مقدمه
اختلاف و کشمکش، از اولین پدیدهها و پىآمدهاى زندگى گروهى و جمعى انسانهاست. تفاوت استعدادها و توانمندىهاى انسانها از یک سو و غرایز برترىجویى برخى افراد و سلطهطلبى آنها از سوى دیگر، بستر مشاجرات را در زندگى اجتماعى فراهم مىسازد. پیدایش نزاع و اختلاف، اگرچه در ابتدا ناخواسته و در مواردى طبیعى است، اما حل اختلاف امرى مطلوب و مورد خواست باطنى عموم انسانهاست.
در عرصه اختلاف، آنچه مورد جدال واقع مىشود، سرنوشت حق و برخوردارى است، و هریک از افراد طرف نزاع، آن حق و امتیاز را از آنِ خویش دانسته و دیگرى را غاصب حق مىداند; اما در اینکه مسئله باید حل شود، اختلافى نیست. افراد، گروهها، کشورها، و کسانى که در اطراف اختلاف و درگیرىها قرار گرفتهاند، در خاتمه نزاع و برونرفت از اختلاف بهوجودآمده اتفاق نظر دارند. حل اختلافات همانند تمامى مسائل بشرى مىتواند قانونمند و براساس نظام انجام پذیرد.
کاوش و ارزیابى شیوههاى منطقى حل اختلاف، نخستین گام در جهت حل اختلاف بهشمار مىرود. آنچه در شیوههاى حل اختلاف باید مورد توجه قرار گیرد، سرعت پایان دادن به اختلاف است; زیرا آثار، ویرانىها، ناامنىها و اضطرابى که شروع جنگ و نزاع به همراه دارد، در ادامه جنگ و اختلاف بیشتر مىشود. چنانچه اضطراب و ناامنى تداوم یابد، آثار ویرانگرى بر روان انسان، آرامش و امنیت فکرى، ذهنى جامعه خواهد گذاشت. این پىآمدهاى نامطلوب و گسترده، همواره بیش از پیش متفکران و دانشوران را به جستوجوى شیوههاى کارآمد حل اختلاف واداشته است. مسئله داورى و حل اختلاف در متن دین، با روشهاى صلحآمیز نیز تأکید شده است.
برآمد تلاش عقلانى در وضع قوانین حقوقى با هدف حل مخاصمات و رفع منازعات جلوهگر گردیده است. تشکیل دادگاههاى قضایى و ایجاد هیئتهاى داورى در سطوح مختلف، از اساسىترین راهکارهاى بشرى با هدف برطرف نمودن نزاع و اختلافات است.
بایستگى نگاهى نو به حکمیت، در کاوشهاى فقهى، حقوقى
حکمیت از نظر دانش فقه (احکام شریعت) در جایگاهِ قضاوت و شئون حکومت تلقّى شده و با همان روىکرد خاص، مورد تحقیق و بررسى قرار گرفته است. تحقیقات فقهى انجامیافته تاکنون بر محور حکمیت از جامعیت خوبى برخوردار بوده است; البته پژوهشهاى فقهى، با همه امتیازات علمى که دارد، عموماً در فضاى تاریخى موضوعات و گاهى با توجه به ظرف جغرافیایى آنها شکل مىگیرد. دور بودن و فاصله حوزههاى فکرى، پژوهشى در مقولههاى دینى، از ماهیت فعلى برخى موضوعات، باعث جدایى محققان از ماهیت و شرایط کنونى برخى موضوعات شده و سبب گردیده است پژوهش در اینگونه موضوعات با پیشینه موجود در بستر تاریخى محصور بماند و تغییرات و تطوّرات آنها از ذهن و اندیشه محققان و اثر تحقیق دور بماند.
این نوشتار با نظر به بایستگى نگاهى نو به حکمیت در کاوشهاى فقهى، حقوقى نگارش یافته است. نگاهى نو، متوقف بر شناخت ماهیت دقیق فعلى موضوع، و تطوّرات پدیدآمده در موضوع داورى است. از این رو شناخت داورى در مرحله نخست، تحولات آن در مرحله بعد و در نهایت نوپژوهى نسبت به داورى بررسى مىشود.
شناخت داورى
براى شناخت داورى، آگاهى از پژوهشهاى فقهى پیشنیاز غیرقابل تبدیل است; زیرا بازخوانى این تحقیقات مىتواند داورى را از منظر فقهى معرفى نماید. داورى در حوزه پژوهشهاى حقوقى نیز، پرونده علمى پربارى دارد که آن نیز دستیارى قوى براى شناخت نظاممند ابعاد داورى بهشمار مىرود. در پژوهشهاى فقهى، موضوعات از واژهشناسى به اصطلاحشناسى با روىکرد پژوهشهاى بنیادى و جامع آغاز مىشود:
حکمیت در لغت
حکمیت، مصدر قراردادى - از حَکَم1 - به معناى داورى در رفع اختلافات است. حَکم، داور است که توسط طرفین نزاع بدون نصب قبلى از طرف قاضى یا حاکم انتخاب شده است.
حکمیت در اصطلاح
داورى در اصطلاح به این معناست که دو طرف نزاع، فردى را با رضایت به داورى برگزینند. »اتفاق الخصمین على قبول حکم شخص معین فى فصل الخصومة بینهما«;2 توافق افراد و اطراف محل نزاع بر پذیرش رأى، و حکم فرد خاص با هدف پایاندادن اختلاف و خصومت، شاخصه داورى در اصطلاح فقهى است. با وجود تنوّع عبارات در تعریف حکمیت، این تعریف از ارکان مشترک برخوردار است; ارکانى مانند: اختلاف در آغاز، اتفاق بر توافق، و اتحاد غرض فصل خصومت که در عموم تعریفها مشاهده مىشود.
داورى در فقه
داورى در فقه »تحکیم« نامیده مىشود. وقتى دو یا چند نفر در امر مالى یا غیر مالى دعوا و اختلاف پیدا مىکنند و با هم توافق مىکنند که براى فیصله دادن به اختلاف، فردى را به عنوان حَکَم و داورْ انتخاب و اختلاف خود را مطرح کنند و به آنچه او حکم کند راضى شوند و شخص منتخب غیر از قاضى منصوب از ناحیه امام باشد، این فصل، یعنى حکم کردن شخص ثالث براى دو نفر متخاصم را »تحکیم« و آن شخص ثالث را قاضى تحکیم مىنامند; یعنى قاضىاى که با تحکیم و انتخاب دو نفر متخاصم برگزیده شده است.3
داور را در فقه، قاضى تحکیم گویند; یعنى کسى که از طرف مردم، به تراضى طرفین دعوا و بدون امام به مرافعه رسیدگى مىکند.4
اشتراک داورى با قضا در رأى و حکم، زمینه تصور اتحاد آن دو، و شباهت داورى در واگذارى حل اختلاف به نظر داور با وکالت، صلح و کارشناسى، موجب تصور اتحاد و یگانگى داورى با عنوانهاى یادشده گردیده است; در صورتى که با وجود شباهت داورى با آنها، تفاوتهایى نیز وجود دارد:
1. قاضى در قضاوت از طرف حاکم منصوب مىشود، اما داور در داورى از سوى افراد انتخاب مىشود;
2. قاضى در عموم اختلافات مىتواند قضاوت کند و حکم صادر نماید، اما حکمیت محدود به مواردى است که دو طرف نزاع به داورى رضایت دهند و داور انتخاب کنند;
3. در قضاوت، قاضى به هنگام انشاء حکم، با طرفین نزاع مشاوره نمىکند، اما در حکمیت، داوران نظر خود را با مشاوره طرفین اختلاف ارائه مىدهند;
4. حکم قاضى اصولاً قابل نقض نیست، مگر در صورتى که خلاف آن ثابت شود، اما رأى داوران با نظر اطراف نزاع هر لحظه قابل تغییر است.5
حکمیت و وکالت; اشتراکات و تمایزها
مشترک بودن داورى با وکالت در عقد،6 زمینه تصور اتحاد و یگانگى را بین آنها ایجاد نموده است، در حالى که اشتراک دو مرکّب در برخى اجزاء، سبب اتحاد ماهیت نیست و تنها اشتراک در بعض اجزاء را شامل مىشود. طرفهاى داورى، دو طرف نزاع هستند و موضوع آن، انتخاب شخص ثالث و بیگانه از سوى دو طرف نزاع براى حل مشکلات آنهاست. داوران غیر از پذیرش داورى و حرکت براساس قانون در تمام مراحل عملیات شنیدن نظر طرفهاى اختلاف، مشاوره و رایزنى، مسئولیت دیگرى ندارند. داورى در اظهار رأى مستقل است و در برابر سلطه و قدرتى خاضع و فرمانپذیر نیست;
اما وکالت اختیارات محدودى است که از موکل به وکیل واگذار شده است. وکیل در انجام کارهاى خود با توجه به قلمرو تفویض اختیارات، آزادى دارد و در بیش از آن حد اختیار ندارد.
حکیمت و صلح; اشتراکات و تمایزها
با توجه به ماهیت داورى که از یک سو در جهت رفع اختلاف با مسئولیت و اختیارات خاص است، و از سوى دیگر این رفع اختلاف موجب آشتى دو طرف مىشود، توهم اتحاد بین داورى، و صلح و آشتى در زمینه شکل و اغراض شده است; در حالى که با وجود شباهتهایى مانند: وجود عقد در حکمیت و صلح، هماهنگى در رفع خصومت، و آشتى بین افراد طرف دعوا، تفاوتهایى نیز وجود دارد; محل عقد در حکمیت، التزام به عدم طرح نزاع در قالب قضاوت است، ولى مورد صلح، سازش و آشتى مسالمتآمیز و مستقیم نسبت به مورد نزاع است، و محتواى آن صرفنظر افراد و اطراف مورد اختلاف از حقوق مورد ادعاست.
در حکمیت به مجرد قطعیت توافق بر تحکیم، نزاع پایان نمىیابد، بلکه پایان نزاع بستگى به اقدامات عملى طرفها در جهت اصلاح براساس رأى و نظر داوران دارد; براى حل اختلاف، این حکم داوران است که برابر مقررات نفوذ قهرى دارد; اما در صلح به مجرد صرفنظر کردن هریک از دو طرف از حقوق یا بخشى از حقوق، اختلاف به آشتى منجر مىشود و نزاع پایان مىیابد; اگرچه، این ادعا بدون انشاء یا صدور حکم اثر توافق به صورت طبیعى و قهرى تا زمانى که در شکل عقد رسمى تحقق پیدا نکند، مىتواند قابل تنفیذ نباشد; زیرا متعاقدین عقد تحکیم و صلح در زمینه ضمانت اجرایى عقد، مىتوانند هرگونه شرایطى را وضع نموده تا آنجا که حکمیت و صلح و یا هر عقد دیگر از اهداف اصلى نیز دور شود.7
حکمیت و کارشناسى; اشتراکات و تمایزها
کارشناسى با داورى در چهارچوب قانون متفاوت است; کارشناسى تنها در قالب شکل اظهارنظر و مشاوره از متخصص، بعد از درخواست انجام مىپذیرد و نظر کارشناس الزامآور نیست; اما حکمیت، پایانبخشى نزاع بین افراد است، و این در حالى است که واگذار کنندگان حل اختلاف به داورى، ملزم به انجام و نظرات داوران مىباشند. نظریه کارشناسى، در نهایت دلیلى از دلایل اثبات دعوى است که در صورت درخواست توسط افراد نزاع، قاضى یا داور برابر آن حکم مىدهند; البته طبیعى است که این درخواست شریک، کارشناسى را به حکمیت، تنظیر و همانند مىسازد.
ملاک در شباهت و یا تفاوت دو عقد یا موضوع، قالب و یا الفاظ آنها نیست، بلکه حقیقت یک شىء است. ماهیت کارشناسى، نظر و رأى مشورتى است که الزام آور نیست; در حالى که داورى ماهیتى قضاگونه با هدف ریشهکن کردن اختلاف دارد که الزامآور است. چهبسا در مورد نزاع، برخى افراد به داوران از منظر کارشناس بنگرند و از آنان انتظار رأى کارشناسانه داشته باشند، در حالى که در حقیقت آنان داورند.
امتیازات داورى
احساس عمومى نسبت به داورى و هیئت داوران بسیار مطلوبتر از احساس آنها نسبت به قضاوت است. نقش قدرت و حکومت در نظام و سیستم قضایى از مرحله وضع قانون، تعیین قاضى، عمل قضاوت، زمان و مکان قضاوت تا آداب و مراسم، فرجام، شیوه فرجامخواهى، همه و همه موجب شده است تا جریان قضاوت مطلوبیت متناسب خود را از دست بدهد. اما این زمینهها غیر از نارضایتىهایى است که از ناحیه نوع و محتواى حکم، ظهور و بروز مىیابد. زمینههاى پذیرش داورى، عموماً با رضایت همراه نیست و معایبى دارد; معایبى مانند ورود مستقیم افراد به تعیین تکلیف خود، و احساس اراده و اختیار در حل مشکلات پدیدآمده.8
روى کرد عمومى به داورى، مسئلهاى جدا از سلطه و قدرت بر داورى است; زیرا اگرچه قدرت بر ورود به داورى در بحث از قلمرو پذیرش شخص در داورى است; زیرا امکان روىآوردن به آن در فرض رجوع شخصى فرد در جهت مسئله خاص است، اما روىکرد قدرت به داورى با ملاک مصلحت است و با این وجهِ ممتاز و برجسته است که در کل یا با مراجعه خاص به داورى متفاوت است.9 از نظر فرعىنگرى، داورى امتیازات دیگرى نیز دارد، مانند سرعتبخشى به حل منازعات و فصل خصومتها، و سرّى بودن داورىها در عدم جواز انتشار نام اطراف نزاع.
داورى در علم حقوق
داورى در علم حقوق، به معناى حل و فصل اختلاف به طریقه غیررسمى توسط شخص غیرقاضى10 است. داورى، فرایندى از اختلافزدایى است که با اقدام حقوقى طرفین نزاع و انتخاب حَکَم، آغاز و با اقدام داوران در جهت حل مشکل اختلاف با انشاى حکم، پایان مىپذیرد. بنابراین حکمیت و داورى داراى دو رکن اساسى است:
1. عمل حقوقى طرفین متخاصمین با انتخاب داور;
2. اقدام به انشاى حکم توسط داوران.11
مشروعیت داورى
مشروعیت داورى در مذاهب اهلسنت، اختلافى است. امام فخرالدین رازى و ابوحامد غزالى، منکر مشروعیت قاضى تحکیماند; زیرا دلیلى براى نفوذ حکم چنین قاضى وجود ندارد.12 البته شافعى بنابر یکى از نظرها حکمیت را پذیرفته است.13
مشروعیت را به دو گونه مىتوان تقریر نمود:
1. مشروعیت به معناى قانونى: یعنى امرى در قالب و چهارچوبهاى قانونى قرار گیرد. با این تعریف، داورى از حوزه امور غیرقانونى و بلاتکلیف خارج مىشود.
2. مشروعیت به معناى خاص: یعنى انجام عمل از لحاظ قوانین خاص فقهى جایز دانسته شود. مشروعیت داورى به گونه اول، عموم نظامها و سیستمهاى حکومتى را که قوانین قضایى دارند دربر مىگیرد.
درمورد داورى نیز ضوابط و قواعد خاصى وجود دارد که در ادامه نوشتار به مواردى از آن اشاره مىشود.
اما درباره مشروعیت داورى به معناى جواز انجام عمل از نظر فقه، فقیهان به آیات قرآن (کتاب)، عمل و رفتار پیامبر (سنت)، و پذیرش اتفاقى فقیهان (اجماع)، و حکم عقل استدلال نمودهاند.
الف) کتاب:
1. آیات وجوب امر به معروف و نهى از منکر: 14
وَلْتَکُن مِّنکُمْ أُمَّة یَدْعُونَ إِلَى الْخَیْرِ وَیَأْمُرُونَ بِالْمَعْرُوفِ وَیَنْهَوْنَ عَنِ الْمُنکَرِ وَأُولئک هُمُ الْمُفْلِحُونَ ;15
و باید از شما گروهى باشند که به نیکى بخوانند و به کارهاى پسندیده فرمان دهند و از کارهاى زشت و ناپسند بازدارند; و آناناند رستگاران.
آیه بر وجوب امر به معروف دلالت مىکند.16 آنچه به اقتضاء کلمات »معروف« و »منکر« در آیات قرآن قابل استفاده است، فراگیرى و عمومیت مصادیق این واجب است; یعنى امر به هر معروف و نهى از هر منکر واجب است.
معروف، عبارت است از عمل نیکویى که فراتر از حُسن ذاتى (جواز)، حُسن دیگرى داشته باشد، که انجامدهنده آن عمل را به خاطر آن ستایش کنند.17 بنابراین امر به معروف، همه مصادیق معروف را شامل مىشود. البته اگر معروف در قلمرو واجب باشد، امر به آن واجب، و اگر مستحب باشد، امر به آن نیز مستحب است. بدون تردید، قهر و ناسازگارى میان انسانها، امرى ناپسند و منکر، و اصلاح و آشتى بین افراد، معروف به شمار مىرود و هر گامى که در جهت ایجاد صلح و آشتى میان انسانها برداشته شود، در فرهنگ دین و احکام آن، معروف و پذیرفته شده است; قرآن نیز با صراحت به عنوان موضوعى مستقل، به آن امر نموده است: »واَصلِحو ذاتَ بَینِکم;18 و میان خود آشتى و سازش نمایید«، و روشن است که داورى یکى از روشهاى برطرف نمودن ستیزهها و ستیزه جویى است.
2. آیات تحریم حکم به غیر ما انزل الله:
و مَن لَم یحکم بِما اَنزَلَ اللّه فاُولئک هُمُ الکافرون;
و هرکه بدانچه خدا فرو فرستاده حکم نکند، پس ایناناند کافران.
بنابر منطوق آیه شریفه، کسى که برخلاف حکم خداوند قضاوت نماید، کافر است; داورى نیز از انواع قضاوت است و موجب احقاق حق و ابطال باطل مىشود، پس همواره باید مطابق چیزى باشد که از سوى خداوند صادر شده است. عدم داورى بر طبق حکم خدا، اعم از این است که فردى حکم خدا را کتمان نماید، سکوت نموده، قضاوت و داورى نکند، و یا حکم کند اما برخلاف حکم خداوند باشد; هردو از مصادیق عدم داورى بر طبق حکم خداست.19
بنابراین بنابر مفهوم آیات، اصل قضاوت و حکم بر طبق ما انزل الله و احکام خداوند جایز است.
آیه داورى در اختلافات زن و شوهر:
وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَیْنِهِمَا فَابْعَثُواْ حَکَمًا مِّنْ أَهْلِهِ وَحَکَمًا مِّنْ أَهْلِهَا إِن یُرِیدا إِصْلاحًا یُوَفِّقِ اللَّهُ بَیْنَهُمَا إِنَّ اللَّهَ کَانَ عَلِیًما خَبِیرًا;20
و اگر از اختلاف و ناسازگارى بین زن و شوهر بیم دارید، داورى از کسان مرد و داورى از کسان زن برانگیزید، اگر آن دو - زن و شوهر - سازش و آشتى خواهند، خداوند میانشان سازگارى پدید آورد.
آیه که امر به تعیین داور در ناسازگارى زن و شوهر مىکند، به اولویت بر لزوم داورى در موارد اختلافات گستردهتر از محیط خانواده دلالت مىنماید; زیرا هنگامى که نزاع و اختلاف فردى در محیط کوچک خانواده براى قانونگذار نامطلوب و غیرقابل تحمل است، تا آنجا که براى آشتى و اصلاح آن قانون وضع نموده و داورى را الزامى مىکند، بدون تردید آنجا که هم اصل اختلاف داراى اهمیت بیشترى است و هم آثار و تبعات بیشترى دارد، مانند درگیرىهاى مختلف در جامعه، نیز براى شارع نامطلوب و این قانون -داورى- در آنجا نیز الزامى است.
این تصور که با قضاوت تمامى اختلافات قابل حل است، تصورى درست و صحیح نیست; زیرا در بسیارى از موارد افراد به قاضى دسترس ندارند، و در مواردى نیز حجم اختلافات و پروندههاى قضایى موجب مىشود تا بررسى اختلاف و حکم قضایى براى پایان دادن به اختلاف، مدتهاى طولانى به تأخیر افتد، و از سوى دیگر تأخیر در حل اختلافات و تداوم درگیرىها، خلاف اهداف جعل قوانین قضایى است.
بنابراین طرح داورى، خردمندانهترین شیوهاى است که براى برونرفت از اختلافات جارى است; شیوهاى که قرآن کریم در مورد ناسازگارى زن و شوهر به آن تصریح نموده است، و در سایر موارد نیز متناسب با شرایط، شرع آن را امضا نموده است.
به مقتضاى امر موجود در آیه شریفه: »فَابعَثوا حَکماً مِن اَهلِهِ و حَکماً مِن اَهلِها«، اعزام داور واجب است. انگیزه اصلاح در داورى نیز امر مستقلى است که آیه شریفه به آن توجه نموده است. دلالت امر بر وجوب، اصلى ثابت و پذیرفته شده در اصول فقه است،21 و آیات کتاب و سنت (قولى) بر آن دلالت مىکند.22 قرطبى مىنویسد این آیه دلالت بر اثبات داورى دارد، و نظر خوارج را، که حکم و داورى را منحصر به خداوند مىدانند، رد مىکند.23 آلوسى نیز در روح المعانى از ابنفارس نقل مىکند که آیه در رد مخالفان حکمیت از مذهب مالکیه است; زیرا آنان قائلاند که هنگام اختلاف همسران - زن و شوهر - زن باید به خانه مطمئن و امن هدایت شود و یا فردى امین را با آن زن همراه نمایند.24
ب) سنت:
وقوع داورى در دوران حیات پیامبر(ص)، دلیل بر مشروعیت آن است. نمونه بارز و برجسته آن، داورى سعد بن معاذ براى بنىقریظه25 در سال چهارم هجرت است; پیامبر(ص) بعد از پایان جنگ خندق به مدینه بازگشت. جبرئیل هنگام ظهر و نماز بر پیامبر(ص) نازل شد و امر حرکت به سوى بنىقریظه را ابلاغ کرد. با دستور پیامبر(ص)، مسلمانان با سرعت به سوى بنىقریظه حرکت کردند و نمازعصر را در محل سکونت بنىقریظه اقامه نمودند. پیامبر(ص) و مسلمانان، بنىقریظه را محاصره نمودند و این محاصره به مدت یک ماه ادامه داشت. بعد از محاصره یک ماهه، یهودیان بنىقریظه به پیامبر(ص) پیشنهاد کردند، ابالبابة بن عبدالمنذر انصارى را براى داورى به سوى آنان اعزام نماید. پیامبر(ص) موافقت نمود و ابالبابه را اعزام نمود. زنان و کودکان بنىقریظه هنگام ورود ابالبابه، او را با گریه و ناله استقبال نمودند و ابالبابه در برابر گریه کودکان آنان متأثر شد. بنىقریظه از او براى تسلیم شدن مشاوره طلبیدند و ابالبابه با اشاره به گردن خود، پاسخ داد بلى و با کنایه از کشته شدن آنها خبر داد. پس از آنکه ابالبابه متوجه شد که به خدا و پیامبر(ص) خیانت کرده، اظهار نمود که به خدا قسم از جاى خود حرکت نمىکنم، تا اینکه خداوند توبه مرا قبول نماید.
پیامبر(ص) فرمود آیا راضى هستید که سعد بن معاذ درباره شما حکم کند؟ آنها داورى سعد بن معاذ را پذیرفتند. سعد از بنىقریظه مجدداً پیمان گرفت که هرچه او حکم کند آنها بپذیرند، و با احترام از پیامبر(ص) پرسید آیا شما هم حکم مرا مىپذیرید؟ پیامبر(ص) فرمود: آرى. سپس حکم کرد که زنانشان اسیر، و اموالشان تقسیم گردد.26 تعیین سعد بن معاذ براى داورى بین مسلمانان و یهودیان بنىقریظه بعد از خطاى ابالبابه، روشنگر این نکته است که داورى در هنگام محاصره بنىقریظه، تصمیم خاص و شخصى نبوده است، بلکه حکمى ثابت و جارى در همه اختلافات به شمار مىرفته است.
ج) عقل:
براى مشروعیت داورى به حکم عقل با چند بیان استدلال شده است:27
1. افراد بر سرنوشت خود اختیار داشته و براى استیفاى حقوق خویش ولایت دارند; استفاده از این ولایت، متوقف بر امکان برخوردارى از حق انتخاب داور است. انتخاب داور از سوى افراد، از باب ولایت انسان در استیفاى حقوق خویش است و بدون حق انتخاب داور براى انسانها، استیفاى حقوق ممکن نیست.
2. افراد در اختلافات با یکدیگر، مىتوانند با مراجعه به فتوا و نظر فقهى، کارشناسى، توافق کنند که نظر و فتواى خاصى را ملاک حل اختلاف قرار دهند، که این در واقع و ماهیت، نوعى پذیرش داورى است.
3. محدود کردن حل اختلافات به شیوه قضاوت و عدم جواز داورى، موجب عسر و حرج در میان مسلمانان مىشود; زیرا براى بسیارى از افراد، به ویژه در مناطق دوردست، مراجعه به قاضى ممکن نیست و یا مشقتآور است.
این استدلالهاى عقلى، در منابع اهلسنت آمده است و هر سه بیان قابل تأمل است:
در بیان اول این نقد وارد است که به صراحت قرآن ولایت بر مؤمنان تنها در اختیار خداند است، 28 و انسان بدون اجازه عام یا خاص از طرف خداوند، حق تصرف در اموال و حقوق دیگران را ندارد; در بیان دوم هم انتخاب داور، به درخواست فتوا تشبیه شده است که نوعى قیاس و باطل است; و اما بیان سوم و تشبیه به نظر کارشناسى در عنوانهاى فقهى، حقوقى، پیش از این در همین نوشتار به تفاوتهاى آن دو اشاره شد.
د) اجماع:
از دلایل مهم مشروعیت داورى، اجماع است. شیخ طوسى بر جواز داورى، ادعاى اجماع نموده است: »اذا تراضى نفسان برجل من الرعیة یحکم بینها، وسألاه الحکم بینهما، کان جائزا بلاخلاف، فاذا حکم بینهما لزم الحکم ولیس لهما بعد ذلک خیار... «29. در مسالک و کفایه نیز ادعاى عدم اختلاف شده است.30
تحولات در ماهیت داورى
با نگاهى به پیشینه داورى و موارد ثبت شده آن در تاریخ، و سنجش با آنچه امروز در جوامع مختلف با شرایط و فرهنگهاى متفاوت به عنوان داورى در حل اختلافات جریان دارد، عمق و ابعاد تحولات پدیدارى در ماهیت داورى روشن مىشود.
در دوران معاصر، داورى به عنوان اصلىترین شیوه حقوقى حل و فصل اختلافات، در شکلهاى متنوع پذیرفته شده است. تعیین نظامهاى حقوقى خاص که به جهت استقبال مردم، خصوصاً شرکتهاى اقتصادى، محافل تجارى، و دولتها در زمینه داورى انجام یافته است، در کشورهاى پرشمارى مراحل میان سالى را سپرى مىنماید. داورى که در گذشته خود اختلاف افراد را در مسائل فیمابین مورد نظر قرار داده و در جهت حل آن با وساطت، عفو و سازش اقدام مىنمود، امروزه و اکنون اختلافات سیاسى، اقتصادى، دولتها، اختلافات تجارى، حقوقى شرکتها و سازمانهاى اقتصادى را، فراتر از موارد اختلاف جزئى افراد شامل شده است. در دوران کنونى، روىکرد کشورها، سازمانها و مجامع به داورى، اصل اولیهاى است که با بروز جرقههاى تمایل به صلح و سازش، به ذهنها تبادر مىنماید. امروزه داورى در حوزه نظرى و عملى به امرى جهانى و فراملیتى تبدیل شده است، که زمینههاى هماوردطلبى جهانى را براى اهداف سیاسى، اقتصادى، و فرهنگى ایجاد نموده و تغییر مىدهد. تشکیل »دیوان داورى بینالمللى«، نشان از تحوّل شگرف ماهیت داورى از امرى جزیى به اصلى کلى است. کشورهاى هلند، آلمان، انگلیس، امریکا، فرانسه، و سوئیس، دهها سال است که نظامهاى خاص حقوقى براى داورى دارند که به مشخصههایى از آنها اشاره مىشود:
قانون داورى در هلند:
قانون داورى در هلند بر مبناى اصل سرزمینىبودن استوار است و به دو حوزه تقسیم شده است: داورى در هلند، و داورى در خارج هلند.31
داورى در حقوق آلمان:
مقررات داورى در حقوق آلمان، در مواردى از قانون آئین دادرسى مدنى سال 1877 بیان شده است که موادى از آن با اصلاحاتى در زمینه حقوق بینالمللى خصوصى، به موجب قانون در سال 1986 تغییر یافته است.32
داورى در حقوق انگلیس:
فرایند تنظیم قانون و ضوابط داورى در انگلیس، با دیگر کشورهاى قاره اروپا متفاوت است. از اواخر قرن هفدهم به بعد دو نوع داورى در انگلستان رواج داشته است:33
داورى داوطلبانه در خارج دادگاه، به نحوى که امروزه تقریباً در همهجا متداول است، و داورى طبق تصمیم دادگاه. در قرن هفدهم، ساختار حقوقى جدیدى پا به عرصه وجود گذاشت و داورى داوطلبانه در خارج دادگاه، به تدریج شبیه به داورى طبق تصمیم دادگاه شد. در سال 1698 این امر به موجب قانونى که از تصویب پارلمان گذشت; جنبه رسمى پیدا کرد.34
داورى در حقوق امریکا:
حقوق فعلى امریکا به یک ضرورت مبتنى بر واقعبینى تجارى پاسخ داده و موفق شده است هم مخالفت مقامات قضایى را نسبت به داورى خنثى سازد، و هم این احساس را که داورى وسیلهاى است که در پرتو آن مىتوان از حاکمیت قضایى فرار نمود، از بین ببرد. قانون داورى فدرال، که در سال 1925 به تصویب رسید مثل اغلب قوانین جدید داورى، اصل استقلال اراده طرفین قرارداد را مىپذیرد. داورى برابر این قوانین، بر پایه رضایت طرفین استوار است. در چارچوب قانون فدرال، انعطافپذیرى نحوه رسیدگى، به اصل استقلال اراده طرفین افزوده شده است.35
داورى در حقوق فرانسه:
داورى در حقوق فرانسه از دو جهت مورد بررسى قرار مىگیرد: 1.موضع حقوق فرانسه در برابر داورى بینالمللى; 2. موضع قاضى فرانسوى در برابر احکام داورى خارجى.
حقوق - و به بیان دقیقتر، رویه قضایى - فرانسه، در بیست سال اخیر، تدریجاً مجموعهاى از قواعد ماهوى مختص قرارداد داورى بینالمللى تدوین نمود، که ویژگى مشترک کلیه قواعد مذکور، مساعد بودن به امر کارآیى هرچه بیشتر شرط ارجاع امر به داورى بود.36
قانون جدید داورى بینالمللى سوئیس:
قانون فدرال حقوق بینالملل خصوصى، که با آراى نمایندگان دو مجلس قانونگذارى سوئیس به تصویب رسید، و از 18 دسامبر 1987 به اجرا درآمد، قانون بینالمللى خصوصى کاملى است که براى اولینبار در تاریخ حقوق این کشور ایجاد شده است. این قانون، کلیه مسائل از حقوق اشخاص و خانواده تا مالکیت معنوى و ورشکستگى، حقوق اموال، حقوق قراردادها، حقوق37 مرتبط با اعمال نامشروع و حقوق شرکتها را دربرمىگیرد.
داورى در حقوق ایران:
قانون موقت اصول محاکمات حقوقى مصوب 1390/8/18، یکى از فصول خود را صرف تنظیم قواعد مربوط به حکمیت کرد، که طبق آن در صورت بروز اختلاف بین اشخاص، آنان مىتوانستند به موجب توافقنامهاى (قرارنامه) در ضمن عقد لازم، حکمیت در آن منازعه را به یک یا چند نفر به عدد طاق واگذار کنند.
براساس اصلاحیه قانون در سال 1306، اولاً، حکمیت به تراضى در هر مرحله از مراحل دعوى مجاز بود، و ثانیاً، در مرحله نخستین (اعم از دادگاه بخش یا شهرستان) حکمیت اجبارى را به تقاضاى یکى از اصحاب دعوى، به این شرط که تا پایان نخستین جلسه دادرسى به عمل آید، برقرار کرد.38
در تیرماه 1307، قانون دیگرى به تصویب رسید که به موجب آن لازم نبود همیشه پس از وقوع اختلاف، موضوع به حکمیت ارجاع شود; بلکه در کلیه معاملات، طرفین مىتوانستند در ضمن معامله شرط کنند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، رفع اختلاف از طریق حکمیت به عمل آید.
حکمیت اجبارى موضوع قانون مصوب 29 اسفند 1306، در عمل نتیجه خوبى نداشت و مشکلات و معایب متعددى درپى داشت.
با تصویب قانون در بهمن 1313، اصلِ حکمیتِ اجبارى و هیئت تجدید نظر موقوف شد و نهایتاً قانون آیین دادرسى مدنى مصوب 1318، با استفاده از تجارب حاصله، باب هشتم خود را با اصلاحاتى سودمند جانشین تمام قوانین بالا کرد.39 در حال حاضر باب هشتم قانون آیین دادرسى مدنى (ماده 632 تا 680)، قانون حاکم در خصوص موضوع داورى است، و به موجب ماده 632 آیین دادرسى مدنى، کلیه اشخاصى که اهلیت اقامه دعوى را دارند، مىتوانند منازعه و اختلاف خود را اعم از اینکه در دادگاههاى دادگسترى طرح شده یا نشده باشد، و در صورت طرحْ در هر مرحلهاى که باشد، به تراخى به داورى یک یا چند نفر رجوع کنند.40
با توجه به ماده 633 قانون آیین دادرسى مدنى، »متعاملین مىتوانند در ضمن معامله یا به موجب قرارداد علىحده، ملتزم شوند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، رفع اختلاف با داورى به عمل آید، و نیز مىتوانند داور یا داورهاى خود را قبل از تولد اختلاف معیّن کنند«.
متن آیین دادرسى مدنى چنین است:
ماده 454: کلیه اشخاصى که اهلیت اقامه دعوا دارند، مىتوانند با تراضىِ یکدیگر، منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه طرح شده یا نشده باشد، و در صورت طرح در هر مرحلهاى از رسیدگى باشد، به داورى یک یا چند نفر ارجاع دهند.
ماده 455: متعاملین مىتوانند ضمن معامله ملزم شوند، و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضى نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنها، به دادرسى مراجعه کنند; و نیز مىتوانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند.41
ماده 6 قانون تشکیل دادگاههاى عمومى و انقلاب مصوب 1373/4/15 مجلس شوراى اسلامى مىگوید: »طرفین دعوى در صورت توافق، مىتوانند براى احقاق حق و فصل خصومت، به قاضى تحکیم مراجعه نمایند«. منظور از قاضى تحکیم، شخص یا اشخاصى است که اصحاب دعوى او را براى رسیدگى و صدور رأى در دعوى یا دعاوى معیّنى اختیار کند.42
دیوان داورى بینالمللى
گستره داورى در جهان امروز تا آنجاست که مجامع جهانى را به اندیشیدن درباره ساماندهى و نظاممندبودن آن واداشته و در مورد آن چارهاندیشى نمودهاند. نمونه برجسته آن، تشکیل دادگاه بینالمللى دادگسترى است.
دادگاه بینالمللى دادگسترى، که به موجب منشور ملل متحد به عنوان رکن قضایى اصلى »ملل متحد« تأسیس شده است، از بالاترین مراجع قضایى جهانى است که وظیفه و مسئولیت داورى در اختلافات دولتها در مسائل مختلف را برعهده مىگیرد.
تشکیل دیوان داورى لاهه، که براساس اساسنامه، اعضاى آن را مجمع عمومى و شوراى امنیت انتخاب مىکند،43 قضاتى هستند که بدون توجه به تابعیت آنان، از میان کسانى انتخاب مىشوند که والاترین منش اخلاقى را، که براى انجام عالىترین مشاغل قضایى در کشور خودشان لازم است، دارا باشند.44 صلاحیت دادگاه بینالمللى دادگسترى، در قلمرو طرح اختلافات دولتهاست، و تنها دولتها مىتوانند طرف دعواهایى باشند که نزد »دادگاه بین الملى دادگسترى« مطرح شود.45
بایستگى نوپژوهى در داورى با ماهیت نوین
داورى که درپى بروز اختلاف میان افراد، قبیلهها و اقوام، به گواهى تاریخ امرى پرسابقه و پیشینه بود، اکنون به یکى از اصول اساسى ساختار جامعه بینالمللى تبدیل شده است. با توجه به حجم و سطح اختلافات کشورها در جهان معاصر، داورى تنها نوعى از قضاوت نیست که براى حل اختلاف کوچک دو نفر در موردى خاص انجام شود. سازمانها، گروهها و کشورها در اختلافات حقوقى، سیاسى از ابعاد مختلف، به داورى به عنوان اصل مهمى در شیوه حل اختلافات خود مىاندیشند، و در این اندیشه غلبه و سلطه فرهنگى، اقتصادى و سیاسى خویش را نیز بدون تردید در نظر گرفته و پىگیرى مىنمایند.
در این شرایط، ماهیت داورى ظرفیت گستردهاى براى نوپژوهى دارد، اگرچه وضعیت نوین آن در موارد محدودى، با آنچه در گذشته واقع شده شباهت دارد; زیرا آنچه تاکنون انجام شده، براى موضوع محدود با ماهیتى خاص بوده است، اما آنچه اکنون با گذشته در ابعاد مختلف تفاوت پیدانموده است. از این رو تحولات پدیدآمده، پژوهشى تازه را با روىکرد به ماهیت نوین داورى مىطلبد:
گام نخست در نوپژوهى، احساس علمى به ماهیت داورى در دوران نوین است; نگرش نوین به داورى، پیشنیاز این باور فرهنگى است که حکمیت دیگر نوعى قضاوت نیست. اگر این رویکرد شکل بگیرد، بستر ذهنى، فرهنگى نوپژوهى فراهم آمده است.
اکنون، داورى قرارداد لازمى است که به صورت گسترده و فراگیر در انواع تعاملات حقوقى، در گونههاى متفاوت به کار گرفته مىشود; قراردادى که ایجاد آن سریع، و التزام به لوازم آن، روشن، و نتیجهگیرى برابر خواستههاى طرفین و مورد رضایت آنهاست. با نگرش واقعبینانه به آنچه هماکنون با عنوان داورى در خارج صورت مىگیرد، موضوع نوپیدایى است که آداب، احکام، شرایط و مشخصههاى متناسب با خود را مىطلبد. احکامى که تاکنون با روىکرد قضاوت و بر عنوان قاضى تحکیم مترتب بود، دیگر بر عنوان جدید مترتب نیست; زیرا آنها براساس ماهیت قضاوت و گونهاى از آن به عنوان حکمیت مترتب شده است. اصولاً نگرش به داورى در فقهپژوهى، نگرشى تبعى بوده است، و در ضمن مسئلههاى فرعى قضاوت بررسى کوتاهى از حکمیت شده است. در کتاب القضا آمده است: »لو تراضى خصمان بواحد من الرعیة، وترافعا الیه فحکم بینهما لزمها الحکم«.46 در کتاب الجهاد نیز در مسئلههاى فرعى، بحثى از تحکیم شده است: »چنانچه مسلمانان با کافران به هنگام جنگ رضایت دهند به اینکه فردى بین آنها داورى نموده و بر طبق حکم او عمل کنند«.47 مسئله حکمیت ضمن مباحث فقهى ازدواج، در بحث نشوز و ناسازگارى زن نیز طرح شده است.
اکنون بایسته است با نگرش به ماهیت نوپدید و مستقل داورى، »کتاب التحکیم« پدیدار شود و در آن به تبیین و تحلیل عقدى پرداخته شود که در موضوعات متنوع با حدود و مرزهاى متفاوت جارى مىشود; عقدى که در برخى موارد موضوع آن اختلاف فعلى است که اصل اختلاف و حدود آن روشن است، و در برخى موارد عقد بر موضوعى است که احتمالاً در آینده واقع مىشود و طبیعى است موضوعى که در آینده پدید مىآید، مورد و حدود آن نیز هماکنون نامشخص است. پس بررسى شود قرارداد و عقدى تعلیقى، که تمامى اصل و فروع آن تعلیقى است، و حدود و قیود آن از تمام جهات مجهول است، چگونه در چهارچوب احکام عقد معلوم وارد مىشود؟ و در گونههاى متنوعى از اختلافت حقوقى در حوزههاى مالکیت، حقوق انتفاع، اولویت، حیازت، اختلاف در اوصاف کالا، و... چگونه قابلیت اجرایى دارد. از این رو تبیین احکام توافق بر عقد محتمل و تعلیقى از این نوع، با لحاظ عمومات و اطلاقات احکام عقود، پژوهشى نوین را مىطلبد.
عرصههاى نوپژوهى در داورى
الف) شرایط داورى;
ب) قاعده »نفى سبیل« و داورى;
ج) داورى و حدیث »الاسلام یعلو و لا یعلى علیه«;
د) قاعده الزام و قلمرو مسائل حقوقى داورى.
الف) شرایط داورى
شرایط داوران با توجه به ماهیت نوین آن، پژوهشى نوین مىطلبد; زیرا ترسیم شرایط پیشین براساس رویکرد قضاوت به داورى است. مسئولیت قاضى، تطبیق احکام بر موضوعات خارجى است، از این رو قاضى باید از شرایط و موقعیتى برخوردار باشد که بتواند به درستى اجتهاد نماید، و از سوى دیگر از طریق این شرایط اطمینان حاصل شود که رأى او در موضوعات به درستى شناخته شده و با دقت تطبیق شده است.
این در حالى است که داور با رضایت طرفین، در آغاز با انتخاب ابتدایى و در ادامه با رضایت استمرارى، و با لحاظ شرایط و حالات طرفین نزاع، رأى خود را صادر کرده و آن رأى و نظر نافذ و اجرا مىشود. لحاظ شرایط اختلاف از سوى داوران موجب مىشود که در داورى تبدل و تغییر رأى ممکن شود، در حالى که در قضاوت تبدل و تغییر رأى، امر نادرى است که پذیرفته بودن آن دلیل و شرایط خاص مىطلبد. داور اکنون دیگر تنها حَکم نیست، و داورهاى معرفى شده توسط کمیتههاى داورى، تنها داوران تعریف شده خاص نیستند; بلکه هماهنگ با مسئولیت داورى، نوعى وظیفه مشابه وکالت دارند که در برخى موارد، وظیفه تفویضى گستردهاى دارند و مىتوانند اعمال نظر کنند، و در برخى موارد با حفظ آن سطح، مسئولیت کارشناسى را نیز برعهده دارند. این فرایند، محدود به اختلافات بین افراد و کشورها نیست، بلکه عموم اختلافات شرکتها و مؤسسههاى اقتصادى و... مشمول این فرایند مىشوند. تغییر شرایط احکام، امرى طبیعى است، البته آنچه اظهار فتوا و نظر علمى مستند را در شرایط جدید داورى دشوار نموده است، تغییر ماهیت عنوان از ابعاد و زاویههاى مختلف است.
داورى با کارکردهاى جدید، بدون تردید پدیدهاى مرکب و چند بُعدى است. این گونه عقد در پیشینه فقه، نظرى کمنظیر است، اما اینکه این ابعاد همواره تمامى موارد آن را همراهى مىکند تا تغییر اصل عنوان ماهوى باشد، یا تنوع از حیث کارکردهاى بیرونى است که از ماهیت خارج و در افراد و حالات آن تغییر حاصل گردیده است، مسئلهاى است که تحقیق مبنایى را هماهنگ با تحقیق میدانى مىطلبد.
اصولاً شرطیت شرایط، بستگى به اثرگذارى آنها در رسیدن مشروط به اهداف مورد نظر دارد. تناسب شرایط و اجزاء با مشروط و مرکب، به صورت طبیعى با در نظر گرفتن نقش آنها در دستیابى به اهداف تعریف مىشود. به عبارت دیگر، هنگام جعل مرکب، اجزایى که در رسیدن آن مرکب به اهداف جعل آن اثرگذار و نقشآفریناند لحاظ شده و به عنوان جزء اعتبار مىشوند، تا در کنار دیگر اجزاى همگون و هماهنگ مرکب پدید آمده و متولد شود و در مسیر اهداف تعیین شده حرکت کند. همچنین در اعتبار شرایط براى شىء مشروط، شرایطى که در رساندن مشروط به اهداف مورد نظر اثرگذارند اعتبار مىشود. شرایط اعتبارشده براى قضاوت قاضى، همگون با اهداف قضاوت سنخیت دارد، اما اینکه آیا همان شرایط با اهداف داورى سنخیت دارد، قابل تأمل و بررسى است. بنابراین نوپژوهى در شرایط نوین، با تغییر روىکرد داورى ضرورت مىیابد.
ازجمله شرایطى که بایسته است مورد پژوهش مجدد قرار گیرد و نیاز به تأمل جدى دارد، شرط جنسیت است; آیا در صورت واجد بودن شرایط دیگر براى داورى، مردبودن نیز الزامى است؟
داورى که مسئولیت خاصى را از طرفین نزاع پذیرفته است تا با شناخت موقعیت و با شیوهاى منطقى و مرضى الطرفین بین افراد متخاصم مصالحه ایجاد کند، شرطیت جنسیت چه خصوصیتى دارد؟ چنانچه ذکوریت در قاضى به اعتبار دلیل خاص پذیرفته شود، دلیل اعتبار آن در داورى نیاز به دلیل مستقل دارد.
از شرایط دیگرى که نیاز به بررسى دارد، شرطیت اجتهاد است. این شرط با آنچه در واقعیتِ جدید داورى محسوس و غیرقابل انکار است، تفاوت بسیارى دارد. بنابراین هم در حوزه ثبوتىِ شرط باید بررسى نوین صورت پذیرد، و هم در حوزه اثباتى آن. با توجه به گستردگى موضوعات و عرصههاى داورى، اجتهاد در کدام حوزه شرطیت دارد؟ نکته لازم اینکه شرطیت اجتهاد نسبت به دانش حقوقِ جدید باید اعتبار شود; زیرا مجامع حقوقى، ارزش و اعتبار خویش را به آن پیوسته مىدانند، و با فقدان دانش حقوق و عدم اطلاع از آن، آراى داوران از جهت ارزش علمى و ضمانت اجرایى آسیبپذیر مىگردد. با این رویکرد، بخشى از شرایط اظهار شده در داورى قابل بررسى مجدد است; البته شرایطى همانند: بلوغ، عقل، عدالت و علم بدون تردید لازم و معتبر است.
ب) داورى و قاعده »نفى سبیل«
قاعده »نفى سبیل«، از قواعد اصولى و کلیدى فقهى است که حوزههاى ارتباطى مسلمانان و کافران را به گونههاى متفاوت دربرمىگیرد. مفاد این قاعده، نفى هرگونه سلطه و غلبه در تشریع و مقام جریان احکام است. در قوانین اسلام هیچگونه حکمى که به سبب آن زمینه و موجب شود که براى کافران راهى تفوقگونه ایجاد شود، وضع و جعل نشده است. 48
مستند این قاعده، آیه شریفه است: »لَن یَجْعَلَ اللَّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَى الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً«.49 ظاهر آیه این است که خداوند متعال در فضاى تشریع، حکمى که موجب شود به خاطر اجراى آن سلطنت و قدرتى براى کافران به ضرر مسلمانان حاصل شود، تشریع نفرموده است. مدلول آیه شریفه، ناظر به مقام جعل احکام است و نتیجه آن، حاکم بودن قاعده نفس سبیل بر سایر دلایل احکام شرع است.50 در نتیجه دلایلى که دربردارنده بیان احکام شرعى است، محدود به مواردى است که سلطنت و قدرتى براى کافران نسبت به مسلمانان ایجاد ننماید.
اثرگذارى قاعده نفى سبیل در فروع فقهى پرشمار، نشان از حوزه گسترده عملى این قاعده در روابط حقوقى مسلمانان با کافران دارد; اگرچه تاکنون و به لحاظ وجود مسئله بردهدارى، در مورد فروش برده به کافران، مسلمان شدن برده کافر در زمان بردگى، مالکیت کافر بر برده مسلمان، مسئله ولایت پدر و یا جد پدرى در صورت کفر، به تناسب جریان آنها در شرایط و موقعیت اجتماعى، بیشتر مورد توجه قرار گرفته است.
قاعده نفى سبیل در دوران جدید حوزههاى متنوع فرهنگى، سیاسى، اقتصادى و اجتماعى تعامل مسلمانان با کافران را شامل مىشود; البته برخى از مفسران مراد از »سبیلِ« نفى شده در آیه را، به قرینه فراز قبل که مىفرماید: »فَاللَّهُ یَحْکُمُ بَیْنَکُمْ یَوْمَ الْقِیَامَةِ«، حجیت در روز قیامت دانستهاند.51 بر این نظر به روایتى از امام على(ع) نیز استناد شده است شخصى از مفهوم آیه سؤال نمود که آیا سخن خداوند متعال که راهى براى تسلط کافران بر مسلمانان قرار نداده است، [چگونه] آنان بر ما جنگ نموده و بر ما پیروز مىشوند؟ امام در پاسخ مىفرماید: »خداوند در روز قیامت داورى مىنماید; آنان در قیامت بر شما تسلطى ندارند«.52
تردیدى نیست که تفسیر امام(ع) در بیان برخى مصادیق که متفاهم عرفى است، با عمومیت مراد منافات ندارد، و سبب نمىشود تا از ظهور لفظ خارج شده و مورد توجه قرار نگیرد. بیان مصادیق، به صورت طبیعى از باب تطبیق مفهوم بر خارج، امرى پذیرفته است و بر عمومیت ظهور آسیب نمىرساند، و ظهور به حجیت خود باقى است. روایت با ظهور روشنى که دارد، بر نفى هرگونه تسلط و غلبه کافران بر مسلمانان دلالت مىکند و این شامل دنیا و آخرت مىشود; در دنیا هرگونه تفوّق و برترى در حوزه قانون و حکم را شامل مىشود و در آخرت نیز غلبه حجت و برهان. البته اینکه هماکنون در حوزه قضایى بینالمللى، نشانههایى از برترى در روابط قضایى بر مسلمانان دیده مىشود، این حکایتگر نوعى سبیل و سلطه است که خداوند آن را نفى نموده و نمىپذیرد; ترسیم این موقعیت البته بدون نظر به روابط حوزههاى قضایى با سیستمهاى حاکم و نظامهاى حکومتى است که عموماً در برابر اسلام و مسلمانان دارند. ساختار موجود مجامع قضایى جهانى، قطع نظر از قوانین جارى و حاکم بر آنها و شرایط سیاسى، غیر حقوقى بیرونى و درونى آنها فى نفسه، از مصادیق سلطه کافران است. این همان راه غلبه و سبیلى است که براساس دستور خداوند باید نفى و طرد شود. زمینه علمى انجام این دستور الهى، نگاهى نو به قاعده نفى سبیل و پژوهشى نوین مىطلبد. ترکیب هیئتها، ملیت قضات و تعداد آنها، بخشى از ساختار مجامع قضایى است که سلطه کافران را در قالب حقوقى، قابل توجیه مىسازد و مشروعیت مىبخشد.
تدوین قوانین خاص داورى در مجموعههاى قضایى در کشورهاى جهان، نشانههاى ظهور و بروز غلبه حقوقى بر مسلمانان است. ارجاع اختلافات مسلمانان و دولتهاى اسلامى با غیرمسلمانان، به دادگاهى که اکثریت آنان را غیرمسلمان تشکیل داده و قوانین حقوقى آن نیز بر مبناى قوانین و احکام غیراسلامى بنا نهاده شده است، از مواردى است که قاعده نفى سبیل برخلاف آن حکم مىنماید. حوزه پژوهشهاى نوین در تحلیل محتواى قاعده نفى سبیل، با نظر علمى به مصادیق خارجى آن و عرصه اختلافات حقوقى مسلمانان با پیروان ادیان و مذاهب مختلف، گسترده است، که به نمونههایى از آن اشاره مىشود:
- داورى دراختلافات با دولتهاى غیراسلامى;
- داورى در اختلافات حقوقى با دولتهاى اسلامى در دوران اشغال غیرمسلمانان;
- داورى در اختلافات مسلمانان با شرکتهاى چندملیتى پیروان ادیان مختلف;
- داورى در اختلافات با سازمانها و مجامع ترکیبى مسلمان و غیرمسلمان.
حوزهها و عرصههاى یادشده، بخشى از بایستههایى است که پژوهش مستقل مىطلبد.
ج) داورى و حدیث «الاسلام یعلو و لا یعلى علیه»
این حدیث نبوى، از احادیث مشهور است: »عنه(ص) الاسلام یعلو ولا یعلى علیه والکفّار بمنزلة الموتى لا یحجبون ولا یورثون;53 اسلام والا و برتر است و چیزى بر او برترى نمىیابد، کافران همانند مردگان مىباشند نه - از چیزى - همانند ارث مانع مىشوند و نه خود ارث مىبرند«.
حدیث از نظر سند، موثوق الصدور و مورد پذیرش و عمل فقها قرار گرفته است.54 محتوا و مدلول حدیث نبوى و کلام ایشان، برترى را براى اسلام در همه حوزهها ابلاغ نموده است. با توجه به حضور قوانین داورى در مجامع حقوقى جهانى، لازم است با رویکرد به حدیث تحقیقى نوین تدوین و ارائه گردد.
قاعده نفى سبیل، راه هرگونه سلطه و غلبه را نفى مىکند، اما صدر حدیث نبوى »الاسلام یعلو ولا یعلى علیه« مرحله بالاترى را ارائه مىدهد; برترى اسلام همان تفوّق و برترى است که قرآن مىفرماید: »وَ إِنَّ هُو فِی أُمِّ الْکِتَابِ لَدَیْنَا لَعَلِىّ حَکِیم;55 آن (قرآن) در مادر و اصل کتابها نزد ما بلندپایه و استوار است«. بنابراین علّو و برترى دین که ماهیت قرآن است، در نزد مردم باید مشهود باشد، و بروز و ظهور این علوّ، ارائه قوانینى است که در برابر قوانین جعل شده از سوى منکران و مخالفان، برترى و علّو را به اثبات برساند. البته بررسى ابعاد جامع این حدیث، پژوهشى مستقل و فرصتى دیگر مىطلبد.
تردیدى نیست که برترى ثبوتى اسلام، اقتضا دارد نمادها، و احکام آن در مقام اثبات نیز ارائه شود. بیان برترى ثبوتى، مقدمه اظهار برترى اثباتى است، و برترى اثباتى تحقق نمىپذیرد تا اینکه احکام اسلام مورد به مورد در ابواب مختلف ارائه شود. برترى احکام به ویژه در عرصهها و مسائلى که غیرمسلمانان به اظهار نظر پرداخته و دیدگاههاى بشرى را در قالبهاى مختلف بر کرسىهاى اجرایى جاى دادهاند، اولویت دارد.
بنابر مفاد حدیث نبوى یادشده، بایسته است احکام داورى به صورت تطبیقى با قوانین داورى که بر مبناى حقوق غیردینى تدوین شده است، نظم یابد، و مبانى دینى حقوق اسلام که بر مبناى ربوبیت خداوند و فطرت انسان و اختصاص حق تشریع به خداوند بنا نهاده شده است، در احکام داورى تطبیقى لحاظ شود و به تفصیل تبیین گردد.
د) داورى و قاعده الزام
چنانکه گذشت، زندگانى اجتماعى انسانها بدون در نظر گرفتن عقیده و گرایش دینى، به صورت طبیعى اختلافات را درپى دارد. بعد از پیدایش اختلاف، انسانها عادتاً درپى جستوجوى راههایى هستند تا حقوق خویش را در نزاع استیفا نموده و از ضایع شدن آن جلوگیرى نمایند. در این میان، کاوش و جستوجو از راههایى که بتواند طرفین نزاع را با قانون مورد پذیرش طرف مقابل به راهحل پذیرفته شده و قوى برساند، در اولویت قرار دارد.
قوانین حل اختلاف، در مواردى که طرفین پیروان دین یا ملیت و یا مذهب واحدى هستند، مورد بحث نیست، اما در مواردى که افراد پیرو دین یا مذهب واحد نیستند، آن قوانین در صورتى کارآیى داشته و دارند که یا در زمینه حل اختلاف رأى و دیدگاهى نداشته باشند، و یا فراتر از دستورات دینى افراد تدوین یابند.
اسلام دین کاملى است که نهتنها در عرصههاى باور و اندیشه و گرایش علمى انسان دیدگاههاى جامعى عرضه نموده، بلکه در حوزههاى عملى نیز دستورالعملها، بایدها و نبایدهاى مبنى بر مبانى منطقى وضع نموده است. از نمونههاى آن، قوانین حقوق کاربردى اسلام در زمینه اختلافات مسلمانان با غیرمسلمانان، همانند قاعده »الزام« است. این قاعده از قواعد مشهور در فقه امامیه است و به معناى الزام مخالفان به چیزهایى است که خود را به آنها ملزم مىدانند.56
قاعده الزام بر مبناى اجماع فقیهان امامیه اقامه شده است; البته با ملاحظه وجود دلیل پیشینى و مقدم بر اجماع، که چهبسا اجماع براساس اتفاق بر پذیرش آن شکل یافته است، اجماع از نوع مدرکى مىشود و اعتبار استقلالى ندارد.57 در نتیجه مهم روایات است که از دلایل اصلى تأسیس قاعده الزام به شمار مىروند.
روایات قاعده الزام
1. عنه عن عبدالله بن جَبَلَه قال: حدثنى غیر واحد من اصحاب على بن حمزه، عن على بن ابىحمزه »انه سأل اباالحسن(ع) عن المطلقة على غیر السنة ایتزوجها الرجل؟ فقال: الزموهم من ذلک ما الزموه انفسهم، وتزوجوهن فلا بأس بذلک«.58
2. عن عبدالله بن محرز قال قلت لابىعبدالله(ع) رجل ترک ابنه واخته لابیه و امه، فقال(ع) »المال کله لابنته ولیس للاخت من الاب والامّ شىء«، فقلت: انا قد احتجنا الى هذا والمیت رجل من هؤلاء الناس واخته مؤمنة عارفة، قال(ع) »فخذلها النصف، خذوا منهم ما یأخذون منکم فى سنتهم واحکامهم«. قال ابناذینه: فذکرت ذلک لزرارة، فقال: ان على ما جاء به ابنمحرز لنورا.59
3. عن محمد بن مسلم عن ابىجعفر(ع) قال سألته عن الاحکام قال(ع) »یجوز على اهل کل ذى دین ما یتسحلون«.60
روایات متعدد در مسائل طلاق، ارث به تعصیب از عامه، ازدواج با مطلقه بر غیرسنت پیامبر(ص) و... صدور قطعى آنها را دلالت مىکند.
مفاد قاعده الزام بیانگر آن است که آنچه را مخالفان در دین و مذهب دینى از جهت احکام دینى خود پذیرفته و به آن ملتزم مىباشند - اگرچه در مذهب حق پذیرفتنى نباشد - در دعاوى حقوقى باید ملتزم دانسته شود.
این قاعده در روایات، فراتر از بیان مصادیق خاص، به شکلى کلى نیز طرح شده است. به عبارت دیگر، متن قاعده در زبان روایات این باب ذکر شده است; اگرچه مصادیق هم به صورت مستقل بیان شده است، ولى وجود اصل قاعده در روایات، اعتبار خاصى را براى قاعده ایجاد نموده است.
اختلافات حقوقى متنوعى که بین مؤمنان با غیرمؤمنان در حوزههاى مختلف واقع مىشود، به صورت طبیعى از موارد جریان قاعده الزام است. بدون تردید افراد در اختلافات، خواستار استیفاى حقوق ادعایى خویشاند و در راه استیفاى حقوق، از یک سو به قوانینى فکر مىکنند که بتوانند بهتر و آسانتر به آن دست یابند، و از سوى دیگر یا استناد به قوانین، در پى بىاعتبار نمودن ادعاهاى طرف مقابل باشند. این، قاعده، خواستگاه و منشأ عقلایى دارد که نسبت به پیروان ادیان و مذاهب جارى است. این قاعده در دعاوى حقوقى، الزامات دینى افراد را معتبر مىداند. آنچه در این قاعده خردمندانه است، هماهنگى اهداف قاعده با اهداف قضاوت است; اهداف قضاوت، حل و فصل خصومتها و اختلافات است. نگرش اسلام به اهداف قضاوت، سبب شده است قانونى را وضع نماید که با پذیرش عقلایى آن، پدیده اختلافات بین افراد پیروان مذاهب نیز برطرف شود. این مسئله که افراد احکامى را که به قانونگزار آن اعتقاد نداشته باشند، نمىپذیرند، روشن است و عدم پذیرش حکم از سوى افراد، از حلّ نزاع و اختلاف جلوگیرى مىنماید و ادامه باقىماندن اختلافات با اهداف قضاوت، که شریعت براى رسیدن به آن احکام وضع کرده است، منافات دارد.
با توجه به تنوع و گستردگى اختلافات مسلمانان با غیرمؤمنان، بازپژوهى قاعده الزام در حوزه داورى، ظرفیتهاى نوپژوهى دارد. شمول قاعده از جهت محدوده »ما« در »ما الزموا به انفسهم« از یکسو، و از جهت شمول افراد از سوى دیگر، آنچه پیروان ادیان و مذاهب به آن ملتزم و متعهد مىباشند دوگونه است: گونه اول، قوانین و ضوابطى که متعلق به اعمال و افعال خارجى است و از اعتقادات و باورهاى آنها سرچشمه مىگیرد; و گونه دوم، اندیشهها و اعتقاداتى است که منشأ قوانین و دستورات و بایدها و نبایدهاست; اعتقاداتى که افراد با الزام به آنها گرایش و صبغه دینى پیدا مىکنند; همانند عموم باورهاى نخستین دروندینى که در رتبه مقدم نسبت به پذیرش و التزام به بایدها و نبایدهاست، و جایگاه اصلى دارد و به صورت طبیعى التزام به قوانین و دستورات کلى دین در رتبه دوم و متأخر قرار دارد. انسانها ابتدا به مجموعهاى از آرمانها گرایش قطعى پیدا مىکنند و سپس درپى آن به لوازم عملى آنها ملتزم مىشوند.
درباره ظرفیت و شمول قاعده التزام، اشکال شده است که این قاعده ناظر به خارج و اعمال است »الزموهم بما الزموا به انفسهم«، در صورتى که باورها و گرایشها که به منزله مبانى احکاماند، عمل خارجى نیستند تا مشمول قاعده شوند. به دیگر سخن، قاعده در مقام بیان محدوده اعتبار احکام است و نسبت به مبانى نظرى آنها ساکت است و در مقام بیان نیست.
در پاسخ باید گفت قاعده الزام با هدف جلوگیرى از اختلال نظام اجتماعى مؤمنان وضع و تشریع شده است، و ملاک تشریع آن، توجه شریعت به حل و فصل اختلافات مؤمنان با پیروان مذاهب دیگر است. در صورت محدودیت قاعده به الزامات حکمى، و قصور آن نسبت به الزامات باورهایى که حیثیت مبانى را دارا باشد، در صورت اختلاف با پیروان مذاهب دیگر، در مواردى که مذهب آنان حکمى ندارند، اختلاف ماندگار شده و این نقض غرض شارع مقدس در تشریع قاعده است.
از موارد دیگر شمول »ما الزموا به انفسهم« الزام به قالبها و فرمهاست. در مجامع حقوقى و تشکیل هیئتهاى داورى در کنار قوانین و ضوابط که با زبان قاعده، گرایشهاى دینى و سیاسى خاصى را اعمال مىکنند، از طریق قالبهاى ترسیم شده نیز اهداف خویش را پىگیرى مىنمایند.
ترکیب هیئتهاى داورى، نوع و سطح مجامع قضایى، موضعگیرى حقوقى در قالبهاى مختلف، تنظیم قواعد و ضوابط جلسات داورى، قالبهاى یادشده با برنامهریزىهاى قبلى و هدفمند طراحى شده است. قاعده الزام، ظرفیت این نوع الزامات را نیز دارد و پژوهش علمى مطلوب و متناسبى را مىطلبد تا بسترهاى تئوریک شمول موارد یادشده را ترسیم نماید.
این قاعده از نظر شمول افراد نیز ظرفیت نوپژوهى را دارد; زیرا ظاهر قاعده نسبت به پیروان مذاهب است، و افراد با داشتن گرایش مذهبى خاص از مذاهب رسمى تعریف شده، مشمول قاعده مىشوند; اما آیا مىتوان در این قاعده با توجه به ملاک حکم که رفع خصومت است، قائل به توسعه شد و غیر از پیروان مذاهب، پیروان ادیان غیررسمى، و فرقههاى مذهبى را نیز مشمول قاعده دانست؟ با توجه به اینکه قرینه و مصادیق موجود در روایات بیشتر بر فروع فقهى اشاره دارد، که اختلاف آرا در مذاهب اسلامى نسبت به آنها وجود دارد، اما در روایت تهذیب، امام فرموده است: »یجوز على اهل کل دین«، آیا دین در روایات - چنانکه متفاهم از آن مىباشد - مفهوم مذهب دارد، یا به مفهوم لغوى و قرآنى آن نزدیک است61 که شامل ادیان نیز مىشود؟
نکته دیگر این است که قاعده الزام نسبت به شخصیت حقیقى افراد است، اما آیا شامل عنوانهاى حقوقى، شرکتها، سازمانها، و دولتها نیز مىشود؟ و با توجه به اینکه مجموعههاى اقتصادى، شرکتها و سازمانهاى تجارى عموماً مالکیتهاى مشترک دارند و در واقع شرکتهاى سهامى هستند که عنوان واحدى براى خود برگزیدهاند، جریان قاعده الزام در اختلاف با این مجموعهها و شرکتها چگونه است؟! زیرا سهامداران این شرکتها و سازمانها، مجموعهاى از پیروان ادیان و مذاهب مختلفاند.
از موارد پیچیده و جامانده پژوهشهاى نوین در داورى، چگونگى توجه عملى و اجرایى به قاعده الزام و قاعده نفى سبیل در اختلافات مسلمانان یا دولتها و شرکتهاى غیراسلامى است. حدود رعایت قواعد یادشده کجاست؟ و آیا تقدمى از نظر ملاک، اهمیت و یا جهت دیگر بین این قواعد وجود دارد؟
نوپژوهى فقهى در شناخت داورى با موضوع و ماهیت نوین و احکام آن با روىکرد به واقعیتهاى خارجى، از بایستههایى است که نهتنها در مقام اعتلاى علمى اسلام نقشآفرین است، که در مقام نیاز عملى مسلمانان راهگشاست. ابعاد پژوهش آن در عرصههاى علمى، فراگیر و نامحدود است، چنانکه آثار و پىآمدهاى حل مشکلات و اختلاف به دنبال پژوهشهاى کاربردى پرشمار مىباشد.
