا چنین شرطى صحیح است یا خیر؟ این مسائل محل اختلاف است. عمدهترین دلیل این اختلاف این است که آیا چنین شرطى با مقتضاى ذات عقد اجاره است یا خیر؟
مشهور فقها بر این باورند که چنین شرطى مخالف مقتضاى ذات عقد است; زیرا اجاره از مصادیق ید امانى است و اقتضاى ذاتى ید امانى عدم ضمانت است. بنابراین چنین شرطى جایز نیست.
برخى دیگر از فقها مانند سیدمرتضى و مقدس اردبیلى و... شرط ضمان را در عقد اجاره جایز مىدانند و بر این عقیدهاند که شرط ضمان، خلاف اقتضاى اطلاق عقد اجاره است; چون دلالت ادّله عدم ضمانت ید امین، این است که ید امین مقتضى ضمان نیست; نه اینکه اقتضاى عدم ضمان داشته باشد. بنابراین در باب عاریه، با اینکه آن هم ید امانى است، ولى عاریهدهنده مىتواند شرط ضمان کند و همه فقها آن را پذیرفتهاند.54
شاید به همین جهت باشد که بعضى از فقها مانند مرحوم آقاى خویى، نامشروع بودن شرط ضمان در اجاره را از طریق دیگرى ثابت مىنمایند، نه از باب اقتضاى عقد اجاره. ایشان مىفرماید ماهیت ضمان )بودن تلف مال به عهده این فرد، که باید مثل و یا قیمت آن را بپردازد( یک حکم شرعى است و یا عقلایى که شرع و عقلا براى آن اسباب خاصى قرار دادهاند و امر آن به دست شارع یا عقلا است نه به دست شارط و مشروطعلیه. بنابراین از این جهت که چون چیزى را شرط کردهاند که در اختیار آنان نیست، خلاف است و باطل.55
البته ممکن است گفته شود یکى از اسباب مجعول نزد عقلا شرط ضمان در ضمن عقد است.
ب: شرط، عدم البیع در عقد بیع.
فروشنده چیزى را مىفروشد مشروط بر اینکه خریدار آن را به دیگرى نفروشد. ممکن است براى چنین شرطى انگیزههاى مختلفى وجود داشته باشد. ولى آنچه امروزه این شرط را بیش از گذشته مورد ابتلا ساخته، تسهیلاتى است که دولتها ناگزیرند براى حلّ مشکل مسکن و اشتغال در اختیار افراد نیازمند قرار دهند; مانند ساختمانهاى مسکن مهر و یا ابزار و آلات کار و سرمایه که دولت با تسهیلات فراوان و قیمت ارزان به افراد مىفروشد. یکى از راههاى جلوگیرى از سوءاستفاده مىتواند شرط عدم فروش به دیگرى باشد.
آیا چنین شرطى صحیح است یا خیر؟
مشهور فقها، چنین شرطى را جایز نمىدانند و دلیل آن را نیز مخالفت این شرط با اقتضاى ذات عقد مىدانند; چون این شرط با سلطه مالکانهاى که مقتضى عقد بیع است، مخالفت دارد.
در برابر، برخى هم مانند مرحوم علامّه، به جواز این شرط معتقد هستند و بر این باورند که ماهیت عقد بیع، مبادله مال به مال است که انجام گرفته است. سلطه مطلق مالکانه، اقتضاى اطلاق عقد بیع است نه اقتضاى ذات عقد. بنابراین مجاز خواهد بود.56
ج: شرایط ضمن عقد نکاح.
مصداق دیگر، شرایطى است که به نفع زنان در ضمن عقد نکاح قرار مىگیرد. مانند شرط عدم خروج از وطن اصلى، شرط ادامه تحصیل، شرط ادامه اشتغال در خارج از خانه و... که این شرایط هر کدام به نوعى اختیارات مرد را محدود مىنماید. صحت چنین شروطى نیز مورد اختلاف است.
عدهاى مانند شیخ طوسى و محقق ثانى و... معتقد به عدم جوازند و بر این باورند که این شرائط خلاف مقتضاى ذات عقد است; چون اقتضاى عقد نکاح این است که زن باید در اختیار مرد باشد و هیچ چیزى در هیچ شرایطى نباید مانع امکان استمتاع مرد از زن گردد; مقتضاى نصوصى مانند »الرجال قوّامون على النساء« مؤید آن است.57
در برابر، مشهور فقها این شروط را صحیح مىدانند و آنها را خلاف مقتضاى اطلاق عقد نکاح مىدانند نه مخالف اقتضاى ماهیت و ذات عقد نکاح. شاهد آن را هم روایاتى مىدانند که وجود این گونه شروط در ضمن عقد نکاح را جایز دانستهاند از جمله:
فى صحیحة ابى العباس عن الصادق )ع( فى الرجل یتزوج المرأة و یشترط ان لایخرجها من بلدتها قال )ع( یفى لها بذلک;58
در صحیحه ابى العباس از امام صادق )ع( درباره مردى سؤال شد که به هنگام ازدواج با همسرش شرط مىکند او را از شهرش خارج نکند، امام )ع( فرمود وفاى به شرط نماید.59
د: حذف خسران و ضرر از شریک یا شریکان در عقد شرکت.
امروز با توجه به فراوانى شرکتهاى سرمایه گذارى و رقابتى که در جذب سرمایه با هم دارند، یکى از راههاى جذب سرمایه و شریک، مىتواند به عهده گرفتن ضرر و زیان شرکت از جانب صاحبان اصلى باشد. در حقیقت مشارکت تنها در سود باشد نه در ضرر.
آیا چنین شرطى صحیح است؟
اقتضاى شرکت در اموال این است که سود و زیان بالنسبه بین سرمایهگزاران تقسیم شود; حال اگر این تبعیت سود و زیان از »مال المشارکه« را اقتضاى ماهیت عقد شرکت دانستیم، طبعاً چنین شرطى مخالف اقتضاى ماهیت عقد است و باطل خواهد بود; چنانکه ابن ادریس در سرائر بر این باور است.60 ولى اگر تبعیت را مقتضاى اطلاق عقد شرکت دانستیم نه ذات عقد شرکت، در این صورت چنین شرطى روا خواهد بود; چنانکه شهید در دروس بر این عقیده است.61
4. شرط باید مقدور باشد
مقصود از این ضابطه آن است که آنچه را متعاقدین در ضمن عقد به عنوان شرط متعهد مىشوند، باید توان انجام آن را داشته باشند. بنابراین اگر چیزى را که مقدور آنان نیست، شرط قرار دهند، چنین شرطى باطل است; مثل شرط خلبانى هواپیما براى کسى که تنها تصدیق رانندگى ماشین را دارد.
انواع غیرمقدور
غیرمقدور بودن گاه به این است که شخص هیچ گونه نقشى در تحقق شرط ندارد، نه بالفعل و نه بالقوه; مثل شرط زاییدن حیوان در تاریخ معین. گاه شخص در تحقق شرط دخالت دارد ولى به نحو جزءالعله، و جزء دیگر آن، از اراده و اختیار او خارج است.62 مثل این که شرط کند فلان دختر را باید به همسرى بگیرى. شرط گاهى شرعاً غیرمقدور است; مثل این که به نحو شرط نتیجه چیزى را شرط کند که شارع براى تحقق آن، سبب خاصى را معتبر دانسته است; مانند مطلقه بودن همسر. در هر صورت و به هر دلیل اگر چیزى را شرط کند که نتواند از عهده انجام آن برآید، به عنوان شرط غیرمقدور، جایز نیست.
دلایل
1. اجماع: اتفاق فقها بر این است که شرط باید مقدور باشد.63 حتى در مثالى هم که مىزنند متفقند; مثلاً این عبارت صاحب شرائع را بسیارى دارند که:
ولا یجوز اشتراط ما لایدخل فى مقدوره کبیع الزرع على ان یجعله سنبلاً او البسر على ان یجعله تمرا;64
چون تبدیل کشت به خوشه و خرما و تمر در قدرت بایع نیست و تحت قدرت الاهى است.
2. لغویت: شرط کردن چیزى که بر انجام آن قدرت نیست، صرفاً لقلقه زبان و کارى بیهوده است.
3. سفیهانه بودن: عقلا چنین عملى را خارج از عقل و عملى سفیهانه و نابخردانه مىشمارند.
4. نبود قدرت بر تسلیم: وقتى شرط غیرمقدور باشد، توان تسلیم مبیع به مشترى از بین خواهد رفت.65 به خصوص بر مبناى قیدیت که شرط در حقیقت، جزئى از احد العوضین است. در هر صورت، مطلوب و مقصود به طور کامل تسلیم نشده است.
5. غررى بودن: وقتى انجام شرطى از عهده شخص بیرون است، تحقق خارجى آن مجهول و نامعلوم خواهد بود. 66 در این صورت دسترسى مشترى به چنین متاعى مجهول است. این مورد بیشتر درباره شرط وصف پیش مىآید.
5. شرط باید داراى غرض عقلایى باشد
یکى دیگر از ضوابط صحت، که اجمالاً اتفاقى است، این است که شرط باید فایدهاى عقلایى داشته باشد و یا براى مشروطُ له داراى فایده باشد. پس اگر شرطى هیچ فایدهاى نداشته باشد، یا فایده آن به قدرى اندک است که مورد توجه عرف و عقلا نیست، چنین شرطى اعتبار ندارد. مثل این که شرط کند همه ثمن معامله، اسکناس هزار تومانى باشد، بدون آن که غرض خاصى را دنبال کند. مرحوم شیخ بر اعتبار این شرط، دو دلیل اقامه نمودهاند. مىفرماید:
والوجه فى ذلک: ان مثل ذلک لایعد حقاً للمشروط له حتى یتضرر بتعذره، فیثبت له الخیار او یعتنى به الشارع فیوجب الوفا به و یکون ترکه ظلما;67
دلیل اعتبار این شرط این است که چنین شرطى براى مشروط له ایجاد حق نمىکند تا در صورت تعذر شرط، متضرر شود و براى رفع ضرر، خیار ثابت گردد; و نیز چنین شرطى مورد اعتناى شارع نیست تا وفاى به آن را واجب نماید و ترک وفاى به آن ظلم به مشروطله باشد.
چنان که از این عبارت پیداست، مرحوم شیخ به دو دلیل براى اعتبار این شرط تکیه مىنماید:
1. چنین شرطى موجب حق براى مشروطله نمىشود تا در صورت تعذر، حق خیار داشته باشد.
2. چنین شرطى چون مورد اعتناى شارع نیست، نه وجوب وفا دارد و نه ترک آن، ظلم است.
مرحوم ایروانى به هر دو دلیل ایراد گرفته و فرموده است: هر دو دلیل، مبنایى است و مسلم نمىباشد. دلیل اول بر این مبتنى است که دلیل ثبوت خیار، نفى ضرر باشد; و دلیل دوم نیز بر این مبتنى است که ثابت شود چنین شرطى مورد اعتناى شارع نیست; و هذا اول الکلام. همچنین معلوم گردد که لزوم وفا به دلیل آن است که ترک آن ظلم است.68
حضرت امام )ره( درباره ضرورتِ داشتن فایده )معتدُ به عند العقلا( مناقشه کرده، و فرمودهاند:
همین که این اندازه فایده داشته باشد که شرط را از لغویت و عبث بودن خارج نماید، کافى است. ولو معتدُبه نباشد. لذا تفصیل دادهاند بین آن موردى که هیچ فایدهاى ندارد که چنین شرطى مسلم باطل است و بین آن جایى که مورد عنایت دو طرف معامله بوده است ولو عند العقلا مورد توجه نیست. در این صورت چنین شرطى صحیح است و فایدهاش هم ثبوت خیار در صورت تخلف است. و بالجمله:
ما لا فایدة له اما ان یکون بنحو یکون الاشتراط به عبثاً و لغواً فلا اشکال فیه و اما ان یکون له فائدة لایعتنى بها العقلا فى معاملاتهم، فبطلانه هاهنا ممنوع، لان ثبوت الخیار عند التخلف من الفوائد العقلانیه، و اختصاص خیار التخلف بالشرط الذى له فائدة یعتد بها ممنوع;69
آنچه بىفایده است یا به گونهاى است که شرط آن عبث و لغو به حساب مىآید، چنین شرطى بدون اشکال باطل است; و یا این که فایدهاى دارد ولى مورد اعتناى عقلا نیست، بطلان چنین شرطى ممنوع است; چون فایده عقلایى دارد و آن هم ثبوت خیار در صورت تخلف است و اختصاص خیار تخلف به شرطى که فایده معتدبه داشته باشد قابل قبول نیست.
6. شرط نباید مجهول باشد
شرط نباید مجهول باشد و ابهامى داشته باشد; این نکته اجمالاً اتفاقى است، اما در سعه و ضیق این شرط اختلاف است.
توضیح آن که آیا مطلق جهالت مقصود است یا جهالتى که موجب غرر باشد، مثل این که در ضمن بیع، دوختن عبا را شرط کند ولى مشخص نکند با چه قیطانى باشد؟ در این جا شرط مجهول است اما تفاوت قیطان چندان زیاد نیست که موجب غرر شود; ولى اگر دوختن لباسى را شرط کند تفاوت در نوع لباس، زیاد است و مسلماً غررى است.
در صورت غررى بودن شرط، آیا مطلقاً جایز نیست؟ یا در صورتى که جهل به عقد نیز سرایت کند و موجب جهالت در عوضین شود، جایز نخواهد بود؟ و در صورت غررى بودن، آیا صرفاً شرط باطل است یا عقد هم باطل خواهد بود؟
اینها مباحثى است که درباره این شرط مطرح است. البته به برخى از این مسائل باید در بحث احکام شرط پرداخته شود; ولى اجمالاً به حکم هر یک از فروع اشاره مىشود.
شرط مجهول است و جهالت آن به عقد هم سرایت مىکند. در اینجا هم شرط باطل است و هم عقد. مثال: میوه باغى را مىخرد به شرط آنکه 20 سبد از آن را به فروشنده بدهد. در اینجا هم مقدار میوه مجهول است و هم نوع میوه و این هر دو به گونهاى است که عوضین را مجهول مىکند و موجب بطلان است.
شرط مجهول است اما به عقد سرایت نمىکند. مثل شرط دوختن لباس در ضمن معامله منزل، بدون تعیین نوع لباس. در اینجا شرط، مسلم باطل است; چون غررى است به این دلیل که جامه، از پیراهن تا کت وشلوار را شامل مىشود و تفاوت اجرت بسیار است و نبوى شریف »نهى النبى )ص( عن الغرر« یا »عن بیع الغرر«70 - هر دو تعبیر نقل شده است - شرطى را نیز که مصداق غرر است، شامل مىشود; چون این نبوى شریف از هر تعهد غررى نهى مىکند، چه تعهد مستقل باشد یا تبعى و ضمنى، حتى بنا بر نقل دوم حدیث شریف که گرچه لفظ بیع دارد ولى فقها آن را مختص بیع ندانسته و به فرموده مرحوم شیخ در ابواب دیگر هم استفاده کردهاند; مثلاً در وکالت.
بطلان عقد در شرط غررى غیرمسرى. آیا در شرط غررىاى به عقد سرایت نمىکند نیز موجب بطلان عقد مىشود یا خیر؟ بستگى به نوع رابطه عقد با شرط دارد; اگر بگوییم عقد و شرط، دو تعهد کاملاً مستقل هستند، باطل بودن شرط نباید به صحت عقد ضررى داشته باشد; ولى اگر رابطه عقد و شرط را به نحو تقید و جزئیت بدانیم، طبعاً جهالت در شرط، به احد العوضین سرایت مىکند و موجب بطلان خواهد شد; که در بحث احکام شرط فاسد بدان خواهیم پرداخت.
جهالت، شرط مستقل نیست: مرحوم حضرت امام )ره( در اصل این بحث که چنین شرطى به عنوان یک شرط مستقل از شرایط صحت شرط باشد، ابراز تردید مىکند و مىفرماید:
اگر دلیل این شرط، نبوى شریف باشد که این از مصادیق مخالفت با کتاب و سنت است; اگر دلیل بناى عقلا است بر این که عقلا در معاملاتشان هر گونه جهالت غررى را نمىپذیرند، باز به شرط عقلایى بودن شرط برمىگردد و شرط غررى در حقیقت شرط غیرعاقلانه است; چون تعهدى که چهارچوب آن مشخص نباشد، بیهوده است و مورد پذیرش عقلا نیست. در هر صورت ابهام نداشتن شرط، شرط مستقلى نیست.71
7. شرط در متن عقد ذکر شود
چنانکه در تقسیمات شرط اشاره شد، شرط به اعتبار ذکر آن در متن عقد و عدم ذکر آن، به ابتدایى، بنایى، ضمنى، و صریح تقسیم مىشد و اشاره شد که شرط ابتدایى یقیناً از محل بحث خارج است; مرحوم شیخ معتقد بود که شرط ابتدایى حقیقتاً شرط است و عنوان شرط بر آن صادق است، ولى احکام شرط ضمنِ عقد را ندارد و شرط ضمنى و صریح هم، یقیناً جزو موضوع بحث است; فقط شرط بنایى است که مورد اختلاف است. موضوع ذکر شرط در متن عقد به عنوان یکى از شرایط صحت شرط، به همان اختلاف اشاره دارد و کسانى که - مانند مرحوم شیخ طوسى در خلاف72 و علامه در مختلف73 - شرط بنایى را شرط و لازم الوفا مىدانند، ذکر شرط در متن عقد را بر خلاف مشهور، جزو شرایط صحت نمىدانند. بنابراین در مسأله دو قول است:
قول اول: مشهور فقیهان معتقدند شرط باید در متن عقد ذکر گردد; در مقابل عدهاى هم گفتهاند در صورتى که قبل از عقد درباره آن شرط گفتوگو شده باشد و متعاقدین در حین عقد به آن توجه داشته باشند و عقد را مبتنى بر آن انشا کرده باشند، این شرط صحیح است و لازم الوفا.
شیخ انصارى )ره( از جمله کسانى است که اعتبار این شرط را لازم مىداند، مىفرماید:
الشرط الثامن: أن یلتزم به فى متن العقد، فلو تواطیا علیه قبله لم یکف ذلک فى التزام المشروط به على المشهور، بل لم یعلم فیه خلاف...;74
التزام به شرط باید در متن عقد باشد و تواطى و تبانى قبل از عقد کفایت نمىکند; مشهور بر این عقیدهاند بلکه خلافى )نظر مخالفى( شناخته نشده است.
دلایلى را هم مرحوم شیخ ذکر کردهاند; از جمله:
1. شرطى که در متن عقد به آن تصریح نشود، مثل شرط ابتدایى است و شرط ابتدایى لازم الوفا نیست.75
2. اجماع: صاحب ریاض ادعاى اجماع نموده که شرط خارج از عقد، لازم الوفا نیست.76
3. روایات: برخى از روایات تبانى بر مدت در عقد متعه را کافى نمىدانند و مىگویند باید در متن عقد ذکر شود; وگرنه عقد متعه به دائم تبدیل مىشود; مانند موثقه ابن بکیر که امام صادق )ع( مىفرماید:
ان سمى الاجل فهو متعة و ان لم یسم الاجل فهو نکاح بات;77
اگر مدت نام برده شود، نکاح متعه است; وگرنه قطعى و دائم خواهد بود.
قول دوم: در برابر، عدهاى از جمله صاحب جواهر، سید کاظم یزدى، محقق اصفهانى، میرزا حبیبالله رشتى و آیت الله خویى، مشروع بودن شرط بنایى و الزام آور بودن آن را پذیرفتهاند و در حقیقت تصریح شرط در متن عقد را لازم ندانستهاند.78
دلایلى را هم ذکر کردهاند که از آن جمله است:
1. تبانى پیش از عقد، سبب تقید تراضى به آن مىشود; در نتیجه دلیل لزوم وفاى به عقد »اوفوا بالعقود« عقدى با این خصوصیت را نیز شامل مىشود و وفاى به عقد جز با عمل به این شرط ممکن نیست و عقد بدون آن، مصداق »اکل مال به باطل« خواهد بود.79
2. مفهوم شرط بر تبانى قبل از عقد هم صادق است و عموم »المؤمنون عند شروطهم« شامل آن مىشود.80
دو شرط دیگر هم براى صحت شروط ذکر شده است که چون چندان اهمیتى ندارند، تنها به آنها اشاره مىشود.
8. شرط، منجز باشد
شکى نیست که تعلیق عقد، جایز نیست و در بحث رابطه شرط و عقد اشاره شد مقصود کسانى که عقد را مقید به شرط مىدانند، تعلیق عقد بر شرط نیست; بلکه تقیید عقد بر التزام به شرط است که این امر نیز، حین العقد حاصل است. بنابراین تعلیق خود عقد، جایز نیست; اما آیا شرط هم نباید معلق باشد؟ در این جا اختلاف است. بعضى این امر را نیز لازم مىدانند; صرفاً به این دلیل که چون شرط در حقیقت جزو یکى از عوضین است و تعلیق شرط، به تعلیق در عقد سرایت مىکند.
مثلاً گفته مىشود: این کالا را مىفروشم به این شرط که اگر زید از سفر آمد، لباس مرا بدوزى. در اینجا در حقیقت تا زید از سفر برنگردد، فروشى تحقق پیدا نکرده است و عقد باطل است; چون بیع معلق شده است.81 البته این راى بنا بر مبناى کسانى قابل قبول است که شرط را جزئى از عقد مىدانند و در بحث رابطه شرط و عقد بدان اشاره کردیم. اما بنا بر مبناى مرحوم امام )ره( هم که شرط را تعهد مستقلى مىدانند که در ضمن تعهد دیگرى انجام گرفته و تعلیق و تنجیز آن، به خود او اختصاص دارد، دلیلى بر سرایت آن به تعهد دیگر نیست و طبعاً موجب بطلان عقد نمىشود و جایى براى این شرط نمىماند.82
9. شرط، محال نباشد
این ضابطه هم در حقیقت ضابطه مستقلى نیست; چون اگر مقصود از غیرممکن، غیرممکن عقلى یا عرفى باشد، مصداق شرط غیرعقلایى است; و اگر غیرممکن شرعى است مثل این که مطلقه بودن همسر را شرط نماید، در حالى که شارع براى آن سبب خاصى در نظر گرفته است، این طبعاً مصداق مخالف کتاب و سنت بودن است.
یا آنکه این هر سه مورد مصداق غیرمقدور بودن است; چنانکه در شرط غیرمقدور، انواع غیرمقدور را توضیح دادیم که غیرمقدور یا عقلى است یا شرعى. در هر صورت این شرط، شرط مستقلى نیست.
چیستى شرط فاسد و ضابطه تمایز آن از شرط صحیح
ماهیت شرط فاسد
شرط فاسد، تعهدى است ضمنى که یکى از ویژگىها و شرایط صحت را نداشته باشد و طبعاً از شمول ادله لزوم وفاى به شرط، خارج مىشود.
تعداد شرط فاسد
تعداد شرایطى که براى صحت شرط برشمردیم به هشت یا نه عدد مىرسید; نبودِ هر یک از این شرایط، وجود یک شرط فاسد است. بنابراین تعداد شرط فاسد به قرار ذیل خواهد بود:
1. شرط غیرمقدور;
2. شرط مخالف کتاب و سنت;
3. شرط غیرجایز;
4. شرط بیهوده و کم فایده و نزد عقلا;
5. شرط مخالف مقتضاى عقد;
6. شرط مجهول;
7. شرط معلق; و... .
انواع شرط فاسد
هر شرطى که فاقد یکى از شرایط صحت باشد، باطل است; ولى آیا بطلان شرط به عقد هم سرایت مىکند یا خیر؟ آیا همه شرایط از این جهت یکسانند؟ اجمالاً از این جهت، شرط فاسد به دو قسم تقسیم مىشود:
1. شروطى که مفسد عقد هستند;
2. شروطى که مفسد عقد نیستند.
چه شرطى فقط فاسد است و چه شرطى هم فاسد است و هم مفسد عقد، و ضابطه آن کدام است؟ این مسأله، خود رساله ویژهاى مىطلبد که البته در ضمن مباحث گذشته به برخى از آنها اشاره شد.
