تعارضها و تضادهایى که موضوع درسهاى گذشته بود، به جز موضوع خاص حقوق و اخلاق، جوانب فرعى و به هم پیوسته تضاد برترى است که فقه اسلامى معاصر با آن روبهرو است یعنى تضاد میان ثبات و تغییر در حقوق. وحى الهى، وحدت تعالیم ناشى از اجماع، تعبدگرایى در قالب نظریه تقلید و آرمانگرایىاى که تعالیم شریعت را برنامهاى داراى اعتبار ابدى براى زندگى مىداند، همگى عواملى هستند که موجب مىشوند حقوق، ثبات اکیدى داشته باشد. از سوى دیگر، تعقل بشرى در زمینه حقوق، اختلاف نظریات ناشى از آن، لیبرالیسمى که مقدس بودن نظریات سابق را انکار کرده و اجتهاد را روا مىشمارد، و رویکردى واقعبینانه به واقعیتهاى زندگى، همگى عناصرى هستند که به تغییر و دگرگونى در حقوق رهنمون مىشوند.[1] در درسهاى گذشته خاطرنشان کردم که چگونه فقه اسلامى معاصر تمایل دارد به منظور برآوردن نیاز آشکار به تطبیق حقوق با شرایط جدید زندگى امروزى، بیشتر بر مفاهیم دسته دوم تأکید ورزد تا بر مفاهیم دسته اول. هدف من در این درسِ پایانى این است که به طور کلى پدیده تغییرات اخیر در نظام حقوقى اسلام و اهمیت آن را در مورد تفکر رو به رشد فقهى[2] بررسى نمایم. به این ترتیب، رشتههاى [پراکنده] تعارضها و تضادهایى که قبلاً بررسى کردم نیز به هم نزدیک مىشوند.
تغییراتى ماهوى که دادگاهها در چند دهه گذشته در محتواى حقوق شرعى خانواده اعمال کردهاند، از لحاظ اجتماعى داراى اهمیت زیادى بوده است. وضعیت زنان، بىاندازه بهبود یافته است; براى مثال، از طریق رهاساختن آنان از نهاد ازدواج اجبارى که توسط ولىّشان صورت مىگرفت، حمایت از موقعیت آنان در دوران ازدواج با مُجاز دانستن ایشان به درج شروط یا قیود خاصى در عقد ازدواج که علیه شوهر قابل اجرا هستند، دادن حق درخواست طلاق به آنان در صورت ارتکاب برخى از جرایم زناشویى توسط شوهر، و محدود ساختن حق شوهر در مورد چندهمسرى و طلاق یکطرفه; اما پیشرفت زنان مسلمان به سوى تساوى میان زن و مرد، گرچه ممکن است به خودى خود هدف مطلوبى باشد،[3] صرفاً بخشى از یک تحول بسیار بنیادىترِ جامعه اسلامى است.
جامعه سنتى اسلام، بر گروه قبیلهاىِ پدرتبار (agnatic) تکیه داشت; خانواده گستردهاى از خویشاوندان ذکور که نسب آنان از راه واسطههاى ذکور به جد مشترکى منتهى مىشد. اسلام معاصر شاهد فروپاشى فزاینده همبستگى قبیلهاى و نیز از هم پاشیدگى پیوندها و سازمان قبیلهاى بوده است. در بسیارى از مناطق و جوامع، واحد اصلى جامعه، گروه خانوادگى بلافصلترى است که از والدین و فرزندان آنان در خط عمودى تشکیل مىیابد، و در این گروه زنان طبیعتاً مقامى منیعتر و نقشى پرمسئولیتتر به دست آوردهاند.
تحولات جدید در قلمرو حقوق، این مفهوم جدید از مسئولیتها و پیوندهاى خانوادگى را به طرق گوناگونى منعکس کرده است; اما به ویژه، شاید از طریق برخى از تغییرات مهمى باشد که در حقوق ارث پدید آمده است. به موجب قواعد سنتى ارث در فقه اهلسنت، سهمالإرث دختر یا نوه اناثى که تنها فرزند بازمانده متوفاست، نصف ترکه است، و نصف دیگر آن به برادران یا خویشان ذکور پدرى دورتر متوفا تعلق مىگیرد; اما امروزه، طبق حقوق عراق، هریک از فرزندان اناث متوفا تمامى خویشان ذکور پدرى را به کلى از ارث محروم مىسازند، همانطور که در حقوق تونس، دختر یا نوه اناث پدرى، تمام خویشان ذکور پدرى را محروم مىکند.[4] در مورد حقوق وصیت، اصلاح مهم دیگرى صورت گرفته که در این زمینه شایان ذکر است. مطابق اجماع مراجع سنتى اهلسنت، وصیت شخص به نفع خویشاوندى که طبق قواعد ارث، وارث قانونى محسوب مىشود و سهمى از ارث را مستحق است، اعتبارى ندارد; اما در سودان، مصر و عراق، این قاعده اکنون ملغى گردیده و موصى مختار است به نفع هرکسى که مىخواهد، در محدوده یک سوم از اصل ترکه وصیت کند.[5]
احتمالاً هدف اصلى از اصلاح مذکور، این بوده است که به موصى اجازه داده شود از راه تخصیص مقدار بیشترى از اموال خود به ورّاثى که فکر مىکند نیازمندترند، بین ورّاث قانونى خود فرق گذارد; اما در عین حال، موصى اکنون مىتواند سهمى از دارایىاش را که در صورت نبودن این وصیت، حق خویشاوندان خانواده بلافصلاش محدود به آن بود، به طور چشمگیرى افزایش دهد. به این ترتیب، قاعده مذکور ممکن است به نفع همسر یا دختر یا نوه اناث وى به کار گرفته شود، تا سهمى از کل ترکه را که توسط برخى از اقوام پدرى دور به عنوان ارث قابل مطالبه است، کاهش دهد; به تعبیر دیگر، این قاعده اختیارى (rulepermissive) ممکن است به نتایجى شبیه آنچه از قواعد آمره (rules mandatory) ارث مورد نظر است و اندکى پیش، آنها را ذکر کردم، منتهى گردد; یعنى تقویت ادعاهاى ارث گروه خانوادگى بلافصلتر، در برابر ادعاهاى وارثان قبیلهاى.[6]
تغییراتى که در سالهاى اخیر در نحوه اجراى شریعت به وسیله دادگاهها پدید آمده، درست همانند اصلاحات ماهوىِ مذکور [در باب ارث و وصیت] اساسى بودهاند. اکنون در سرتاسر خاورمیانه، به طور کلى حقوق شرعى خانواده در قالب قوانین جدید بیان شده است، و تنها در صورتى باید به منابع فقهى معتبر سنتى مراجعه کرد که مقرره مرتبط و صریحى در قانون جدید یافت نشود، یا مشکلات تفسیرى روى دهد. همچنین در اغلب کشورها نظام قضایى نوسازى گردیده، یا در حال نوسازى است، تا به عنوان مثال، پیشبینى صلاحیت رسیدگى پژوهشى را دربر بگیرد. در مصر و تونس، محاکم شرع به عنوان واحدى مستقل از بین رفتهاند و اکنون حقوق شرعى از طریق نظام واحدى از دادگاههاى ملى اجرا مىشود. اگرچه قضات شرع در زمره کارمندان دادگاههاى ملى درآمدهاند، احتمالاً نظام جدید سرانجام به تغییرى عمیق در شخصیت قضاتى که حقوق شرعى را اجرا مىکنند، منجر خواهد شد. در واقع، یکى از اهدافِ تدوین (codification) شریعت [تدوین شریعت در قالب قانون] این بود که محتواى آن را براى قضات سهلالوصولتر سازند; قضاتى که تخصص و مهارتهاى ویژهاى را که براى فهم حقوق از متون فقهى پر پیچ و خم عربى ضرورى است، فرا نگرفته بودند.
در پشت این تحولات و حامى آنها، نظام رو به تحولى از آموزش فقه در زمره دروس حقوقى است. امروزه آموزش فقه با استفاده از کتب درسى جدید و غیره، به منزله یکى از اجزاى لاینفک برنامه کلى آموزش حقوق درآمده است. گرایشى که در پس همه این تحولات نهفته است، به قدر کافى روشن است و آن این است که شریعت در زمینه روابط خانوادگى که اکنون شریعت عموماً به همین روابط محدود شده است باید از لحاظ بیان شدن در قالب قوانین، از لحاظ آیین دادرسى و شیوههاى دادگاههایى که شریعت در آنها اجرا مىشود، و از لحاظ شیوههاى آموزش حقوقى، با معیارهاى معمول در حقوق رایج (lawgeneral) یعنى حقوق مدنى، حقوق تجارت، و حقوق کیفرى که در اصل از منابع اروپایى وام گرفته شده و اکنون بخشى از شیوه زندگى مسلمانان گردیدهاند منطبق گردد. به این ترتیب اختلافى که میان حقوق شرعى خانواده از یک سو و حقوق رایج از سوى دیگر، وجود داشته است، کاهش خواهد یافت، و شریعت جزء لاینفک نظام حقوقى ملى خواهد شد. نتیجه بدیهى این خواهد بود که شریعت ظاهراً از دین جدا مىشود، البته نه به این معنا که دیگر مُفاد دینى نخواهد داشت، بلکه به این معنا که ارتباط انحصارى و تنگاتنگى را که سابقاً با شخصیتها و نهادهاى دینى داشت، از دست مىدهد و در عوض، در قلمرو کارى حقوقدان حرفهاى قرار مىگیرد.
البته چنین تحولى، منتقدانى سرسخت دارد. شاید بتوانم در اینجا بهطور گذرا به یک تجربه شخصى که با این مطلب ارتباط دارد، اشاره کنم. در سال 1966 افتخار داشتم که در تأسیس مرکزى براى مطالعات حقوقى اسلام در دانشگاه »احمدو بِلّو«2 واقع در ایالات شمالى نیجریه مشارکت داشته باشم. به طور کلى، هدف از تأسیس این مرکز این بود که مطالعات حقوقى اسلام را بر پایهاى نو بنا نهد، و این امر به تأیید قاضىالقضات و فقهاى برجسته و قضات دادگاه شرعى استیناف رسیده بود. اما هنگام بررسى مسئله محل جغرافیایى آن مرکز، این نظر مطرح شد که مرکز یادشده باید بخشى از دانشکده مطالعات عربى و اسلامى (دینى) باشد که در حدود یکصد مایلى دانشکده حقوق قرار داشت. سرانجام پس از مقدارى بحث و گفتوگو، به این نتیجه رسیدند که محل مناسب، درون دانشکده حقوق است.
اما تغییرات اخیر در ماهیت و شکل شریعت، چیزى نیست جز نمودهاى خارجى یک تغییر اساسى در دل فلسفه حقوق اسلام. برخلاف ترکیه که در دهه 1920 شریعت را به کلى کنار گذاشت و به جاى آن قانون مدنى سوئیس را پذیرفت، دیگر کشورهاى اسلامى خاورمیانه اصلاح حقوقى را از راه تحول تدریجى (evolution) طى کردند، نه از راه انقلاب (revolution) جریان تطبیق شریعت با شرایط زندگى جدید، در ابتدا جریانى موقتى بود. نظریه سیاست شرعى که توسط مقامات حاکم و به منظور تحدید صلاحیت دادگاههاى شرعى از راه وسایل شکلى [آیین دادرسى] یا به منظور وادار ساختن آنها به اجراى برخى از نظریات مذاهب دیگر به کار گرفته شد در ثبات تعالیم شریعت تزلزلى جدى ایجاد نکرد. اما هنگامى که اصلاحطلبان آشکارا به مخالفت با تعالیم سنتى پرداختند و مدعى حق تفسیر وحى الهى در پرتو نیازهاى فعلى جامعه شدند، وضعیت کاملاً جدیدى پیش آمد. در این زمان تغییرات حقوقى، مشروع و مطلوب تلقى گردید و نه صرفاً به عنوان انحرافى ضرورى از معیارى آرمانى و تغییرناپذیر.[7]
امروزه از درون این پیشرفتِ جنبش اصلاحى، رویکرد آشکار و جدیدى به مسئله اساسى نقش و ماهیت اوامر الهى در حقوق، در حال پدیدار شدن است. رویکرد فقه کلاسیک و سنتى (jurisprudencetraditional andclassical) به این مسئله، بر دو پیشفرض اساسى و تردیدناپذیر استوار بود: اول اینکه، وحى الهى احکام و موازینى را مقرر داشته است که در تمام شرایط و براى همه زمانها معتبر است; دوم اینکه وحى الهى، به طور مستقیم یا غیرمستقیم، به هر مسئله حقوقى پاسخ مىدهد. خلاصه اینکه وحى الهى، جامع و داراى اعتبار ابدى است. فلسفه حقوق اسلامى معاصر، هیچیک از این دو پیشفرض را بىقید و شرط نمىگذارد.
از یک طرف، حمایت محسوسى از این نظریه دیده مىشود که خودِ امر الهى تصویرى از یک نظم اجتماعى متغیر را ارائه مىکند. حبیب بورقیبه، رئیسجمهور تونس در نطق رادیویى خود که به منظور معرفى قانون جدید احوال شخصیه که در سال 1957 به اجرا گذاشته شد، ایراد کرد به طور نسبتاً آشکار همین رویکرد را اختیار کرد. چنانکه قبلاً گفتم، قانون مذکور، چندهمسرى را ممنوع ساخت. به تصریح مقدمه این قانون، مبناى حقوقى حکم یادشده آن است که اوضاع امروزین، اجراى صحیح شرط قرآنى »رفتار عادلانه بین همسران«3 را ناممکن ساخته است; اما رئیسجمهور در سخنرانى خود به این نکته اشاره کرد که: »عقایدى که در گذشته معتبر بود، امروزه روح بشر را جریحهدار مىسازد همچون چندهمسرى... « و در ادامه افزود: »در قرن بیستم، چندهمسرى غیرقابل قبول گردیده و هر شخصِ داراى عقل سلیم آن را باورنکردنى مىداند«; چون وى این مطلب را هم اعلام کرد که این قانون »هیچیک از اصول اسلامى را نقض نکرده است«، باید نتیجه گرفت که به نظر وى مقصود از تجویز چندهمسرى در قرآن، این نبوده است که در همه زمانها و مکانها قابل اجرا باشد.
اتخاذ چنین رویکردى به وحى الهى، در رابطه با آن دسته از احکام و نهادهاى قرآنى که از ماهیت اختیارى برخوردارند، مانند چندهمسرى و بردهدارى، نسبتاً آسان است. چنین موضوعاتى در قلمرو اصل اباحه یا جواز (tolerance) شارع قرار مىگیرند و همواره حمایت چشمگیرى از این نظریه وجود داشته است که اگر مصلحت عمومى اقتضا کند، حاکم سیاسى مىتواند امرى را که وحى الهى مباح یا جایز دانسته است، محدود یا حتى ممنوع سازد. گفته مىشود که معناى خاص دستور قرآن مبنى بر »اطاعت از خداوند، پیامبر وى، و اولوا الامر« همین است; اما در رابطه با آن دسته از احکام قرآن که از ماهیت امرى برخوردارند از قبیل دستور صریح به قطع دست سارق و شلاق زدن زناکار قضیه متفاوت است. تا آنجا که من مىدانم، این واقعیت که احکام قرآنى یادشده در بسیارى از جاها و به مدت طولانى متروک بودهاند، هرگز بر این اساس توجیه نمىشده است که مقصود از احکام مذکور این نبوده که در تمام زمانها اجرا شود. اگر چنین نظرى وجود مىداشت، نیمههشیار (Subconscious) و ابرازنشده باقى مىمانْد.[8] خبر دارم که در پاکستان برخى گفتهاند که إعمال مجازاتهاى خشن قرآنى در مورد روابط جنسى خارج از ازدواج، در اوضاع و احوال زندگى کنونى غیرعادلانهترین کار است، و دلیل اجمالى آنها این بود که امروزه ادبیات، سینما، و تلویزیون چنان وسوسه و تحریک شدیدى را به سوى این اعمال ایجاد مىکنند که ارتکاب آنها اجتنابناپذیر است. اما این استدلال، استدلالى مماشاتى است که معلول انحطاط ادعایى جامعه جدید است، و به هیچ وجه اعتبار همیشگى مجازاتهاى قرآنى را که بخشى از برنامه آرمانى امور به حساب مىآیند، زیر سؤال نمىبرد. در واقع، امروزه در پاکستان حرکتى به چشم مىخورد که درصدد است مجدداً بر این موضوع اساسى پافشارى ورزد. کارنِلیُوس (.CorneliusR.A) که تا همین اواخر رئیس دادگاه عالى پاکستان بود، به طرفدارى از برقرارى دوباره قطع دست به عنوان آخرین مجازات سرقت پرداخته است; و با خبر شدم که علما و فقهایى که اکنون به بازنگرى (restatement) حقوق اسلامى که قرار است در آینده در پاکستان اجرا شود، مشغولاند، به طور جدى در حال بررسى این موضوع هستند.
اما در باب نظریه کلاسیک جامع بودن وحى الهى و این اصل ناشى از آن که هر قاعده حقوقى باید به طور مستقیم، از راه تکیه داشتن بر متن صریحى از قرآن یا سنت، یا به طور غیرمستقیم، به کمک استنتاج قیاسى از آن دو، از وحى الهى سرچشمه گرفته باشد; به تدریج راه را براى این نظر باز کرده است که عقل انسان آزاد است تا یک قاعده حقوقى را تعیین کند، مگر آنکه وحى الهى صریحاً حکم موضوع مورد نظر را معیّن کرده باشد. بنابراین غیر از موازینى که صریحاً در قرآن یا سنت وضع شده است، براى [اعتبار] یک قاعده حقوقى هیچ دلیل موجه دیگرى به جز دلیل کلى ارزش و مطلوبیت اجتماعى آن لازم نیست. هم قوه مقننه و هم قوه قضائیه پاکستان این نظر را صریحاً تأیید کردهاند.[9]
»فرمان احکام خانواده اسلامى« در سال 1961، قاعده وراثت نوههاى یتیم متوفا به جانشینى [از پدر یا مادرشان] را در نظام ارث گنجانید. اکنون چنین نوهاى دقیقاً به جاى پدر یا مادر خود که قبل از پدر یا مادرش درگذشته است، مىنشیند و مستحق است که از ترکه جدش، سهمالإرثى را که پدر یا مادرش در صورت زنده بودن دریافت مىکرد، به ارث بَرَد. باید یادآورد شد هنگامى که اصلاحطلبان مصرى در سال 1946 درصدد برآمده بودند که به همین هدف اجتماعى، یعنى تأمین آتیه نوههاى یتیم، از طریق حقوق ارث دست یابند، دریافته بودند که باید به طور غیرمستقیم و از مسیر قاعده وصیت اجبارى پیش روند; زیرا حجیت انحصارى وحى الهى، یعنى »آیه وصیت«، تنها براى چنین قاعدهاى قابل طرح بود. اما اصلاحطلبان پاکستانى دریافتند که مىتوانند این قاعده جانشینى [ارث نوههاى یتیم به نیابت از پدر یا مادرشان] را صرفاً به دلیل اینکه مخالف هیچیک از قواعد ویژه ارث در قرآن و سنت نیست، مستقیماً وارد نظام ارث کنند.[10]
قضات دادگاه عالى لاهور در دعواى »خورشیدجان علیه فضلداد، در سال 4 1964 همین نظریه را بیان کردند. موضوع حقوقى مورد اختلاف در این دعوا، مطلبى نسبتاً جزئى راجع به فسخ نکاح بود. در فقه سنتى حنفى عقد نکاحى که ولىّ درباره دختر صغیر خود منعقد مىکند، معتبر است; اما دختر وقتى بالغ شد حق دارد عقد نکاح را در صورتى که آمیزش صورت نگرفته باشد، فسخ کند. در دعواى یادشده، زنى ادعا کرد که اجراى »خیار فسخ ناشى از بلوغ« را اعمال کرده، و مطابق آیین دادرسى معمول، دادخواستى براى حکم طلاق بر همین اساس ارائه کرد; اما پس از ارائه دادخواست و قبل از صدور هر نوع حکمى، حدوداً پانزده روز با شوهرش زندگى کرد. در نتیجه، این سؤال مطرح شد که آیا این زندگى مشترک، حق زن در مورد فسخ ازدواج را باطل کرده است یا خیر؟ دادگاه بدوى حکم داد که حق وى از بین نرفته است، با این استدلال که آنچه ازدواج را به نحو مؤثرى منحل مىکند عبارت است از اعلام فسخ ازدواج توسط زن، به گونهاى که در دادخواست وى آمده، نه حکم بعدى دادگاه. ازاینرو به هنگام زندگى مشترک، ازدواجى میان آن دو وجود نداشته است; اما دادگاه بخش (CourtDistrict) درپى پژوهشخواهى شوهر، دادخواست طلاق را رد کرد، با این استدلال که طبق یک قاعده مسلّم در متون فقهى معتبر سنتى، در اینگونه موارد حکم دادگاه موجب انحلال نکاح است، نه صِرف اعلام زن; و در نتیجه، حکم داد که دادخواست زن باید ردّ شود; زیرا وى قبل از اینکه حق فسخ ناشى از بلوغ را به نحو مؤثرى اعمال کند، ازدواج را [با آمیزش] کامل کرده است. پژوهشخواهى زن از این حکم نزد دادگاه عالى، با اعتراض شوهر بر مبناى این استدلال اساسى مواجه شد که عدول دادگاه بدوى از یک قاعده مسلّم فقه اسلامى هیچ مجوزى نداشته است. این موضوع اساسى، طبق آیین دادرسى پاکستان، به هیئت قضات دیوان عالى با تمامى اعضا، ارجاع داده شد. سؤالى که مطرح شد، عیناً چنین بود: »آیا دادگاهها مىتوانند به دلیل نظم عمومى، عدالت، انصاف، و وجدان پاک (consciencegood) نظرى مخالف با نظرات ائمه5 و دیگر فقهاى مسلمان [یعنى نظریات مطرح شده در کتب فقهى معتبر] اختیار کنند؟«
در پاسخ این سؤال، رأى مفصلى مشتمل بر حدود سى هزار کلمه مطرح شد و به تصدیق خود این رأى، به بررسى »موضوع گسترده فقه اسلام« منتهى شد; »کارى که حتى براى متخصصترین علماى این رشته نیز به هیچ وجه ساده نیست، و بدون شک دشوارترین وظیفهاى است که اعضاى این هیئت عهدهدار شدهاند«.
اما هیئت مذکور، با یک رأى مخالف، متهورانه تصریح کرد که »اگر در موضوع مورد نظر دستورالعمل صریحى در قرآن و متون سنتى [یعنى، سنت] یافت نشود... دادگاه مىتواند دست به اجتهاد بزند و در این کار بىتردید از راهنمایى قواعد عدالت، انصاف، و وجدان پاک بهرهمند شود... نظریات فقها و ائمه متقدم، سزاوار بیشترین توجه و رعایتاند و نمىتوان با بىاعتنایى متعرض آنها شد; اما نباید حق مخالفت با آنها را از دادگاههاى امروزى دریغ داشت«. این اظهارات به انکار نظریه تقلید در گستردهترین مفهوم ممکن، منجر شد. دادگاههاى امروزین دیگر ملزم نیستند که از نظریات ماهوى مراجع سنتى یا از قواعد راجع به استدلال فقهى که مبناى رسمى آن نظریاتاند، پیروى کنند; زیرا واضح است که مفاهیم »عدالت، انصاف، و وجدان پاک« قلمروى بسیار گستردهتر از اصل سنتى و مهم قیاس دارند. این امر تا حدودى حاکى از بازگشت به آزادى تفکر فقهى است که اولین فقهاى مسلمان از آن با عنوان »رأى« برخوردار بودند.[11]
پس به طور خلاصه، تفاوت اساسى میان فلسفه حقوق سنتى و جدید، در این است که طبق نظریه سنتى، یک رویّه (practice) یا نهاد اجتماعى تنها با تأیید صریح وحى الهى مشروعیت مىیابد، اما طبق نظریه جدید، با فقدان هر نوع منعى از ناحیه وحى الهى. حقوق مىتواند به طور مشروع مبتنى بر نیازهاى اجتماعى و ناشى از آنها باشد، مشروط به اینکه از حدودى که امر الهى تعیین کرده است، تجاوز نکند.
علاوه بر این تغییر در تفکر فقهى، یعنى گذر از رویکرد سنتىِ آرمانگرایى بىطرفانه detached) (idealism به نگرشى کارکردى (approachfunctional) به مسئله حقوق در اجتماع، در مورد نقش دادگاههاى متصدى اجراى حقوق نیز نظریه متفاوتى به وجود آمده است. قاضى به طور سنتى نهتنها به نظام انعطافناپذیر آیین دادرسى و ادله اثبات پاىبند بود، بلکه به مجموعهاى دقیق و مفصل از قواعد حقوقى موجود در منابع فقهى معتبر نیز مقید بود که جایى براى ابتکار شخصىِ وى باقى نمىگذاشت یا به آن مجالى اندک مىداد; اما امروزه، تمایل بر این است که آزادى عمل بسیار گستردهاى به دادگاههاى مُجرى شریعت داده شود تا به مشکلات جامعه رسیدگى کنند، به طورى که اکنون دادگاهها به میزانى بسیار بیشتر از گذشته، وظیفه ارگانهاى داراى هدف اجتماعى واقعى را برعهده گرفتهاند.
درباره مسائل زناشویى، امروزه دادگاههاى کشورهاى خاورمیانه نقش فعال و رو به افزایشى را به منزله متصدیان اخلاق دینى و اجتماعى اسلام معاصر ایفا مىکنند.[12] اکنون غالباً اجازه دادگاه شرط ضرورى عقد نکاح است. براى مثال، در سوریه و اردن اگر تفاوت سِنّى دو طرف چنان فاحش باشد که دادگاه ازدواج آن دو را ناخوشایند بداند، مىتواند از صدور اجازه ازدواج خوددارى کند.[13] همچنین، دادگاههاى سوریه در دادن اجازه براى تعدد زوجات، باید متقاعد شوند که شوهر از لحاظ مالى مىتواند نفقه و خرجى مناسبى را براى چند همسر فراهم نماید. در عراق دادگاهها علاوه بر آن باید متقاعد شوند که در ازدواج چندهمسرىِ مورد نظر »نوعى منفعت مشروع وجود دارد«، و »اگر بیم آن رود که میان همسران به تساوى رفتار نشود«، مىتوانند از صدور اجازه ازدواج خوددارى کنند. در مورد شوهرى که حق طلاق خود را إعمال مىکند، اکنون دادگاههاى تونس، سوریه، و به میزانى کمتر، در مراکش، مىتوانند به صلاحدید خود غرامت مناسبى را به زن اعطا کنند.[14]
شاید روشنترین نمونه این مسئولیت بزرگتر و شخصىترِ دادگاههاى امروزین، در حقوق مربوط به حضانت اطفال پس از متارکه یا طلاق والدین آنها نهفته باشد.
طبق شریعت سنتى اسلام، ولى اصلى طفل، پدر، یا در صورت نبودن وى، یکى دیگر از خویشاوندان پدرى ذکور و نزدیک اوست. ولى حق دارد بر تعلیم و تربیت طفل نظارت کند، و خرجى و نفقه طفل نیز برعهده اوست; اما حق حضانت طفل، پس از جدایى والدین، اصولاً به مادر تعلق دارد. این حق، مشروط به چند شرط است، ازجمله اینکه: مادر طفل، قابل اعتماد باشد، اقامتگاه وى در دسترس پدر یا دیگر اولیاى طفل باشد، و مجدداً ازدواج نکند. طبق مذهب حنفى، حق حضانت مادر تا زمانى که پسر هفت ساله و دختر نُه ساله شود، باقى مىماند; و با انقضاى مدت حضانت مادر، سرپرستى نوجوان عموماً به پدر منتقل مىشود.[15]
در دعاوى راجع به حضانت اطفال، وظیفه محاکم سنتى صرفاً اجراى این قواعد صریح بود که حضانت را اصولاً حقى براى مادر طفل در نظر مىگرفت; اما امروزه، حقوق بر این نکته تأکید مىورزد که حضانت تکلیفى است که باید در راستاى بیشترین مصلحت طفل اجرا شود، و به دادگاه اختیار بسیار بیشترى مىدهد تا این اصل را تحقق بخشد. براى مثال، »لایحه توجیهى« قانون 1929 مصر، اظهار داشت: »مصلحت عمومى اقتضا مىکند که دادگاه در تصمیمگیرى راجع به اینکه چه چیزى منفعت پسر را پس از هفت ساله شدن و دختر را پس از نُه ساله شدن بهتر تأمین مىکند، آزاد باشد«. در نتیجه، قانون مذکور مقرر داشت که »اگر مصلحت اطفال اقتضا کند، قاضى مىتواند اجازه دهد که حق حضانت زنان بر پسرها از هفت به نُه سال و بر دختران از نُه به یازده سال افزایش یابد«. علاوه بر این، در سال 1932، سودان اختیار دادگاهها در این زمینه را تا رسیدن به سنّ بلوغ براى پسرها و تا شروع زندگى زناشویى براى دخترها افزایش داد. قانون 1953 سوریه به طور قابل ملاحظهاى این مطلب را به رسمیت شناخت که ممکن است در شرایطى خاص، پدر براى حضانت اطفال خود بیش از خویشاوندان اناث بهجز مادر، صلاحیت داشته باشد، در جایى که مقرر مىدارد: »اگر زنى شوهر خود را رها کند، و فرزندانش بیش از پنج سال سن داشته باشند، قاضى مىتواند آنها را نزد هریک از زوجین که مناسب مىداند، قرار دهد، مشروط به اینکه مصلحت طفل را رعایت کند«. همچنین، قانون 1957 تونس نیز صریحاً مقرر مىدارد که منافع طفل باید در تعدادى از جزئیاتِ مختلف، بر قواعد صریح فقه سنتى مقدم شود; در حالى که قانون 1961 عراق اعلام مىکند که در دعاوى راجع به حضانت، قاضى باید »طبق مصلحت طفل« تصمیم بگیرد، و قاضى مىتواند »در صورتى که مصلحت طفل اقتضا کند« حق حضانت مادر را به بیش از سنّ متداول افزایش دهد.
دادگاههاى پاکستان رویکرد مشابهى را نسبت به مسائل حضانت اختیار کردهاند. در دعواى »زهره بگم علیه لطیف احمد منوَّر، در سال 1965«،6 پژوهشخواه [زن] پس از گذشت دو سال از ازدواج که در خلال آن، دو فرزند به دنیا آورده بود، پژوهشخوانده [شوهر] را ترک کرد تا نزد والدین خود برگردد و با آنان زندگى کند. هشت سال گذشت و در این مدت شوهر نه به همسر و فرزندان خود سر زد و نه به آنها نفقه داد، و سپس زن را طلاق داد. این امر به دعوایى طولانى در مورد مهریه زن و مطالبه نفقه فرزندان توسط وى منجر شد. سرانجام شوهر درخواست کرد که حضانت اطفال، پسرى که اکنون هشت ساله و دخترى که نُه ساله بود، به وى واگذار شود.
دادگاه بدوى به پیروى از قواعدى که در منابع سنتى درباره مدت حق حضانت مادر مقرر شده است، به مادر اجازه داد که حضانت بر دختر را ادامه دهد، اما دستور داد پسر به پدرش تحویل داده شود; اما دادگاه عالى لاهور، پژوهشخواهى زن را در مورد آن حکم پذیرفت و به وى اجازه داد حضانت هر دو طفل را ادامه دهد. دادگاه اعلام کرد که اگر حضانت اطفال به پدر واگذار شود، »اطفال کم و بیش خود را تحت سرپرستى بیگانهاى گرفتار مىبینند که با مادرشان دعوایى طولانى و اندوهبار داشته است. در این اوضاع و احوال احتمال مىرود که اگر آنان را از مهر مادرشان دور کنند، رشد عاطفى و روانىشان کُند شود. دفاعیه [پدر] حمله متقابلى به دعواى حقوقىِ [مادر] علیه او بود، نه اینکه از فوران ناگهانى علاقه وى به رفاه فرزندان ناشى شده باشد«.
همچنین در دعواى »بهاراى علیه وزیرمحمد، در سال 7 1966 نیز دادگاه عالى این قاعده صریح فقه حنفى سنتى را که اگر زن مطلقه دوباره ازدواج کند، حق حضانت بر دختر صغیر خود را از دست مىدهد، رد کرد، و به رغم ازدواج وى، درخواست پدر درباره حضانت طفل را که از هنگام جدایى والدین نزد مادرش زندگى کرده بود، نپذیرفت. دادگاه اظهار کرد که بهترین چشمانداز یک زندگى شاد براى طفل، این است که وى با مادرش باقى بماند. »ممکن نیست از این فکر آسودهخاطر شویم که درخواست حضانتِ [طفل از سوىِ ِپدر]به خاطر عشق یا علاقه او به طفل نیست، بلکه صرفاً به این جهت است که از اجراى حکم نفقه [که به نفع طفل و] علیه او صادر شده است، جلوگیرى کند«.
اما به رغم دستاوردهایى که این حرکت اصلاحى تا به حال داشته است، کاملاً اشتباه است که گمان کنیم این دستاوردها با موافقت همگانى مواجه شده یا تمام دولتهاى اسلامى تاکنون اجازه داشتهاند که با روند آنچه تجددطلبان، پیشرفت اجتماعى مىنامند، کاملاً همگام شوند. هنوز هم چه از لحاظ نظرى و چه در عمل، با تغییر و تحول به طور اساسى مخالفت مىشود.
از لحاظ نظرى، عناصر محافظهکار، آزادىطلبى (لیبرالیسم) جدید در تفکر حقوقى را به عنوان غیراسلامى بودن به شدت محکوم مىکنند. آنان آزادىطلبى را نه تنها انحرافى نامطلوب و غیرضرورى از وضع موجود مىدانند، بلکه آن را فرایند غیردینى کردن (secularization) حقوق مىپندارند. آنان مدعىاند که انگیزه نهفته در وراى این اصلاحات، صرفاً تمایل به پذیرش معیارها و ارزشهاى تمدن غرب است، و ادعاى ارائه تفسیرى نوین از قرآن چیزى جز ابزارى براى دستیابى به این هدفِ از پیش تعیین شده نیست. بدین ترتیب، این که اجازه دهیم مقاصد اجتماعى، محتواى حقوق را شکل دهند، در تعارض مستقیم با این اصل مهم اسلامى است که وظیفه جامعه است که خود را با محتواى شریعت الهى که به طور واقع بینانهاى تعیین گردیده، منطبق نماید. از این رو، لیبرالیسم [حقوقى] فرایندى است که نهایتاً و ناگزیر خودِ ریشههاى ایمان دینى را تضعیف مىکند.
مىتوان به یاد آورد که مخالفت محافظهکارانهاى از این دست بود که از اجراى پیشنهادهاى »کمیسیون حقوق خانواده پاکستان« مبنى بر اجبار شوهر به تأمین خرجى و نفقه مناسب براى همسر مطلّقهاش جلوگیرى کرد. همچنین شایان ذکر است که قانون احوال شخصیه عراق که در سال 1959 انتشار یافت، فاقد هر گونه مقررهاى در مورد جبران خسارت زنان مطلّقه است. و حتى جدیدترین، و قطعاً افراطىترین، مورد قانونگذارى نوگرا (modernist) دراسلام، یعنى قانون حمایت خانواده که در سال 1353/1967 در ایران انتشار یافت، حاوى امتیازى جالب براى نظریه محافظهکارانه است. این قانون گام بىسابقهاى را برداشت و اختیار شوهر را در باب طلاق به کلى ملغى کرد. به طور خلاصه، امروزه8 در ایران[16] طلاق هنگامى مىتواند واقع شود که زوجین، مطابق نظر دادگاه، اثبات نمایند که یکى از موجباتى که قانون براى طلاق تعیین کرده، موجود است. در این مورد، زن و شوهر در موضعى یکسان قرار دارند. البته طبق شریعت سنّتى اسلام، به گونهاى که قبل از آن در ایران إعمال مىشد، زوجین در مورد اجراى طلاق به هیچ وجه از موقعیت یکسانى برخوردار نبودند. طلاق حق انحصارى شوهر بود، و زوجین تنها هنگامى در موقعیت یکسانى قرار مىگرفتند که شوهر به آن تمایل داشت و حاضر بود اختیار خود را در مورد طلاق به همسرش واگذار کند. همین نهاد سنّتى واگذارى اختیار طلاق بود که تدوینکنندگان قانون حمایت خانواده، آن را به عنوان مبناى این اصلاح مورد استناد قرار دادند; زیرا قانون مذکور، به طور خلاصه، اعلام مىکند که از این پس عقد نکاح باید حاوى توافقى الزامى باشد که طبق آن، شوهر به زن اجازه دهد که در اوضاع و احوالى معیّن از دادگاه درخواست طلاق کند. این اوضاع و احوال دقیقاً همان موجباتى است که قانون مذکور براى طلاق مقرّر داشته است. به طور خلاصه، این اصلاح افراطى یعنى قرار دادن زوجین در موقعیتى مساوى در خصوص طلاق، در قالبى بیان شد که پیشبینى مىشد موجب کمترین تخلّف از نظریات سنّتگرایانه در باب طلاق شود.
البته در مورد اثر عملى اصلاحات مندرج در قوانین نوگرا، طرز برخورد دادگاهها سرنوشتساز است. این مطلب به ویژه درباره قوانینى که در خاورمیانه وضع شد، صادق است; به این دلیل که این قوانین بسیار موجزند و آزادى بعدى تفسیر آنها به دادگاهها واگذار شده است. علاوه بر این، چنانکه گفتهام، قوانین مذکور حاوى بسیارى از مقررات کلى هستند که به طور عمد چنان طراحى شدهاند که به قاضى آزادى عمل گستردهاى در اجراى قانون داده شود. در اینجا باید اعتراف کرد که به نظر مىرسد مفاد قوانین، اغلب به واسطه نخبگان شهرى (eliteurban) و براى آنان تعبیه شده است و با روحیه محافظهکارتر توده مردم به طور کلى سازگار نیست. ازاینرو ممکن است دادگاهها، به دلیل تمایل شخصى یا سیاست محتاطانه ارضاى جوّ اجتماعى غالب، به این قوانین اثر عملى نداده باشند یا آنها را به شیوهاى که نویسندگانشان مایل بودهاند، اجرا نکرده باشند. براى مثال، به نظر مىرسد که دادگاههاى سوریه عموماً تمایلى به صدور این حکم ندارند که طلاق زن توسط شوهر، آنچنان براى زن »زیانبار« است که او را مستحق جبران خسارت مىسازد. در تونس دادگاهها از اختیار خود مبنى بر صدور حکم جبران خسارت براى زنانى که شوهرانشان مصرّ بر طلاق دادن آنها هستند، کمترین استفاده را کردهاند. سرانجام اینکه، دادگاههاى عراق از اختیار جدیدشان درباره إعطاى حق طلاق به زن براساس »ضررى« که از ناحیه شوهر به او رسیده است، به ندرت استفاده کردهاند [ضرر، ] اصطلاحى که بسیار مضیّق تفسیر شده است. یک دادگاه عراقى در دعوایى که در آن، مردى بارها همسر خود را به زنا متهم کرده بود، حکم داد که چنین »ضررى« وجود ندارد; به رغم این واقعیت که در منطقهاى که این قضیه رخ داده بود، چنین اتهامى معمولاً زندگى زن را به مخاطره مىانداخت، چون اقوام خود زن تلاش مىکردند با انتقام از وى، ننگى را که براى خانوادهشان بار آورده بود، پاک کنند.
در تاریخ حقوق جهان، بین عوامل ثبات و انگیزههاى تغییر، تصادمى چشمگیرتر از آنچه اسلام معاصر با آن روبهرو است، وجود نداشته است. ثبات در دژ تعالیم شرعى قرار دارد که در کتب فقهى قرون وسطى ثبت و ضبط گردیده است; کتبى که به نظر هریک از مذاهب، نظامى از حقوق الهى را که در همه مکانها و زمانها معتبر است، عرضه مىدارند و به عنوان نمودى از نظام آرمانى رفتار اسلامى، در طول بیش از ده قرن، از مرجعیتى انحصارى و درجه اول برخوردار بودهاند. این دژ در اثر شوک ناشى از حمله عوامل تغییر یعنى، نیازهاى اجتماعى و اقتصادى جامعه اسلامى امروزى، به گونهاى که اصلاحطلبان تصور مىکنند فرو ریخت. بخشهایى از آن، مانند حقوق تجارت و جزا، تقریباً به کلى از میان رفت; اما قلمرو حقوق خانواده، به یمن فرایندى از صفآرایى تازه و بازسازى استحکامات آن هنوز پابرجاست. با بهرهگرفتن از نظریات دیگر مذاهب، با رهانیدن قضات و فقها از نظریه تعبّدگرایانه تقلید و إعطاى آزادى بیشتر در استدلال فقهى [اجتهاد] هم در تفسیر وحى الهى و هم در حلّ و فصل مسائلى که [حکمشان]به صراحت در آن مقرر نشده، شریعت سلطه خود را بر زندگى خانوادگى حفظ کرده است و در برخى موارد با گرفتن نیرویى تازه از راه احیاى اخلاقگرایى حقوقى، دوباره بر این سلطه پافشارى کرده است.
اگر مجاز باشم که استعاره از اصطلاحات نظامى را ادامه دهم، [باید بگویم که] این تعارضْ اسلام را با فشار و سرعت حوادثى مورد حمله قرار داد که مانورهاى تاکتیکى سریعى را موجب شد و برنامهریزى استراتژیکى بلندمدتى را در نظر نداشت. فقه اسلام، با اقداماتى اساساً موقتى، موفق شد که مسائل فعلى حقوق خانواده را حلّ و فصل کند، اما هنوز اصول قطعى یا نظاممندى را ابداع نکرده است تا اطمینان حاصل کند که مهیا است از عهده تحولات آینده برآید. تعارضهاى بسیارى وجود دارد که هنوز حلّ نشده، و مسائل بسیارى هست که بىپاسخ مانده. با این حال، در این مرحله انتقالى آرام، یک حقیقت کاملاً خودنمایى مىکند; به نظر مىرسد که رویکرد آرمانگرایى بىطرفانهاى که در گذشته بر علم فقه غالب بود، براى همیشه از بین رفته است. امروزه فقه اسلام به طور مستقیم با وظیفه تنظیم نیازها و آرمانهاى زندگى انسان مواجه است. فقه، دانشى است داراى هدف اجتماعى. همین نکته است که موفقیت واقعى فقه را در حال حاضر تشکیل مىدهد و قاعدتاً الهامبخشى مستمر آن براى آینده را تأمین مىکند.
ملاحظات
نوشتار حاضر ملاحظاتى است بر یکى از مهمترین فصلهاى کتاب »تضاد و تعارض در فقه اسلام«، یعنى فصل »ثبات و تغییر«. این کتاب به یکى از اساسىترین چالشهاى اسلام در جوامع اسلامى عصر حاضر یعنى تضاد سنت و تجدد یا ثبات و تغییر پرداخته است. به پیشنهاد پژوهشکده فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى، ملاحظاتى را درباره این فصل از کتاب یادشده، تقدیم خوانندگان محترم مىکنم. این ملاحظات به شش نوع ضعف در این فصل از کتاب پرداخته است:
اول: رویکرد این کتاب گزارشى تحلیلى است، و تحلیل آن نیز با نگاه درجه دو، و جامعهشناسانه است; در حالى که مباحثى از این دست، نیازمند مباحث روشى و تحلیلى درجه یک نیز هستند. در ملاحظات حاضر به زوایایى از این مباحث روششناختى و تحلیلى درجه یک پرداخته شده است (مانند ملاحظه1، 7، 9، 11، 12 و14).
دوم: نویسنده کتاب، به دلیل رویکرد جامعهشناختى خود، تضاد مذکور را از همان زاویه دیده است، در حالى که ملاحظات روبهرو، به دلیل اضافه کردن مباحث روششناختى، به زوایاى مهمترى از این تضاد نیز اشاره کرده است (مانند ملاحظه1).
سوم: در این کتاب میان دو مسئله خلط شده است: یکى فقه، که متصدى شناخت احکام شریعت اسلام است; و دیگرى قانون، که در هر زمان براى اجراى احکام اسلام در شرایط زمانه وضع مىشود. در ملاحظات پیش رو، سعى شده است این دو مسئله از یکدیگر تفکیک، و به مناسبت مورد، اقتضائات هریک بیان شود (مانند ملاحظه7 و12).
چهارم: نویسنده کتاب، روند تحولات فقه در جوامع اسلامى در رویارویى با تمدن جدید و عمدتاً وارداتى از غرب را، با توجه به کنارگذارى تعبد به نصوص و روىآورى به آنچه از مقتضیات این تمدن شمرده، رو به رشد و تکامل قضاوت کرده، و مثالهاى متعددى را براى آن بیان کرده است. خواننده محترم، در ملاحظات حاضر مىتواند اولاً، معیار صعودى یا نزولى بودن این تحولات را بیابد و خود، قضاوتى از روى معیار داشته باشد; ثانیاً، مىتواند ضوابطى را که فقه و قانون باید در این رویارویى به آنها پایبند باشند، تا بتوانند اهداف اسلام را در عصر حاضر و در شرایط کنونى محقق سازند، بشناسد (مانند ملاحظه2 و3).
پنجم: نقش فرهنگسازِ فقه و قانون در این کتاب دیده نشده است; برعکس، پیروى فقه و قانون از فرهنگ را پررنگ کرده است. ملاحظات پیش رو، خواننده محترم را با تعامل دوطرفه و تأثیر و تأثرى که این دو باید یا نباید بر یکدیگر داشته باشند، آشنا مىکند (مانند ملاحظه3، 6 و13).
ششم: منبع مطالعه نویسنده کتاب، فقه سنى و غالباً قوانین این کشورها است; در حالى که فقه امامیه، هم در روش استنباط و هم در منابع و هم در رأى و فتوا، در برخى مواد با فقه سنى متفاوت است. تبیین این تفاوتها، علاوه بر اطلاعرسانى این تفاوت (مانند ملاحظه 6، 10 و14)، نشان مىدهد که در بعضى از موارد، تضادِ مطرحشده، فقط مربوط به فقه سنى است (مانند ملاحظه 4، 5، 8، 9، 11 و15)، و در برخى موارد راه برونرفت فقه سنى چه لغزشهایى داشته است (مانند ملاحظه7، 13 و16).
خاطرنشان مىشود تبیین برخى از این ملاحظات، مجال واسع و مستقلى مىطلبد و در اینجا صرفاً به عنوان اشاره و راهنمایى تقدیم مىگردد.
[1] نویسنده محترم، دو طرف تضاد میان ثبات و تغییر را »ثبات تعالیم دین« و »تغییر تعقلِ برخاسته از نظریات لیبرالیستى تقدسزدا« دانسته است، در حالى که براى این دو طرفِ تضاد، احتمالات دیگرى نیز وجود دارد که برخى از آنها منطقىتر از دو طرف یادشده است.
توضیح آنکه: تضاد میان ثبات تعالیم دین و تغییر در زندگى عصر حاضر مىتواند ناشى از تغییر در اعتقادات مردم باشد مانند آنچه نویسنده محترم گفته است و مىتواند ناشى از تحول و تغییر ابزار زندگى باشد، بدون اینکه اعتقادات مردم تغییر کرده باشد; مثلاً شهید صدر مىگوید:9 در گذشته ابزار کشاورزى به مردم این امکان را نمىداد که یک نفر مساحت زیادى از زمین را احیا کند و ازاینرو هیچ تضادى میان »ثبات حکم مالکیت به واسطه احیا« و »عدالت در تقسیم فرصت شغلى« نبود; اما امروز که ابزار کشاورزى پیشرفته شده است، یک نفر مىتواند مساحت زیادى را احیا کند، به گونهاى که با عدالت در تقسیم فرصت شغلى تضاد داشته باشد. در این حالت حکم مالکیت به واسطه احیا با عدالت تضاد پیدا مىکند; این تضاد، به دلیل پیشرفت ابزار تولید حاصل شده که یک امر خارج از حوزه بینش و ارزش است. پس نه »اعتقادات« در این تضاد نقش دارد و نه »انکار امور مقدس«، و نه »تعقلِ برخاسته از نظریات لیبرالیستىِ تقدسزدا«.10 این تضاد سزاوارتر به بحث است که انشاءالله بحث آن را در ملاحظه 8 و 9 مطرح خواهم کرد.
[2] بررسى اینکه تحولات فقهى مذکور، رو به رشد است یا رو به ضعف، نیازمند ضابطه است. این ضابطه را مىتوان از هدف فقه به دست آورد. تحولات فقه اگر توانایى آن را براى رسیدن به هدفش بیشتر کند، رو به رشد خواهد بود و اگر این توانایى را تضعیف کند و در نتیجه آن را از هدفش دورتر کند، رو به ضعف خواهد بود. هدف فقه شناخت احکام شرعى11 یا حفظ شریعت12 است.
با این توضیح، عجیب است که نویسنده محترم از یکسو مىگوید »فقه کنونى اسلام، بیشتر جانب تحولات ناشى از نظریاتِ لیبرالیستى را رعایت مىکند تا ثباتِ احکام اسلام را«، و از سوى دیگر، تحولات تفکر فقهى را رو به رشد مىنامد.
[3] گرچه راقم این سطور معترف است که قانونگذاران جوامع اسلامى در حمایت از حقوق زنان به سمتى حرکت کردهاند که نویسنده محترم بیان کرده است، ولى در مطلوب خواندن آن باید بازتاب درازمدت آن را در مقایسه با اهداف اسلام در نظام خانواده بررسى کرد. بدینگونه که: آیا این قوانین و شرطهاى ضمن عقد نکاح، باعث تحکیم بیشتر خانواده شده است؟ آیا آمار ازدواج را در جامعه بالا برده و آمار طلاق را کم کرده است؟13 آیا سن ازدواج را در جوانان بالا برده است یا پایین؟ آیا تعداد زنان سرپرست خانواده را نسبت به گذشته افزایش داده است یا کاهش؟ از همه این سؤالها مهمتر، آیا آن نوع ظلمى که قانونگذارانِ مذکور، قوانینِ یادشده را براى برطرف کردن آن وضع کردهاند، با این قوانین کمتر شده است یا نه؟ آیا ظلمهاى جدیدى بر اثر این قوانین شیوع بیشترى پیدا نکرده است؟
براى پاسخ به این پرسشها باید اولاً، آمارهاى دقیقى را در دست داشت; ثانیاً، تأثیر عوامل دیگر را نیز در این امور محاسبه کرد و از دخالت بىجاى آنها در قضاوت پرهیز کرد. آنچه راقم این سطور به اجمال مىگوید، دو مطلب است:
اول اینکه: در یک نگاه اجمالى، نمىتوان بازتابِ عملى این قوانین و شروط ضمن عقد را در رسیدن به اهداف اسلام در نظام خانواده (با توجه به پرسشهاى یادشده) مثبت ارزیابى کرد.
دوم اینکه: وقتى خداوند احکامى را براى خانواده جعل فرموده است، این احکام بهترین قوانینىخواهند بود که مىتوانند اهداف دین در خانواده را تأمین کنند. اگر وضعیت جامعه به گونهاى شد که اجراى این احکام معضلاتى را به بار آورد، باید آن معضلات را ریشهیابى کرد. شاید ریشه اصلىمعضل در جاى دیگرى غیر از این احکام باشد; مثلاً حکم تعدد زوجات ممکن است مورد سوء استفاده برخى مردان قرار گیرد و زندگى همسر اول را با سختى و مشکل مواجه کند و یا به کلى ذهنیت و فرهنگ زنان، آن را تحمل نکند و ازدواج مجدد همسر خود را خیانت به حساب آورند. در این حالت باید چه کرد؟ سه موضعگیرى ممکن است:
اول: اصل حکم تعدد زوجات را از شریعت انکار کنیم و یا آن را مقید به رضایت همسر اول بدانیم;
دوم: از راه قانون مستقیم یا از راه شرط ضمن عقد (چه این شرط ضمن عقد با فرهنگسازى، رواجِ همگانى یابد، چه به صورت قانون، الزامى شود) به کلى آن را نسخ کنیم یا مشروط به رضایت همسر نماییم;
سوم: فرهنگ تعدد زوجات را با توجه به حکمت آن، به گونهاى در جامعه میان مردان و زنان آموزش دهیم و حاکم کنیم که نه مردان از سر هوسرانى به ازدواج مجدد رو آورند و نه زنانى که جز از این طریق امکان ازدواج ندارند تنها بمانند و نه ظلمى نسبت به همسران یک مرد بشود.
موضعگیرى اول بدعت است و هیچ مذهب فقهىاى این راه را نپیموده است و اگر نویسنده محترم از نام »تحولات تفکرِ فقهى« استفاده کرده، یا مرادش صرفاً قانونگذارى است نه فقه اصطلاحى، یا قضاوتىغلط بیش نیست.
موضعگیرى دوم از نظر فقهى مشروط به این است که تحفظ و پافشارى بر حکم تعدد زوجات با تحفظ و پافشارى بر یک حکم دیگر در تزاحم باشد و آن حکم دیگر اهم از حکم تعدد زوجات باشد و هیچ راهى هم براى برطرف کردن تزاحم میان این دو حکم نباشد; یعنى راهى وجود نداشته باشد که اگر پیموده شود، حفظ هر دو حکم و دستنزدن به آنها امکانپذیر باشد.
از دیدگاه راقم این سطور، موضعگیرى سوم (یعنى فرهنگسازى)، راهى است که جوامع اسلامى در عصر ما هنوز نپیمودهاند، بلکه خیلى سریع، تسلیم فرهنگ بیگانه شدهاند. در واقع اگر این راه هم ممکن نبود و شرایط تزاحم میان حکم تعدد زوجات و حکم مهمترى فراهم بود و حاکم اسلامى مجبور بود براى حفظ آن حکم مهمتر، حکم تعدد زوجات را مقید کند، آنگاه راه دوم مشروع مىشود، ولى تا زمانىکه هنوز از راه سوم مأیوس نشدهایم و آن را کاملاً آزمایش نکردهایم، روى آوردن به راه دوم، تسلیم شدن پیش از تلاش است.
خلاصه آنکه مطلوب خواندن این تحولات باید با توجه به ملاحظات همهجانبه و عمیق، مانند ملاحظات بالا باشد.
[4] این مسئله همانگونه که نویسنده محترم گفته است، براساس فتواى اهلسنت در باب تعصیب است; اما از دیدگاه فقه امامیه هرگاه در بین وارثان، صاحب فرض وجود داشته باشد، فرضِ خود را مىبرد، و مابقى را نیز به قرابت مىبرد، و هیچ مالى به عصبه (خویشان پدریِ ذکورِ دورتر) نمىرسد.14 از امام صادق(ع) در باره مال سؤال شد که آیا به نزدیکتر مىرسد یا به عصبه؟ فرمود: »مال براىنزدیکتر است و در دهان عصبه خاک است (کنایه از عدم ارث«.15 نیز رسول خدا(ص) پس از شهادت حمزه، همه مال او را به دخترش داد.16 بنابراین آنچه در متن، به حقوق جدید عراق و تونس نسبت داده شده، مطابق با فقه امامیه است.
[5] از دیدگاه فقه امامیه، وصیتکننده مىتواند یکسوم اموال خود را براى هرکس (در وصیت تملیکى) وصیت کند، و وارث بودنِ موصَىله مانع از وصیت نمىشود;17 ولى در فقه سنى، وصیت براى وارث باطل است.18 پس تلاشى که قانونگذاران سنى در جهت تأمین منافع وارثان کردهاند و نویسنده محترم آن را با احکام شرعى در تضاد دیده است، فقط مربوط به فقه سنى است، و فقه شیعه از ابتدا این توانایى را به شخص داده است که ثلث اموال خود را براى هرکس، حتى وارث خود وصیت کند.
البته نقد دیگرى نیز به نویسنده محترم وارد است که در واقع نوعى دفاع از فقه سنى به شمار مىآید، و آن اینکه: ظاهراً این قاعده در فقه برخى از مذاهب سنى شامل همسر نمىشود و مثلاً اگر تنها وارثِ زوج، زوجه او باشد، زوج مىتواند همه اموال خود را براى او وصیت کند و این وصیت در فقه سنىصحیح است.19 پس این نکته که نویسنده محترم قانون جدید سودان و مصر و عراق را به نفع همسر نیز مىداند، محل تأمل است.
[6] باید توجه داشت که اولاً، مضمون قانونى که در متن ادعا شده الزاماً به نتیجه یادشده منجر نمىشود; ثانیاً، اگر فرض شود که فرهنگ جامعه به سمتى جهتدهى شود که وصیت مردم براى خانواده بلافصلتر! باشد، این با آنچه قرآن و روایات ترغیب کردهاند، مخالف است و جهت مثبتى محسوب نمىشود.
امام صادق(ع) هنگام مرگ، اموالى را براى برخى از نزدیکان خود وصیت فرمود. راوى مىگوید: »عرض کردم آیا به مردى عطا مىکنید که به دشمنى با شما شمشیر حمل کرده است؟« آن حضرت فرمود: »واى بر تو، آیا این آیه را نخواندهاى (وَ الَّذِینَ یَصِلُونَ ما أَمَرَ اللَّهُ بِهِ أَنْ یُوصَلَ وَیَخْشَوْنَ رَبَّهُمْ وَیَخافُونَ سُوءَ الْحِسابِ«.21ù20 حتى در برخى از این روایات، عدم وصیت براى نزدیکانى که ارث نمىبرند را معصیت شمرده است.22 ازاینرو در فقه امامیه، وصیت براى اقربا مستحب شمرده شده است.23
پس در فرهنگسازى و رویه کردن یک امر در جامعه، باید همه جوانب را ملاحظه کرد و با حاکم کردن و الگو قرار دادن فرهنگ جوامع غیراسلامى، اهداف خانوادگى اسلام را به مخاطره نینداخت.
[7] در متن، اصلاحاتِ ماهویِ مذکور را طی چند مرحله بیان کرده است:
در مرحله اول: حقوق شرعى خانواده در قالب قانون بیان مىشد; در این مرحله هنوز سعى مىشد قانون بر اساس شرع تنظیم شود، و در مواردى که قانون خالى از بیان واضح است، قاضى مىتوانست به منابع فقهى سنتى مراجعه کند.
در مرحله دوم: قضات شرع همه از طریق دادگاههاى ملّى و با یک قانون واحد قضاوت مىکردند. این قضات باید حقوق خوانده باشند و آرام آرام آموزش فقه در قالب آموزش حقوق درآمد. اما هنوز سعىمىشد حقوق براساس فقهْ تدوین و آموزش داده شود.
در مرحله سوم: حقوق به حقوق عرفى که در اصل از منابع اروپایى وام گرفته شده نزدیک شد; در این مرحله گرچه حقوق از شریعت فاصله گرفت، اما هنوز در مواردى که به دلیل شکل جدید زندگى با شریعت مخالفت مىکرد و مانند حقوق عرفى اروپایى نظر مىداد، مىدانست که این نوعى انحراف از شریعت است و این انحراف به دلیل ضرورتهاى زندگى جدید نیاز است.
در مرحله چهارم: حق تفسیر شریعت به حقوقدانان و اصلاحطلبان اعطا شد; که در واقع اینان شریعت را براساس نیازهاى فعلى اجتماع تفسیر مىکردند و تغییرات قانونى را انحراف از شریعت تلقىنمى کردند.
در بررسى این مراحل، توجه به مطالب زیر لازم است:
مطلب اول: گرچه خاستگاه بیان این تحولات، کشورهاى سنى است، اما جامعه شیعى ما نیز خارج از این نزاع نبوده است، با این تفاوت که در جامعه ما بیشترین تلاش براى این تحول از سوى روشنفکران صورت گرفته است و آنان براى تحقق مرحله چهارم، تلاش بسیار دارند. پدید آوردنِ نظریه قبض و بسط تئوریک شریعت و نظریه قرائتهاى دینى، از این دست تلاشها است; در حالى که فضاى حقوقیِ جامعه ما بسیار به فقه ما نزدیکتر از فضاى حقوق کشورهاى سنى به فقه سنى است.
مطلب دوم: مرحله اول از تحول براى جوامع امروز، مرحلهاى ضرورى است و همواره باید سعىشود انطباق قانون با شرع رعایت شود. حتى در مواردى که قانون مبهم است یا خلأ قانونى وجود دارد، باید قانون با شرع ترسیم و تکمیل شود. قانون و حکم شرع از جهاتى با هم متفاوتاند، ازجمله اینکه بشر قانون را وضع مىکند، ولى حکم شرع را کشف مىکند، و قانون ضمانت اجراى حکومتىدارد. از مهمترین تفاوتهاى روشى قانون و حکم شرع، آن است که فقیه در شناخت حکم شرع، از دیدگاه فقه امامیه حق ندارد مصالح و مقتضیات زمانه خود را در استنباط حکم شرع دخالت دهد، بلکه آن را از منابع قرآن و سنت و عقل درمىیابد، در حالى که در مقام وضع قانون، مقتضیات زمانه مىتواند دخالت داشته باشد. جامعترین بیان در این زمینه این است که قانونگذار باید قوانین خود را کاملاً منطبق بر احکام شرع وضع کند، اما اگر تحقق برخى از این احکام در شرایط خاص زمانه او با تحقق برخى دیگر از احکام تزاحم داشت، به گونهاى که او نمىتوانست قانون را به گونهاى وضع کند که هردوى آنها را محقق سازد و فرض هم بر این باشد که فعلاً توانایى رفع تزاحم را ندارد، باید قانون را به نفع رعایت حکم اهم وضع کند، به گونهاى که در مجموع، قوانین او بتواند در محدودیتهاى مقتضیات زمانه او، بیشترین و مهمترین احکام اسلام را رعایت کند; و در این حال باید همواره درصدد رفع تزاحم باشد تا این رعایت همواره رو به تکامل باشد.24
از تفاوتهاى اساسى فقه امامیه و فقه سنى آن است که فقه امامیه مصلحت را به عنوان مصدر استنباط نمىداند،25 بلکه آن را مصدر قانون مىداند، ولى فقه سنى از آغاز، مصلحت را در استنباط خود دخالت داد. در مصلحت مرسل،26 یعنى جایى که اولاً فقیه، وجود یک حکم، را مصلحت ولو ظنى مىداند، و ثانیاً هیچ دلیل اثباتى و سلبى بر آن حکم وجود ندارد، براساس آن مصلحت فتوا مىدهد. استحسان به مصلحت نیز نزد حنفیه که تمسک مصلحت مرسل را نمیپذیرند، همان کارایى را دارد.27 (گرچه در فقه سنى نیز جایگاه قانون از فقه کاملاً متمایز است).
مطلب سوم: مرحله دوم و سومِ تحول، به شرط رعایت نکاتى که در مطلب دوم گفته شد، فى حد نفسه مطلوب است; ولى متأسفانه آنچه در جوامع اسلامیِ مد نظر کتاب رخ داده و روند ترویج اندیشه لیبرالیستى درصدد تحقق آن است، این است که »مقتضیاتِ زندگى براساس اندیشه لیبرالیستى« به جاى »ضرورتهاى زندگى در عصر حاضر« خودنمایى کند، به گونهاى که قانونگذار اسلامى ملزم باشد این ضرورتها را بر احکام اسلام ترجیح دهد; در حالى که در مطلب دوم گفته شد که فقط در صورتى که دو حکم اسلامى با هم تزاحم کنند، قانونگذار باید جانب حکم اهم را رعایت کند و در اینجا مقتضیات اندیشه لیبرالیستى اصلاً طرف تزاحم نیست.
مطلب چهارم: آنچه در مرحله چهارم گفته شده است، انسان را به یاد روایت نبوى(ص) مىاندازد که فرمود:
چگونه مىشوید اگر زنانتان فاسد و جوانانتان فاسق شوند و شما امر به معروف و نهى از منکر نکنید؟ گفته شد: آیا چنین خواهد شد یا رسول خدا؟ فرمود: بله، و بدتر از این. چگونه مىشوید اگر به منکر امر و از معروف نهى کنید؟ گفته شد: اى رسول خدا آیا چنین خواهد شد؟ فرمود: بله، و بدتر از این. چگونه مىشوید اگر معروف را منکر و منکر را معروف ببینید؟28
[8] در میان علماى امامیه، در باب اختیارات حاکم اسلامى در جعل قانون در مواردى که شارع نیز حکم تکلیفى دارد، سه نظریه مطرح شده است:
نظریه اول مىگوید حاکم اسلامى در حیطه احکام غیرالزامى (منطقه الفراغ) مىتواند براساس مصالح زمانه حکم الزامى جعل کند;29
نظریه دوم مىگوید: حاکم اسلامى در حیطه احکام الزامى نیز مىتواند در فرض تزاحم این احکام، براى رعایت جانب حکم اهم، حکم مهم را به طور موقت تعطیل یا مقید کند.30
نظریه سوم، در یک بیان جامع مىگوید: حاکم اسلامى در حیطه همه احکام، اعم از الزامى و غیرالزامى، در جایى که نمىتواند زمینه تحقق همه احکام اسلام را محقق کند، باید زمینه تحقق بیشترین و مهمترین آنها را فراهم کند و در این راستا مىتواند آن احکام دیگر را که از حیث کمّى یا کیفى، مرجوح هستند، تعطیل یا مقید کند.31
تفاوت نظریه سوم و اول در این است که نظریه سوم احکام الزامى را نیز شامل مىشود، و تفاوتش با نظریه دوم این است که احکام غیرالزامى را نیز به معیار تزاحم،32 نه مصلحت، دربر مىگیرد. در هریک از این سه نظریه، این اختیارات حاکم اسلامى، که در قالب قانون است نه فتوا، به هیچ وجه انحراف از حکم شارع تلقى نمیشود و هرگز منافاتى با جامعیت و جاودانگى و ثبات احکام اسلام ندارد.
[9] این نکته در فقه امامیه در برخى موارد مردود و در برخى موارد دیگر پذیرفته شده است. به اجمال مىتوان نظر مشهور فقه امامیه را چنین بیان کرد:
الف) اگر قاعده حقوقى مذکور، حکم قطعى عقل باشد، معتبر است و نهتنها نیازى به تأیید شارع ندارد که بر ادله لفظى مخالف خود مقدم مىشود.
ب) اگر قاعده حقوقى مذکور، ارتکاز عقلایى و مربوط به زمان شارع باشد، در صورتى که شارع با صراحت و نصّ (نه با اطلاق و عموم) با آن مخالفت کرده باشد، درمىیابیم که آن ارتکاز عقلایى از دیدگاه شارع مردود است; ولى اگر عموم یا اطلاق شارع برخلاف آن باشد، آن ارتکاز عقلایى در یک صورت مىتواند عموم و اطلاق شارع را تخصیص و تقیید بزند، و آن صورت در جایى است که ارتکاز عقلایى در حد قرینه لبّیِ متصل به کلام شارع باشد; یعنى عقلاى آن زمان الفاظ شارع را به همراه آن قرینه لبّى مىفهمیدند.
ج) اگر قاعده حقوقى مذکور، حکم عقلایى و مربوط به زمان جدید باشد نه زمان شارع، حتى عموم و اطلاق شارع نیز مىتواند آن را ردع کند; زیرا عموم و اطلاق در زمان شارع بدون هیچ قرینه معارضىمنعقد شده و به حجیت رسیده است، و فقیهِ امروز، حکم شارع را از آن کشف کرده است، آنگاه این حکم شارع مىتواند ارتکاز عقلایى امروز را باطل کند.
د) اگر قاعده حقوقى مذکور، ارتکاز عقلایى و مربوط به زمان جدید باشد و هیچ نص و عام و مطلقىنیز برخلاف آن نباشد، بنابر برخى از مبانى کلامى در وظایف و علم امام معصوم مىتوان شرعیت آن را اثبات کرد; ولى حتى بنابر غیر این مبانى نیز این حکم عقلایى، گرچه کاشف از حکم شارع نیست، ولى مىتواند مصدر قانون قرار گیرد.33
در قانون اساسى ایران نیز فقهاى شوراى نگهبان باید عدم مغایرت مصوبات مجلس را با حکم شرع امضا کنند،34 و این عدم مغایرت با قانونى بودن چنین حکم عقلایىاى سازگارى دارد.
به نظر مىرسد این موضع فقه امامیه (که در چهار بند الف، ب، ج و د آمد) حد اعتدالى است میان جمود و شالودهشکنى، که هم با اقتضائات تحول سازگار است و هم رنگ دینى را حفظ مىکند.
[10] در فقه امامیه، فرزند و فرزندِ فرزند در دو رتبه محسوب مىشوند35 و براساس آیه مبارکه »و اولوا الارحام بعضهم اولى ببعض فى کتاب الله«،36 وجود فرزند مانع از ارث فرزندِ فرزند مىشود. امام صادق(ع) فرمود:
پسرِ پسر اگر هیچکس از صلب میت موجود نباشد جانشین پسر (پدر خودش که مرده است) مىشود، و دخترِ دختر اگر هیچکس از صلب میت موجود نباشد جانشین دختر (مادر خودش که مرده است) مىشود37.
در فقه سنى که قائل به تعصیب است اگر بازمانگان عبارت باشند از: یک دختر و پسرِ پسر (که پدرش مرده است)، دخترْ نصف مىبرد و پسرِ پسرْ بقیه را به عنوان عصبه مىبرد;38 و اگر به جاى پسرِ پسر، دخترِ پسر باقى مانده باشد، ارث او را از باب عصبه نمیدانند، ولى به هر حال در فروض مختلف این حالت، دخترِ پسر نیز ارث مىبرد، گرچه مقدار آن با حالتى که پسرِ پسر باقى مانده باشد فرق مىکند.39 البته عبارات برخى از آنان با فقه امامیه سازگارى دارد و براى پسرِ پسر، زمانى قائل به ارث است که میت فرزندى نداشته باشد.40 بنابراین در فقه سنى، این مسئله که نوهاى که واسطه او به میت مرده است، آیا با وجود فرزند میت ارث مىبرد یا نه؟ داراى دو رأى است. مشهور قائل به ارث، و غیرمشهور قائل به عدم ارثاند. پس در قانونِ آنان مجال این هست که ارث نوه یتیم را مستقیماً (بدون نیاز به وصیت) مطرح کنند; اما در فقه امامیه این حکم خلاف کتاب41 و سنت شناخته مىشود.
[11] در ملاحظه شماره 9، موارد توجه فقه امامیه به حکم عقلایى جدید گفته شد و مىتوان آن را به وضوح به عنوان عدالت، انصاف و وجدان پاک تطبیق داد.
[12] دو مسئله را باید از یکدیگر تفکیک کرد: یکى رعایت اخلاق دینى در قانونگذارى، و دیگرىدخالت اخلاق دینى در استنباط حکم شرع به معناى اینکه قواعد اخلاقى به عنوان ضابطه یا منبع استنباط قرار گیرد. در مسئله دوم هرگاه قواعد اخلاقى و مستندات آنها واجد ضوابط حجیت اصول فقهى بودند، فقیه باید آنها را مانند دیگر قواعد استنباط به کار گیرد و در غیر این صورت دخالت دادن هرگونه اخلاق دینى! در استنباط، رأى فقیه را از اعتبار ساقط مىکند; زیرا فقه و اخلاق تفاوتهایىدارند: اخلاق بیشتر به جنبههاى باطنى انسان توجه دارد، و فقه بیشتر به جنبههاى ظاهرى او، قضایاى اخلاقىبیشتر مصالح تک تک افراد را مد نظر دارد، ولى احکام شرعى براساس مصالح نوعى تنظیم شدهاند; قضایاى اخلاقى معمولاً اباى از الزام قانونى دارند و مبتنى بر انتخاب آزادند، ولى احکام شرعىالزام و اجبار بردارند. این تفاوتها و مانند آن، باعث تغایر اندکى از گزارههاى اخلاقى و فقهى شده است. راقم این سطور، گرچه بىتوجهىِ تفریطى به آیات و روایات اخلاقى در استنباط را بهجا نمىداند، توجهِ افراطى و بدون حجیت را نیز بیجا مىداند.
در مسئله اول، از آنجا که قانون، اولاً، لازم نیست جاودان و همیشگى باشند، و ثانیاً، مصالح زمانه نیز به عنوان یکى از مصادر آن دخالت دارد، کارایى اخلاق دینى و اجتماعى اسلام در آن بیشتر است، اما رعایت آنچه در ملاحظه 8 و 9 گفته شد، در آن لازم است.
[13] از باب مقدمه عرض مىشود: اشاعره و عدلیه در این مسئله اتفاق نظر دارند که احکام شرعى مصالح و حکمتهایى دارد، گرچه اشاعره براساس مبناى »انکار تعلیل در افعال و احکام الهى« این مصالح و حکمتها را علت غایى احکام نمینامند،42 و نیز اشاعره و معتزله براساس مبناى »سببیت دلیل براى ایجاد مصلحت« مصالح را براساس احکام مىدانند نه احکام را براساس مصالح;43 ولى به هر حال همه مذاهب اسلامى معتقدند که احکام اسلام داراى مصالح است. پس بىشک اگر شارع حکم تعدد زوجات را جعل فرمود، این حکم داراى مصلحتى است که شارع آن را خواسته (لا اقل در حد جواز)44 است، و این مصلحت از اهداف شارع در نظام حقوق خانواده به شمار مىآید. حال، اگر ایجاد محدودیتهاى قانونیاى که در متن اشاره شده است، برخلاف حکمتهاى جواز تعدد زوجات باشد، به گونهاى که با این محدودیتها، آرام آرام مصالح تعدد زوجات از بین برود، وضعِ چنین محدودیتهاى قانونى و فرهنگسازى براساس آن برخلاف اهداف نظام حقوق خانوادگى اسلام خواهد بود.
[14] در فقه امامیه، زوجه دائم مىتواند علاوه بر نفقهاى که در صورت تمکین برعهده شوهر دارد،45 براى خدمتى که زائد بر حقوق واجب و متعارفِ زوج انجام مىدهد، اجرت مطالبه کند و فرقى میان صورت طلاق و غیر آن نیست،46 همچنین مىتواند مبلغى مشاع یا غیرمشاع را، زائد بر مهریه، به عنوان شرط ضمن عقد، براى فرض طلاق در شرایط خاص، از زوج تعهد بگیرد.47 نفقه دوران عده در طلاق رجعى، و در فرض حمل، تا زمان وضع حمل نیز برعهده زوج است;48 اما غرامت غیر از این موارد خلاف شرع است و قانونگذار فقط مىتواند براساس ضوابطى که در ملاحظه 8 و 9 گفته شد، آن را وضع کند.
[15] در فقه امامیه درباره حق حضانت مادر سه رأى وجود دارد: مشهور فقها، حق حضانت مادر را براى دختر تا هفت سالگى و براى پسر تا پایان دو سال مدت رضاع مىدانند. رأى دوم، حضانت براىدختر را تا نه سالگى. و رأى سوم که رأى شیخ صدوق است، حضانت فرزند را به کلى براى مادر مادام که ازدواج نکرده است، مىداند49. مستند این اقوال روایات باب حضانت است.50 ماده 1169 قانون مدنى جمهورى اسلامى ایران نیز بر اساس رأى اول تنظیم شده است. از سوى دیگر قاعده نفىحرج و لاضرر به قاضى این اجازه را مىدهد که اگر حضانت هریک از والدین را به ضرر طفل دید و یا زندگى طفل را در فرض حضانت مذکور حرجى دانست، حکم حضانت را نقض کند.51 در ماده 1173 قانون مدنى جمهورى اسلامى ایران این نکته را در قالب »به مخاطره افتادن صحت جسمانى و یا تربیت اخلاقى طفل به دلیل عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقى پدر یا مادرى که طفل تحت حضانت اوست«، و با بیان پنج مصداق براى آن ارائه داده است.
[16] چهار مرحله براى این قانون ذکر مىگردد:
مرحله اول: ماده 11 قانون حمایت از خانواده مصوب 1364/3/25 به هریک از زن یا شوهر اختیار داده است که در پنج مورد از دادگاه تقاضاى صدور گواهى عدم امکان سازش کند.
مرحله دوم: در ماده 8 قانون حمایت از خانواده مصوب 1353/11/15 این پنج مورد به چهارده موارد ارتقا یافت; و در تبصره همین ماده آمده است: طلاقى که به موجب این قانون و براساس گواهىعدم امکان سازش واقع مىشود، فقط در صورت توافق کتبى طرفین در زمان عده قابل رجوع است.
مرحله سوم: در ماده 1130 قانون اصلاح مواردى از قانون مدنى، مصوب 1361/10/8، به جاى ذکر این موارد، از عنوان »ضرر و عسر و حرج« استفاده شده و آمده است: »در مورد زیر زن مىتواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق نماید. در صورتى که براى محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است، مىتواند براى جلوگیرى از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن، به اذن حاکم شرع طلاق داده مىشود«. (البته در کنار ماده 1130، در ماده 1132 قانون مدنى به مرد این اختیار داده شده است که هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد).
مرحله چهارم: در قانون الحاق یک تبصره به ماده 1130 قانون مدنى، مصوب 1370/8/14، عسر و حرج، تفسیر شده و پنج مورد (که سه مورد آن با قانون 1346 یکسان است) از مصادیق آن شمرده شده است و البته احراز دیگر موارد نیز توسط دادگاه ممکن شناخته شده است.
ملاحظه مىشود که این قانون در تغییرات پس از انقلاب اسلامى، با فقه انطباق یافته، و جایگاه اصلى حق زن و مرد در طلاق را، بدون افراط و تفریط، حفظ کرده است.
