مقدمه
ملکیت موقت به این معناست که ملکیت در زمانى خاصى به واسطه سببى معیّن براى مالکى ایجاد شود و در مدت محدودى استمرار یابد، سپس در زمان دیگرى بدون حدوث هیچ سبب اختیارى یا قهرى، عمر آن براى مالک مزبور به پایان رسد.
روشن است که زوال ملکیت به سبب اختیارى یا قهرى، امرى بدیهى و شایع است و هیچ تردیدى در مشروعیت آن وجود ندارد، و بسیارى از عقود و ایقاعات که از اسباب انتقال ملکیت هستند، انجام آن را به عهده دارند. اما زوال ملکیت در ملکیت موقت، به حدوث سبب جدید اختیارى یا قهرى نیست، بلکه به پایان یافتن زمان ملکیت است. به عبارت دیگر، اعتبار ملکیت در ملکیت موقت، مطلق نیست تا فقط با حدوث سبب جدید زائل شود، بلکه از ابتدا محدود به زمان معیّن است و زوال آن به پایان یافتن اقتضاى سبب ایجاد آن است.
ملکیت موقت یکى از مفاهیم پایهاى در مباحث حقوقى و فقهى، به خصوص بخش معاملات است. امکان و مشروعیت آن و یا عدم امکان و عدم مشروعیت آن، توابع و نتایج فراوانى در ابواب مختلف فقهى دارد. چنانچه در ضمن نوشتار حاضر روشن خواهد شد، فقها به صورت پراکنده در ابوابى مانند: وقف، صلح، بیع، ضمان، غصب و زکات، به فروعات مختلف این مسئله پرداختهاند. در سایر ابواب فقهى که در آنها بحث انتقال اختیارى ملکیت وجود دارد، مانند: هبه، وصیت و شرکت، نیز مىتوان در صورت قبول یا عدم قبول ملکیت موقت، به احکام فقهى جدیدى که در فقه مطرح نشده است دست یافت. براى نمونه در صورت مشروعیت مالکیت موقت، مىتوان این فرع جدید فقهى را بررسى کرد که آیا شخصى مىتواند ملکیت عینى را تا مدت معیّنى به دیگرى هبه کند تا پس از گذشت آن زمان، ملکیت آن به هبه کننده باز گردد؟
پذیرش و عدم پذیرش مشروعیت ملکیت موقت، در بررسى برخى از مفاهیم و قراردادهاى حقوقى نوظهور، مانند »بیع زمانى« که ارتباط مستقیم با این موضوع دارد، نقش اساسى دارد. بیع زمانى قراردادى است که بر پایه آن مالکیت عین در مدت معیّنى که به طور متناوب تکرار مىشود، به دیگرى منتقل مىگردد; مانند اینکه مالکیت خانهاى در ماه فروردین هر سال به شخصى منتقل شود و مالکیت همان خانه در ماه اردیبهشت هر سال به شخص دیگرى منتقل گردد و همین طور سایر ماههاى سال. در نتیجه در ماه فروردین هر سال فقط شخص اول مالک خانه است و هیچ شریکى در آن ماه ندارد، و در ماه اردیبهشت فقط شخص دوم مالک خانه است و همین طور در سایر ماهها. به عبارت دیگر، شرکت مالکان در این قرارداد به شکل سهم زمانى تعیین مىشود، برخلاف سایر شرکتهاى معهود در فقه و حقوق که به شکل سهم مشاع در عین تعیین مىگردد.
در صورت عدم پذیرش مشروعیت فقهى یا حقوقى ملکیت موقت، مشروعیت قرارداد بیع زمانى نیز که مصداق جدیدى براى ملکیت موقت است زیر سؤال مىرود و مىتوان به این نتیجه رسید که بیع زمانى بنابر مبانى فقهى یا حقوقى جایز نیست; چنانچه در صورت پذیرش مشروعیت ملکیت موقت، زمینه براى قبول این قرارداد فراهم مىشود.
بنابراین پذیرش یا عدم پذیرش ملکیت موقت، تأثیر فراوانى در استنباط احکام مربوط به ملکیت در ابواب مختلف فقه و مسائل مستحدثه دارد.
ملکیت موقت در حقوق
حقوقدانان صفاتى را براى حق مالکیت برشمردهاند. یکى از این صفات که ارتباط مستقیم با بحث مالکیت موقت دارد، صفت »دوام« است.
حقوقدانان ایران و عرب به تبعیت از حقوق فرانسه، دائمى بودن (Rerpetual) را از صفات و ویژگىهاى حق مالکیت برشمردهاند،1 هرچند در تفسیر و توضیح آن اختلاف نظر دارند. دکتر سنهورى و برخى دیگر از حقوقدانان، سه معنا براى این صفت ذکر کردهاند:2
1. مالکیت براساس طبیعت خود، دائمى است و برخلاف سایر حقوق تا زمانى که شىء مملوک باقى است مالکیت نیز دوام دارد. البته انتقال از شخصى به شخص دیگر، منافاتى با دوام آن ندارد; زیرا این حق در صورت انتقال مالک همچنان باقى است و آنچه تغییر مىکند شخص مالک است، بدون آنکه در برههاى، شىء بلامالک گردد.3 دکتر کاتوزیان »وقف« و »اِعراض« را نقضى بر این معناى دوام مىداند; زیرا در وقف، مال از مالکیت واقف خارج مىگردد، بدون آنکه به مالکیت موقوفعلیهم درآید; چون وقفْ فک ملک است، نه تملیک. همچنین در »اِعراض« حق مالکیت انتقال نمىیابد و مال در زمره مباحات قرار مىگیرد که یا با حیازت دیگرى حق مالکیت براى شخص دیگر ایجاد مىشود، و یا در زمره اموال عمومى (انفال) باقى مىماند.4 ازاینرو برخلاف نظر دکتر سنهورى،5 نمىتوان ادعا کرد که این معناى مالکیت مورد اتفاق همه حقوقدانان است.
2. حق مالکیت به واسطه عدم استعمال زایل نمىشود; به عبارت دیگر، مرور زمان موجب زوال حق مالکیت برخلاف سایر حقوق نمىگردد.6 دکتر کاتوزیان نظر گروه اندکى از فقیهان را که بایر شدن زمین را موجب از میان رفتن مالکیت آن و دخول آن در زمره اموال عمومى مىدانند، نقضى بر معناى دوم دوام مالکیت برشمرده است.7
3. مالکیت زمانمند و مدتدار نمىشود. سنهورى مىگوید: این معناى دوام برخلاف دو معناى گذشته مورد اتفاق حقوقدانان نیست. جمعى از حقوقدانان فرانسه و عرب، مانند شخص دکتر سنهورى مخالف توقیت مالکیت مىباشند8 و در مقابل از گروه دیگر حقوقدانان نام مىبرد که موافق مالکیت موقت هستند.9
در میان حقوقدانان ایران، دکتر لنگرودى به صراحت با این معناى صفت دوام براى حق مالکیت مخالفت مىکند و آن را برگرفته از حقوق فرانسه و مخالف فقه امامیه مىداند.10 برخى همچون دکتر سیدحسن امامى بدون هیچ نقدى، دوام را از صفات مالکیت برشمردهاند.11 دکتر کاتوزیان نیز مالکیت منافع را در عقد اجاره که با توقیت همراه است، استثنایى براى صفت دوام مىداند.12
قانون مدنى ایران اگرچه تصریحى بر وصف دوام براى مالکیت نکرده است، ولى بعضى از شارحان حقوق مدنى ایران چنانچه گذشت به تبعیت از حقوق فرانسه از دوام مالکیت یاد کردهاند.
براى درک بهتر صفت دوام، سزاوار است در ضرورت و چگونگى شکلگیرى مفهوم حق مالکیت در تمدن بشرى و صفات و ویژگىهاى دیگر این مفهوم و همچنین ارتباط این صفات با یکدیگر، دقت و تعمق بیشترى صورت گیرد.
انسان براى حداکثر سلطه و استیلاى خود بر موجودات دیگر، مفهومى اعتبارى را تأسیس کرد که نمونهاى از سلطنت و حاکمیت مطلق خداوند متعالى بر مخلوقاتش است; سلطنتى که تا جاى ممکن از حداکثر اقتضا و قدرت اعتبارى برخوردار است و با کمترین مانع مواجه مىشود. ازاینرو مهمترین ویژگى حق مالکیت که برترین حق مالى بر اشیاست، فراگیر بودن و »اطلاق« آن نسبت به همهگونه بهرهمندى و سلطه بر مملوک است; اطلاقى که تنها قانون مىتواند آن را حد بزند. لازمه صفت اطلاق، شمول آن نسبت به هرگونه تصرفات مادى و اعتبارى است; یعنى هرگاه شىء به ملکیت فردى درآید، بقاى وجود خارجى و وجود اعتبارى آن به دست مالک است. ازاینرو اطلاق مالکیت اقتضا مىکند که مملوک تا هنگامى که مالک اراده نکرده است تحت مالکیت او باقى باشد، و این زایش صفت »دوام« از بطن صفت »اطلاق« است. چنانچه با دقت روشن مىشود که وصف »انحصارى بودن« نیز از همین صفت اطلاق متولد مىشود;13 زیرا سلطه همهجانبه مالک بر مملوک اقتضا مىکند که حق این بهرهبردارى تنها در انحصار او باشد و دیگران از فواید آن محروم باشند.
پس مالکیت به طبیعت خود اقتضاى دوام دارد و حقى که کمال اطلاق را داراست و براى همیشه تحت اختیار مالک است، هیچگاه با عدم استعمال آن زایل نمىشود (معناى دوم دوام)، و هرگز بدون اراده و اقدام مالکانه او از مالکیت وى خارج نمىشود (معناى سوم دوام). پس اطلاق مالکیت اقتضا مىکند که خروج ملک از تحت اختیار مالک تنها به اراده مالکانه او صورت گیرد و او با تصرف اعتبارى خویش آن را از مالکیت خود خارج سازد، نه اینکه مالکیت از آغازْ اقتضاى دوام را نداشته و مدتدار و زمانبند باشد.
به تعبیر دیگر، مالکیت موقت با صفت اطلاق که مهمترین ویژگى حق مالکیت است، و نیز عنصر حق تصرف که زاییده اطلاق است و جملگى مورد اتفاق حقوقدانان است، در تعارض مىباشد. به همین سبب بعضى از حقوقدانان با درایت و دقت، ولى به اجمال تصریح کردهاند که مالکیت موقت با طبیعت مالکیت و یا با اطلاق آن منافات دارد.14
چکیده سخن آنکه در حقوق، مفهوم و حقیقت مالکیت بر »سلطنت مطلقه« منطبق، و یا لااقل به آن نزدیک است و این به جهت صفات و عناصرى است که براى آن برشمردهاند. اما با مطالعه در فقه به این نتیجه خواهیم رسید که مفهوم مالکیت در فقه بیشتر به »مطلق سلطنت« نزدیک است که با سلطنت مقیده نیز قابل جمع است. این ویژگى در فقه زمینه را براى پذیرش مالکیت موقت مهیا مىکند.
ناگفته نماند که به تصریح برخى از حقوقدانان، مفهوم مالکیت در حقوق نیز دچار تحول گردیده و از سیطره صفت اطلاقِ برگرفته از حقوق روم، کاسته شده است.15
اگر این تحول و دگرگونى در مفهوم مالکیت مورد پذیرش همه یا اکثر حقوقدانان واقع شود، و موجب گردد تا آنان بار دیگر به تعریف و ساماندهى نوینى از مفهوم مالکیت که متناسب با درک امروزین از آن مفهوم است بپردازند، بىتردید مهمترین موانع پذیرش مالکیت موقت در حقوق مرتفع مىشود. در غیر این صورت مشکل بتوان مالکیت موقت را بنابر مبانى موجود حقوق پذیرفت.
برخى از حقوقدانان بعد از فراغت از امکان مالکیت موقت، مدعى وقوع آن در مواردى از معاملات قانونى و حقوقى شدهاند. مخالفان نیز پاسخ آنان را به تفصیل دادهاند. نگارنده در نوشتارى دیگر به این موضوع پرداخته و به این نتیجه رسیده است که حق با مخالفان است.16
پس توقیت در مالکیت بنابر صفات تعریف شده براى حق مالکیت در حقوق، ممکن نیست و هیچیک از موارد ارائه شده براى نقض این ادعا، نمىتواند آن را رد کند.
ملکیت موقت در فقه
مسئله مالکیت موقت در فقه، به طور مستقل و مشخص جایگاهى را به خود اختصاص نداده است. براى دستیافتن به دیدگاه فقیهان در این خصوص، باید در لابهلاى ابواب و فروعات گوناگون فقهى جستوجوى شایسته انجام داد تا بتوان جایگاه مالکیت موقت در فقه را به نیکى تبیین کرد. نگارنده پس از تتبع فراوان، به این موارد دست یافته است:
1. مهمترین باب فقهى که مىتوان آراى فقیهان را پیرامون مالکیت موقت در ذیل فروعات گوناگون آن یافت، باب وقف است. ویژگى مهمى که موجب مىشود گاهى فروعات مختلف وقف مصداق مالکیت موقت شوند تملیکى بودن آن است. مشهور فقهاى شیعه بر این باورند که در وقف، مالکیتِ مال موقوف از واقف به موقوفعلیه خاص و یا عام منتقل مىشود.17 معدودى از فقیهان، همچون ابوالصلاح حلبى، منکر انتقال مالکیت در وقف هستند.18 برخى دیگر از فقیهان نیز انتقال مال موقوف در وقف عام را به موقوفعلیه نپذیرفتهاند، و حقیقت وقف را در اینگونه موارد، فک ملک یا انتقال مالکیت به خداوند مىدانند.19
در میان فقهاى اهلسنت تنها نزد حنابله و در یکى از آراى منسوب به شافعى، انتقال مالکیت مال موقوف به موقوفعلیه پذیرفته شده است20 و سایر فقهاى ایشان یا مال موقوف را باقى بر مالکیت واقف مىدانند و یا معتقدند مالکیت مال موقوف، به خداوند منتقل مىشود.21
با توجه به این نکته، مشهور فقیهان دوام و تأبید را شرط صحت وقف قرار دادهاند.22 حتى برخى همچون شیخ طوسى در »خلاف« و صاحب جواهر، ادعاى اجماع کردهاند. فقیهان هرچند در مصادیق وجود یا عدم این شرط گاهى اختلاف نظر دارند، ولى به ندرت فقیهى در اصل شرط تردید کرده است. از معدود فقیهانى که به نظر بدوى در اصل شرط دوام تردید کرده، علامه حلى در »تذکره« است. وى در مسئله وقف بر »من ینقرض غالباً«، قول به صحت را مىپذیرد و هنگامى که استدلال قائلان به بطلان اینگونه وقف را به مخالفت این فرع با شرط تأبید نقل مىکند، در جواب مىگوید: »ما نمىپذیریم که تأبیدْ شرط وقف است، بلکه این مسئله مورد اختلاف است«.23 شهید ثانى نیز دقیقاً همین راه را در مسئله مذکور طى مىکند و در پاسخ مخالفان مىگوید: »شرط تأبید مورد اختلاف و مشکوک است«.24
برخى همچون صاحب »حدائق« پنداشتهاند که این سخن شهید حکایت از مخالفت یا تردید او نسبت به شرط دوام و تأبید در وقف دارد،25 در حالى که شهید ثانى و همچنین علامه حلى موردى را که وقف به صراحت مقید به زمان باشد، مانند هنگامى که تا یک سال وقف نماید، چون فاقد شرط دوام و تأبید است از وقف خارج دانسته و معتقدند در این صورت حبس که فاقد تملیک عین است، به جاى وقف محقق مىشود.26 این گویاى آن است که این دو فقیه نیز دوام را شرط وقف قرار دادهاند، ولى تنها موردى را که مصداق فقدان این شرط مىدانند، جایى است که وقف به صراحت مقید به زمان شود. پس مقصود آنان از اینکه شرط تأبید مورد نزاع و شک است، این است که تأبید به معنایى که مخالف با وقف بر موقوفعلیهاى که غالباً قابل انقراض است، مورد تردید و نزاع است.27
میرزاى قمى احتمال دیگرى در کلام علامه و شهید داده و آن این است که مراد ایشان منع اشتراط تأبید در معنایى اعم از حبس باشد و براى این احتمال قراینى ذکر کرده است.28
سید یزدى به صراحت با شرط تأبید در وقف مخالفت مىکند و در هیچ موردى، حتى هنگامى که وقف به صراحت مقید به زمان خاصى شود، آن را نمىپذیرد و وقف مقید به زمان خاص را صحیح مىداند.29
وى سپس این اشکال را مطرح مىکند که چون وقف تملیک است، بازگشت دوباره ملک به واقف نیازمند سبب جدید است، پس وقف موقت چون منجر به مالکیت موقت مىشود باطل است و در پاسخ مىگوید:
وقفْ ایقاف است نه تملیک... و اگر هم تملیک باشد، تملیکى است که به مقدار مذکور در صیغه وقف از ملک واقف خارج مىشود. اگر گفته شود: تملیک موقت ممکن نیست و لازمه صحت چنین وقفى تملیک موقت است، مىگوییم: تملیک موقت مشکلى ندارد; زیرا ظاهر این است که اشکالى در وقف بر زید تا یک سال و سپس بر فقرا نمىباشد و در این صورت ملکیت زید تا یکسال است، و در این صورت فرقى نمىکند که مصرف بعد از این یک سال ذکر شود، مانند مثال فوق، و یا ذکر نشود، مانند موردى که ما از آن بحث مىکنیم.30
چنانکه ملاحظه مىشود، عبارات سید صراحت در قبول مالکیت موقت دارد. وى سه فرع مهم در بحث وقف را مصداق مالکیت موقت مىداند: فرع اول که مباحث خود را ذیل آن طرح کرده، وقف بر »من ینقرض غالباً« است; فرع دوم و سوم، که سید به صراحت در عبارات گذشته از آنها یاد کرد، وقف تا مدت معیّن، و وقف تا مدت معیّن و سپس بر فقرا است.
سیدعلى بهبهانى از کسانى است که تأبید را شرط وقف نمىداند و همه فروعات فوقالذکر را همچون سید یزدى جایز مىشمارد. ولى او برخلاف سید یزدى، تملیک موقت را امرى نامعقول مىشمارد و چون حقیقت وقف را ایقاف مىداند، نه تملیک، هیچیک از موارد فوق نزد او مستلزم مالکیت موقت نخواهد بود.31
نکته مهمى که در پایان این مسئله اهمیت دارد، این است که بیشتر فقیهان اگرچه وقف را تملیک عین موقوف به موقوفعلیه مىدانند، ولى گویا هیچیک در مقام استدلال بر اشتراط دوام و تأبید در وقف به امتناع مالکیت موقت و تملیک موقت استناد نکردهاند و این نکته بسیار مهمى است و حکایت از این دارد که مسئله امتناع یا استبعاد مالکیت موقت در شریعت، امرى واضح و روشن در میان فقها نبوده و نیست; زیرا پرواضح است که لازمه فقدان دوام و تأبید در وقف - با توجه به تملیکى بودن آن - تملیک موقت و در نتیجه مالکیت موقت است و اگر این لازمه در نزد ایشان واضحالبطلان بود، قطعاً براى استدلال بر اشتراط تأبید در وقف به آن استناد مىکردند.
فقها بر شرط تأبید کمتر استدلال کردهاند. جمعى از فقیهان شیعه با این بیان که مقتضاى وقف، تأبید و دوام است،32 به دلیلى اشاره دارند که برخى دیگر به تفصیل از آن سخن گفتهاند، و آن این است که لفظ وقف بر استمرار و دوام دلالت دارد و زمانمند نمودن وقف، مخالف اقتضاى حقیقت وقف است.33
به نظر مىرسد که دلالت وقف بر تأبید، چنان نزد ایشان روشن بوده است که چندان نیازى به استدلال بر آن نمىدیدند.
فقهاى عامه نیز گاهى در مقام استدلال بر شرط تأبید همین بیان را دارند،34 و گاهى با کمى تغییر اینچنین استدلال مىکنند که اگر کسى صیغه وقف را مدتدار انشا نماید، فاسد و باطل است; زیرا صیغه وقف براى تأبید وضع شده است.35 برخى از فقیهان نیز براى استدلال بر این شرط به روایات تمسک کردهاند.36 در نهایت میرزاى قمى که بیش از هر فقیه دیگرى درصدد اثبات این شرط برآمده و به جمع ادله پرداخته است، هیچ اشارهاى به استدلال به امتناع یا عدم وقوع مالکیت موقت در فقه ندارد.37
البته محقق کرکى در ذیل فرع وقف بر »من ینقرض غالباً« که پیرامون آن سخن خواهیم گفت، استدلال قابل توجهى بر شرط تأبید ارائه مىدهد. وى در پاسخ کسانى که شرط تأبید را محل نزاع در فرع مذکور مىدانند و بر این اساس استدلال به فقدان شرط تأبید، بر بطلان این فرع را بىمورد مىپندارند، مىگوید:
کسى مىتواند اینچنین بگوید: وقف اقتضاى انتقال ملکیت از واقف را دارد، و در غیر این صورت حبس مىباشد، پس این ملکیت باز نمىگردد مگر به سببى شرعى، پس وقف، مادامى که سبب جدیدى نیامده است، اقتضاى تأبید دارد.38
چنانکه ملاحظه مىشود، محقق کرکى دلیل بر اشتراط تأبید و دوام را اقتضاى کلمه و یا حقیقت وقف قرار نداده است، بلکه علت آن را در انتقال مالکیت جستوجو مىکند و معتقد است مالکیتى که به سببى اعتبارى انتقال یافت، تنها به سببى جدید بازمىگردد و مادامى که سبب جدید حادث نشود، مالکیت اقتضاى دوام دارد. این بیان چنانچه واضح است، صراحت در انکار مالکیت موقت دارد و به نظر مىرسد محقق کرکى تنها کسى است که براى شرط تأبید در وقف، به بطلان تملیک موقت استدلال کرده است.
صاحب جواهر بعد از نقل نظر محقق کرکى، در پاسخ مىگوید:
فساد این سخن واضح است; زیرا اجتهاد در مقابل نص و فتوا در وقفى مىباشد که مشروعیت آن به این شکل محرز است و به همین جهت وقف با دگرگونى اوصافى همچون زندگى، مرگ، فقر، غنا، علم و جهل و مانند اینها دگرگون مىشود و در تمام اینها فرد دوم مالکیت عین و منفعت مال موقوف را از واقف مىگیرد، نه از فردى که وصف از او زایل شده است. پس در محل بحث ما باکى نیست از اینکه بگوییم عین موقوفه، مملوک موقوفعلیه است، تا هنگامى که منقرض نشده است و بعد از آن به واقف باز مىگردد... . پس نیازى به سبب جدید نمىباشد; زیرا نقل کننده ملک، تنها به همین مقدار نقل ملک کرده است، و این از موارد توقیت در ملکیت یا وقف که اجماع بر عدم جواز آن را نقل کردیم نیست; چون مورد غیرجایز جایى است که مدت و زمانْ غایت تملیک قرار گیرد، نه جایى که مدت به تبعیت انقراض موقوفعلیه مطرح شود. پس بازگشت به ملکیت مالک اول به جهت پایان یافتن سبب نقل ملکیت همچون بازگشت به جهت سبب فسخ به اقاله و خیار که سبب مالکیت جدید نمىباشند، است... زیرا ایندو، سبب فسخ سبب اولى مىباشند که اقتضاى نقل ملکیت را داشت، پس اقتضاى سبب اول، بار دیگر به حال خود بازمىگردد.39
صاحب جواهر در این کلام میان تقیید مالکیت به زمان و زمانیات فرق نهاده است; در صورت اول، اینگونه مالکیت در وقف و غیر آن جایز نیست، برخلاف هنگامى که مالکیت مقید به واقعیتى مدتدار و زمانمند گردد، در این صورت - که فرع مزبور از آن جمله است - زمان قید و غایت مالکیت قرار نگرفته است، بلکه واقعیتى که پایان زمانى دارد، غایت مالکیت است. اینگونه مالکیت نمونههاى آشکارى در فقه دارد. البته سیدعلى بهبهانى این کلام صاحب جواهر را در غایت ضعف مىداند و بر این باور است که میان این دو تقیید فرقى نیست.40
شاید بتوان گفت که محقق کرکى مدعى است که مالکیت اقتضاى استمرار و دوام را دارد، و به تعبیر حقوقى، دوام از صفات مالکیت است و تا هنگامى که سبب جدید عارض نشود، اقتضاى سبب اولْ استمرار و دوام مالکیت است. اما صاحب جواهر بر این باور است که مالکیت مىتواند از آغاز محدود و مغیّا باشد و دوام اقتضاى اولى مالکیت نیست و آنچه ممنوع مىباشد این است که امد و غایت مالکیت، زمان باشد و مقصود از شرط تأبید در وقف نیز همین است و تأبید به این معنا تنها شرط وقف نیست، بلکه هرگونه تملیک عینى مشروط به اینگونه تأبید است.
از میان معاصران، محقق بجنوردى به نقل از استاد خویش دلیل بر اشتراط تأبید در وقف را، امتناع مالکیت موقت دانسته است. وى به نقل از استاد خویش مىگوید:
وقف از عقود تملیکى است و مفاد آن تملیک موقوف براى موقوفعلیه است و تملیک بدون تأبید نخواهد بود; زیرا ملکیت موقت در شرع معهود نیست.
سپس در پاسخ چنین مىگوید:
اگر دلیلى دلالت بر مالکیت موقت نماید، هیچ منعى از آن نیست; زیرا مالکیت امرى اعتبارى است که قابل توقیت و تأبید مىباشد. پس تابع دلیلى است که حکایت از اعتبار شارع یا اعتبار عقلا مىنماید... پس مالکیت موقت نهتنها ممتنع نیست، بلکه نمونههایى از آن در شریعت یافت مىشود.41
محقق بجنوردى پس از نقد سایر ادله اعتبار تأبید در وقف، تنها با تکیه بر اتفاق و اجماع فقها بر این شرط که موجب اطمینان مىشود، وجود این شرط را در وقف لازم مىداند.
2. از بیانات گذشته روشن شد که اولین و آشکارترین مصداق توقیت در وقف، و به عبارت دیگر تحقق مالکیت موقت در وقف، هنگامى است که واقف به صراحت وقف خود را مقید به زمان خاصى بنماید، مانند اینکه بگوید: »وقف نمودم این را تا یک سال«. به نظر مىرسد غالب فقیهان اینگونه وقف را یا به طور کلى باطل مىدانند و یا معتقدند که در این صورت حبس به جاى وقف محقق مىشود42 و چون حبس فاقد تملیک عین است، نمىتواند مصداقى براى مالکیت موقت باشد. نگارنده غیر از سید یزدى در »تکمله عروه« و سیدعلى بهبهانى - چنانکه در مسئله قبل گذشت - و معدودى از اهلسنت،43 هیچ فقیهى را نیافته است که بر این باور باشد که با اجراى صیغه به این شکل، وقف به طور صحیح واقع مىشود.
فقهاى شیعه و اهلسنت غالباً این فرع را بعد از شرط دوام و متفرع بر آن ذکر کردهاند، که گویاى آن است که دلیل ایشان بر بطلان این فرع همان شرط دوام و تأبید است، برخى نیز در مقام تحلیل بر بطلان این فرع، به شرط دوام تصریح کردهاند و هیچیک به لازمه این فرع که مالکیت موقت است اشاره و یا تصریح نکردهاند.
3. یکى دیگر از فروعات وقف که مىتواند مصداق براى مالکیت موقت باشد، وقف بر کسانى است که به طور غالب منقرض مىشوند، مانند وقف بر فرد معیّن، یا وقف بر اولاد - بدون آنکه نسلهاى بعد ضمیمه شوند. به تصریح بسیارى از فقیهان شیعه، درباره این فرض که از آن به منقطعالآخر یاد مىشود، سه قول وجود دارد: مشهور فقیهان به صحت وقف اعتقاد دارند;44 قول دوم بطلان وقف است، البته جمعى از فقیهان تصریح کردهاند که قائل به بطلان را در میان فقیهان شیعه نیافتهاند،45 نگارنده نیز با توجه به جستوجویى که در اینباره انجام داده است، قائلى براى این قول نیافت; قول سوم نیز صحت مىباشد، ولى آنچه واقع مىشود حبس است.46
فقیهان اهلسنت نیز در این مسئله میان سه قول اختلاف دارند;47 صحت، بطلان، و قول به تفصیل، به این صورت که اگر مال موقوف عقار باشد، وقف صحیح و اگر مال حیوان باشد، وقف باطل است.
نکته مهمى که در ذیل این فرع در کلمات فقیهان دیده مىشود، استدلالى است که برخى براى صحت وقف در این فرض اقامه کردهاند. علامه حلى اولین کسى است که در مقام استدلال اینگونه مىگوید:
زیرا وقف نوعى تملیک و صدقه است، پس تابع اراده مالک در تخصیص و غیر آن مىباشد، مانند موارد غیر از صورت نزاع.48
او در »تذکره« با عبارتى صریحتر مىگوید:
وقف نوعى تملیک و صدقه است، پس تابع اراده مالک در تخصیص به زمان مىباشد، چنانکه تابع اراده او در تخصیص به اعیان است.49
این عبارات علامه ظهور در پذیرش تملیک موقت دارد و به مالک این حق را مىدهد که تملیک خود را به زمان تخصیص بزند. پس از علامه نیز برخى از فقیهان همین رویه را در پیش گرفته و براى صحت وقف در فرض مذکور به همین شکل استدلال کردهاند.50 در مقابل جمعى دیگر از فقیهان همچون محقق کرکى و صاحب »حدائق«، استدلال مذکور را به دلیل آنکه مستلزم تملیک موقت است، باطل مىدانند و به صراحت مىگویند تملیک موقت امرى نامعقول است.51 شهید ثانى در پاسخ به محقق کرکى مىگوید:
در این سخن نظر و اشکال است; زیرا تملیک موقت در حبس و عمرى و رقبى واقع مىگردد، و وقف نیز همسنخ با آنها مىباشد.52
در نهایت صاحب جواهر این پاسخ شهید را مخدوش مىداند و به درستى تذکر مىدهد که در حبس و عمرى و رقبى، تملیک منافع صورت مىگیرد و وقف که تملیک عین است قابل قیاس با آنها نمىباشد.53
اگرچه عبارات علامه و پیروان وى ظهور بدوى در پذیرش مالکیت موقت دارد، اما وى به صراحت در مواضع مختلف، که پس از این نقل خواهد شد، اعلام کرده است که تملیکْ قابل توقیت نمىباشد، ازاینرو چارهاى نیست جز اینکه میان اظهارنظرهاى گوناگون او جمع بنماییم و شاید بهترین جمع، همان کلام صاحب جواهر باشد که در ذیل شرط تأبید نقل شد و به عبارت دیگر تفصیل دهیم میان تقیید مالکیت به زمان، که مصداق واضح مالکیت موقت است، و تقیید به زمانیات، که فرع مورد بحثْ مصداق آن است، و صورت نخست را در نظر علامه ممنوع، و صورت دوم را جایز شماریم.
4. فرع دیگرى در وقف مطرح است که مىتواند مصداق مالکیت موقت باشد و آن هنگامى است که وقف بر فرد یا افرادى تا زمان معیّنى واقع گردد و سپس وقف به طور دایم بر فقیران یا مانند آنها ادامه یابد، مانند اینکه گفته شود: »وقف نمودم این را براى یک سال بر زید و سپس بر فقرا«.
علامه حلى در »تذکره« و »تحریر« اینگونه وقف را صحیح مىداند54 و حتى در »تذکره« بر صحت آن ادعاى اجماع مىکند. برخى دیگر از فقیهان نیز این فرع را طرح نموده و آن را صحیح مىشمارند.55 ولى علامه در »قواعد« مىگوید: »در صحت چنین وقفى اشکال است«.56 فرزندش فخرالمحققین در »شرح قواعد« اینگونه توضیح مىدهد:
وجه اشکال این است که آیا موقوفعلیه مالک مىشود یا نه; اگر گفتیم مالک مىشود، این وقف صحیح نیست; زیرا اگر ملکیت حاصل شود، زوال آن نیاز به سبب دارد و ملکیت موقت در شرع وارد نشده است، برخلاف قید مدت حیات; زیرا در این صورت حیات، شرط در ملکیت است و اگر گفتیم خداوند یا واقفْ مالک است، چنین وقفى صحیح مىباشد; چون این مدت (یکسال) در واقع بیان زمان مصرف منافع عین است. والد مصنف در تذکره ادعاى اجماع بر صحت مسئله مذکور نموده است و هنگامى که من از وجه این اشکال از او پرسش کردم همین مطلب را بیان کرد. در نزد من نیز قول صحیحتر، صحت وقف مزبور است.57
محقق کرکى نیز در »شرح قواعد« همین وجه را به عنوان اشکال بیان مىکند و پس از اشارهاى به ادعاى اجماع علامه در »تذکره« بر صحت این فرع، مىگوید: »پس راهى براى قول به بطلان این فرع نیست; زیرا اجماع منقول به خبر واحد حجت است«.58
برخى از فقیهان همچون سید یزدى در »تکمله عروه« - چنانچه عبارت آن در فرع اول نقل شد - و محقق اصفهانى و سیدمحمدحسین بجنوردى، به صراحت این فرع را مصداق مالکیت موقت مىدانند، و ضمن پذیرش صحت آن، وجود آن را دلیل بر مقبولیت مالکیت موقت در شرع مىدانند.59
فقهاى اهلسنت نیز قائل به صحت این فرع هستند و برخى تصریح کردهاند که پذیرش این فرع منافاتى با شرط تأبید در وقف ندارد.60
5. برخى از فقها مالکیت بطون مختلف را در وقف خاص، مصداق مالکیت موقت مىدانند. محقق نایینى مىگوید:
قول به اینکه ملکیت موقت در شرع ثابت نشده است مسموع نیست; زیرا هیچ برهانى بر امتناع ملکیت موقت جز در بیع وجود ندارد و در بیع اجماع بر بطلان آن مىباشد. پس اگر دلیلى اقتضاى توقیت در غیربیع را داشت پذیرفته مىشود. به علاوه در وقف خاص، ملکیت براى بطون دائمى نیست.61
شیخ موسى خوانسارى که مقرر مباحث میرزاى نایینى است، در حاشیه این عبارت، اشکالى را طرح مىکند و سپس پاسخ مىدهد. او مىگوید:
گفته نشود که دَوران ملک بر مدار حیات، موجب مالکیت موقت نمىگردد; زیرا در این صورت در تمامى مالکیتها اینگونه است; چون در پاسخ مىگوییم: میان مالکیت بطون و غیر آن تفاوتى آشکار است.62
مقرر محترم این تفاوت را شرح نمىدهد، ولى برخى دیگر از فقیهان تفاوت میان مالکیت بطون با سایر مالکیتها را اینگونه توضیح مىدهند که در مالکیت دائمى و ابدى، نفسِ مالکیت ثابت است و آنچه تغییر مىکند، طرف مالکیتْ یعنى مالک است. اگرچه این ادعا به حسب دقت عقلى داراى مسامحه است; زیرا قوام مالکیت به مالک است و با تغییر آن، مالکیت نیز دگرگون مىشود، ولى به نظر عرف، این مالکیت ثابت و پایدار است. اما در مالکیت موقت، نفس مالکیت با تغییر مالک دگرگون مىشود، همچون مالکیت بطون نسبت به مال موقوف، ازاینرو گفته مىشود که بطنِ متأخر، مالکیت را از بطنِ متقدم نمىگیرد (بلکه از واقف مىگیرد).63
کلام فوق را اینگونه مىتوان شرح داد که مالک اول مىتواند مالکیت مال خود را به دو گونه منتقل نماید، شکل نخست این است که مالک، مالکیت مال خویش را به طور کامل و براى همیشه به فرد دومى واگذارد، تا او مالک همیشگى این مال شود، اما او به جهت اختیار مالکانه خویش مىتواند پس از مدتى این مالکیت همیشگى را به فرد سومى انتقال دهد. در این تغییر و تحول، آنچه ثابت است مالکیت ابدى و همیشگى است که طرف آن (یعنى مالک) تغییر مىکند. شکل دیگر انتقال مالکیت این است که مالک اول از همان آغاز مالکیت، مال خود را براى مدت محدودى به فرد دوم واگذارد - اگرچه حد زمانى این تملیک، تمامى مدت حیات فرد دوم باشد - و پس از سپرى شدن این مدت، فرد سوم را مالک مال قرار دهد. در این هنگام مالکیت فرد سوم از مالک اول به او منتقل مىشود، نه از مالک دوم و این مالکیت غیر از مالکیت محدود و موقت مالک دوم است که از میان رفته است.
با این تفسیر از مالکیت موقت، بسیارى از موارد وقفْ مصداق مالکیت موقت خواهند بود. اما برخى دیگر از فقیهان، انتقال مالکیت در بطون و طبقات مختلف وقف را به این شکل نمىپذیرند و بر این باورند که ادعاى مالکیت موقت در طبقات مختلف وقف، ادعایى بدون دلیل است.64
6. شاید بتوان گفت در میان فقهاى شیعه، علامه حلى اولین کسى است که به طور صریح مسئله مالکیت موقت را مطرح کرده است. نگارنده در میان فقهاى پیش از وى، این چنین صراحتى را ندیده است. آرا و نظریات او در برخى از فروعات قبلْ گذشت، علاوه بر آن، وى در برخى دیگر از ابواب، همچون عمرى و رقبى و هبه، مسئله مالکیت موقت در اعیان را مطرح مىکند و به روشنى مخالفت خویش را با آن ابراز مىدارد. وى در بحث عمرى و رقبى تأکید مىکند که عمرى در نظر شیعه سبب مالکیت نمىشود و پس از بیان ادلهاى نقلى بر این مطلب، اینگونه استدلال مىکند:
تملیکْ زمانمند نمىشود، مانند اینکه کسى مالى را تا مدتى بفروشد. پس در این صورت تملیک در اینگونه موارد به منافع حمل مىشود; زیرا توقیت در تملیک منافع صحیح است.65
از این عبارت علامه به صراحت فهمیده مىشود که تملیک عین همچون بیع، مدتدار و زمانمند نمىشود، برخلاف تملیک منفعت (مانند اجاره) که قابل توقیت است. وى سپس قول به بطلان تملیک موقت عین را از فقهاى شافعى نقل مىکند، آنگاه در مسئلهاى دیگر اینچنین مىگوید:
اگر هبه را در غیر عمرى و رقبى مدتدار کند و بگوید: این را تا یکسال به تو هبه کردم، یا تا زمانى که حاجیان باز گردند، یا تا هنگامى که فرزندم بالغ شود، یا تا پایان عمرم یا تا پایان عمر تو و مانند این امور، در این صورت صحیح نیست; زیرا این تملیک عین است و تملیک عین موقت نمىشود، مانند بیع; به خلاف عمرى و رقبى; زیرا ایندو در نزد ما موجب نقل اعیان نیست.66
علامه در کتاب هبه نیز همین مسئله را به صراحت بیان مىکند:
اگر هبه را زمانمند کند و بگوید: این را یک سال به تو هبه کردم، سپس مال من خواهد بود، صحیح نیست; هبه عقد تملیک عین است و چنین عقدى مانند بیع موقت نخواهد بود.67
7. علامه حلى اولین فقیه شیعى است که مسئله بیع موقت را مطرح نموده و آن را مردود دانسته است. عبارات وى در مسئله پیشین پیرامون هبه موقته و عدم صحت آن همچون بیع موقت، گذشت. وى در کتاب »نهایة الاحکام« واژه »بیع سنین« را که در حدیث نبوى(ص) از آن نهى شده است، به بیع موقت معنا مىکند.68 پس از علامه تا زمان فقهاى متأخر و معاصر، به سختى مىتوان در عبارات فقهاى شیعه مطلبى پیرامون بیع موقت یافت.
سید یزدى این مطلب را به صراحت در »حاشیه مکاسب« مطرح مىکند، او میان بیع موقت که زمان، قید تملیک است، و بیع اعیانى که براى تعیین میزان و مشخص شدن مقدار آن باید از زمان استفاده کرد و در واقع زمان قید مملوک است، تفاوت مىگذارد و قسم دوم را که هیچ اشکالى در صحت آن نیست از دایره بحث خارج مىسازد. سید اینگونه مىگوید:
آیا در حقیقت بیع شرط است که تملیک مطلق باشد یا ممکن است تملیک اعم از آن و موقت باشد؟ به عبارت دیگر هنگامى که گفته مىشود: این را تا یکسال به تو فروختم، آیا این بیع است، هرچند از نظر شرعى فاسد باشد، یا بیع نیست؟ این هنگامى است که اجل براى مملوک نباشد، که اگر اجل براى مملوک باشد، اشکالى در صحت آن نیست; مانند اینکه گفته شود: فروختم شیر این گوسفند را تا یک ماه. قول اقوى این است که تملیک در بیع باید مطلق باشد، نه به جهت عدم امکان تملیک موقت که برخى گمان کردهاند; زیرا تملیک موقت در وقف - بنابر قول مشهور و اقوى که وقف افاده تملیک مىکند - وجود دارد، بلکه به این جهت که عرف به چنین تملیکى بیع نمىگوید و یا حداقل در صدق عرفى آن شک وجود دارد و همین مقدار در حکم به عدم صحت کافى است.69
محقق نائینى بیع موقت را مردود دانسته و ادعاى اجماع بر بطلان آن مىکند.70 آیتاللّه خویى مىگوید که معنا و مفهومى براى تملیک موقت در بیع قابل تصور نیست; زیرا معناى بیع خانه این است که بایع، خانه خود را به صورت ابدى و غیرمقید به زمان به دیگرى تملیک کند. بنابراین بیع موقت صحیح نیست.71 ایشان در بخش دیگرى از کتاب خود، وقتى در مسئله خیار شرط، این رأى را برمىگزیند که دایره مالکیت از ابتدا محدود و مقید به عدم فسخ است و مُنشأ در بیع مشروط به خیار شرط، مقید به عدم فسخ مىباشد، اشکالى را طرح مىکند که مالکیت انشا شده در بیع، مالکیتى مطلق است، و بیع تا زمان خاص اجماعاً باطل مىباشد. آنگاه در پاسخ اشکال مىگوید:
شکى نیست که منشأ از جهت زمان مطلق است و بایع ملکیت مطلق و ابدى را براى مشترى انشا کرده است، ولى سخن ما در اطلاق و تقیید به زمان نیست، بلکه به زمانیات است... و قیاس نمىشود ملکیت محدود بودن منشأ به فسخ به بیع تا یکسال; زیرا دومى به ضرورت باطل است، به خلاف اولى.72
چنانکه واضح است، ایشان همچون برخى دیگر از فقیهان میان مالکیت مقید به زمان و مالکیت مقید به زمانیات تفاوت نهاده است و تنها قسم اول را در بیع مردود و باطل مىداند.
فقهاى اهلسنت به شکل روشنترى به مسئله بیع موقت پرداختهاند، تا جایى که جمعى از ایشان - از مذاهب مختلف اهلسنت - دوام و تأبید را قیدى در تعریف بیع قرار دادهاند و به این ترتیب بیع موقت را خارج از حقیقت بیع دانستهاند.
شربینى شافعى مىگوید: بعضى عقد بیع را اینگونه تعریف کردهاند: »عقد معاوضة مالیة یفید ملک عین او منفعة على التأبید«.73
بهوتى حنبلى بیع را اینگونه تعریف مىنماید: »مبادلة مال ولو فى الذمة او منفعة مباحة على التأبید«.74
سید بکرى دمیاطى بهترین تعریف را براى بیع، چنین مىداند: »هو عقد معاوضة محضة یقتضى ملک عین او منفعة على الدوام«.75
ابنعابدین فقیه مشهور حنفى، براى صحت بیع، بیست و پنج شرط برمىشمارد که یکى از آنها را عدم توقیت قرار داده است.76 ابننجیم فقیه دیگر حنفى، از مشایخ خویش نقل مىکند که بیع قبول توقیت نمىنماید و توقیت براى آن به منزله شرط فاسد است.77
نتیجهگیرى
از آرا و نظریات فقها در فروعات گذشته78 به دست مىآید که مالکیت موقت از نظر مفهومى و حکمى جایگاهى روشن و یگانه در فقه ندارد. مطرح نبودن مسئله توقیت در مالکیت در آثار فقیهان قبل از علامه حلى گویاى آن است که مفهوم مالکیت موقت در عصر علامه مفهومى نوظهور و انتزاعى به شمار مىرفته که زاییده پیشرفت و تکامل علم فقه بوده است. ازاینرو نمىتوان به مالکیت موقت به عنوان یک موضوع روشن فقهى نگریست که فقیهان آرا و فتاواى خویش را در ذیل آن مطرح کردهاند. انتزاعى بودن این مفهوم و عدم تبیین و تنقیح آن در فقه، موجب شده است که فقها علاوه بر اختلاف در حکم آن، در نفس موضوع و مفهوم آن نیز دچار تشتّت آرا شوند. جمعى از فقیهان همچون صاحب جواهر در فرع اول، فخرالمحققین در فرع چهارم، و محقق خویى در فرع هفتم میان تقیید مالکیت به زمان معیّن با تقیید آن به امرى زمانى فرق نهادهاند و شاید درصدد این برآمدهاند که تقیید مالکیت به امور زمانى را از توقیت در مالکیت خارج سازند. در حالى که برخى دیگر از فقیهان همچون سید یزدى و سیدعلى بهبهانى در فرع اول، و علامه حلى در فرع سوم، و محقق نایینى در فرع پنجم مصادیقى را براى مالکیت موقت ذکر کردهاند که مالکیت به هیچ وجه مقید به نفس زمان نشده است، بلکه قید مالکیت امرى زمانى و قابل زوال مىباشد. به عبارت دیگر، ارائه مصادیق مختلف براى مالکیت موقت، که از وقف تا مدت معیّن و بیع موقت آغاز و تا مالکیت بطون و مالکیت عبد و مالکیت در بدل حیلوله ادامه مىیابد، گویاى آن است که فقیهان در مفهوم مالکیت موقت داراى رأى واحد و نظر یکسانى نیستند.
حکم مالکیت موقت نیز سرنوشتى همچون مفهوم آن دارد. برخى همچون سید یزدى در فرع اول به صراحت هرگونه توقیت در مالکیت را مىپذیرد، ولى محقق کرکى توقیت در مالکیت را به هر شکل انکار مىکند. در عین حال فرع چهارم را که مصداق مالکیت موقت مىداند، به دلیل وجود اجماع منقول مىپذیرد.
به نظر مىرسد مهمترین مشکل در مقابل مالکیت موقت، چنانکه بعضى نیز اشاره کردهاند، ناشناخته بودن و یا به عبارت دقیقتر عدم رواج آن در فقه است. غالب اسباب تملک و تملیک در فقه، سبب ایجاد مالکیت مرسل و مطلق مىباشند. اما با این وجود نمىتوان نادیده گرفت که مالکیت موقت در فقه مصادیقى نادر، اما واضح و روشن همچون فرع چهارم دارد که سرسختترین مخالف را همچون محقق کرکى وادار به پذیرش کرده است. ازاینرو مىتوان ادعا کرد که فقیهان شیعه در مقابل مالکیت موقت موضعى یکسان و هماهنگ ندارند، و نمىتوان حکم به انکار و یا اثبات اینگونه مالکیت را به فقه شیعه نسبت داد، و در بررسى این مفهومِ اعتبارى، راهى جز تأمل و دقت در دلایل اثبات و انکار نمىباشد.
دلایل نفى مالکیت موقت
دلیل اول:
در بحث پیرامون جایگاه مالکیت موقت در حقوق، سخن از صفت دوام براى حق مالکیت به میان آمد و بیان شد که حقوقدانان براى این وصف سه معناى متفاوت ذکر کردهاند. اینک همین وصف مىتواند - در یکى از معانى سهگانه آن - مانعى براى مالکیت موقت باشد، و به عنوان دلیلى بر رد آن اقامه شود.
ما در همان مبحث روشن ساختیم که با تحلیل صفت اطلاق حق مالکیت که مهمترین وصف آن است، به هر سه معناى دوام خواهیم رسید و به این نتیجه رسیدیم که صفت اطلاق و دوام با مالکیت موقت سازگار نمىباشد و قابل جمع با آن نیست. به عبارت دیگر، به اعتبار و نفوذ این دلیل بر انکار مالکیت موقت اذعان نمودیم و در پایان این نکته را یادآور شدیم که در صورتى مىتوان مالکیت موقت را به عنوان یک نهاد حقوقى پذیرفت که دست از برخى عناصر و صفات مرسوم و سنتى حق مالکیت در حقوق برداشته شود و تعریف و تحلیلى نوین، و در عین حال واقعى و متقن از حق مالکیت ارائه شود، که با مالکیت موقت سازگار باشد.
برخى از معاصران پنداشتهاند که حقوقدانان مىبایست دلیلى بر اعتبار صفت دوام براى حق مالکیت ارائه کنند و به صرف ادعاى وجود چنین صفتى، نمىتوان از پذیرش مالکیت موقت استنکاف ورزید; زیرا مادامى که وصف دوام در تعریف مالکیت اخذ نشده باشد، امکان جمع حق مالکیت با توقیت وجود دارد و چون به اعتقاد وى مالکیتْ مرادف با واجدیت است، خصوصیت دوام در آن یافت نمىشود، ازاینرو زمانمند نمودن حق مالکیت بدون اشکال است.79
به نظر مىرسد چند نکته مورد غفلت قرار گرفته است:
1. حقوقدانان با تحلیل عناصر و صفات حق مالکیت، در واقع به تعریف دقیق این مفهوم اعتبارى پرداختهاند. مقصود آنان از عناصر و صفات مالکیت، چیزى جز ترسیم حدود و اندزههاى حقیقت این مفهوم اعتبارى نیست. ازاینرو جاى تردید نیست که به نظر آنان صفت دوام در تعریف حق مالکیت اخذ شده است. گویا مستشکل گمان کرده است که تعاریف همیشه مىبایست در یک جمله و تحت چند واژه که بیانگر جنس و فصل معرَّف است، ارائه گردد. در صورتى که تحلیل مفاهیم و تجزیه آنها به عناصر و صفات تشکیل دهنده آنها، راهکارى مناسبتر و گویاتر در معرفى مفاهیم است.
2. مستشکل به دنبال چه نوع دلیلى براى احراز وصف دوام است؟ تعریف و یا به عبارت دیگر تجزیه و تحلیل مفاهیم اعتبارى نزد عقلا و عرف، جز با دقت و کاوش در ارتکازات عقلا و عرف میسّر نیست و بهترین دلیل بر صدق اینگونه تعاریف، انطباق دقیق آنها بر موارد و مصادیق اعتبار مفاهیم فوق نزد عرف است و جاى تردید نیست که غالب مصادیق حق مالکیت نزد عرف، مقرون به صفت دوام است و البته اگر موارد خلافى یافت شود که قابل توجیه و تبیین براساس تعریف ارائه شده نباشد، مىتواند نقضى بر تعریف مذکور تلقى گردد.
3. فقه اسلامى و یا فقه امامیه، نظام حقوقى مستقلى است و مفاهیم و تعاریف که امور اعتبارى هستند، مىتوانند در هر نظام حقوقى، جایگاهى متفاوت با نظامهاى حقوقى دیگر داشته باشند، ازاینرو این امکان و احتمال وجود دارد که وصف دوام از نظر فقهى، از صفات و ویژگىهاى ضرورى و همیشگى مالکیت نباشد، و بتوان در فقه، تصویرى قابل قبول از مالکیت موقت ارائه داد.
دلیل دوم:
در نظر حقوقدانان یکى از عناصر تشکیلدهنده حق مالکیت، حق تصرف است. این عنصر حق مالکیت که در بخش مربوط به بررسى مفهوم مالکیت در حقوق مورد اشاره قرار گرفت، به دو قسم تصرف مادى و اعتبارى تقسیم مىشود. به عبارت روشنتر، مالک حق دارد هرگونه تصرف اعتبارى همچون نقل و انتقال تمامى یا بخشى از حق خویش و یا تصرف مادى، مانند تغییر و یا اتلاف را در مورد مملوک خویش اعمال نماید. در حالى که در مالکیت موقت، مالک تنها در مدت محدودى حق مالکیت بر مملوک را دارد و پس از آن مال به مالک اول و یا فرد دیگرى منتقل مىشود. در طول این مدت محدود، اگر مالک تمامى عناصر تشکیلدهنده حق مالکیت، ازجمله حق تصرف را دارا باشد، مىتواند مملوک خویش را نابود سازد و یا در آن تغییرات اساسى ایجاد نماید. در این صورت بازگشت مال به مالک بعدى دچار اشکال مىشود. اگر مالک در طول این مدت فاقد حق اینگونه تصرفات باشد، این حق، حق مالکیت نیست و عناصر تشکیلدهنده آن را که همیشه ملازم با آن است، دارا نمىباشد.
در بخش بررسى مالکیت موقت در حقوق، تلویحاً اعتبار این دلیل را پذیرفتیم و تصریح کردیم که عنصر حق تصرف در حق مالکیت، با زمانمند نمودن این حق سازگار نیست و ازاینرو تصور مالکیت موقت را دشوار و بلکه ناممکن مىسازد. این دلیل مهمترین دلیلى است که برخى از حقوقدانان بر انکار مالکیت موقت اقامه کردهاند و بلکه در برخى از منابع حقوقى تنها به همین دلیل بسنده شده است.80
یکى از مدافعان مالکیت موقت، وجود اینگونه مالکیت را بدون تحقق همه جوانب حق تصرف بلامانع دانسته است. وى براساس نظر برخى از فقیهان - که پیش از این در بخش بررسى مفهوم مالکیت در فقه گذشت - مبنى بر تفاوت نهادن میان مالکیت و سلطنت، چنین مىگوید:
مالکیت و سلطنت دو مفهوم جدا از یکدیگرند و در حقیقت سلطنت انسان بر مال، نتیجه و اثر مالکیت اوست، نه آنکه عین مالکیت و مرادف آن باشد... بر این اساس نمىتوان مالکیت موقت را صرفاً به این دلیل که مالک، قدرت بر اتلاف مالش را در مدت معیّن ندارد، منافى با طبیعت مالکیت دانست; زیرا قدرت مالک بر اتلاف مال خود، اگرچه برخاسته از طبیعت حق مالکیت است ولى جزء آن نیست. به عبارت دیگر، سلطه مالک بر اتلاف آن، از آثار مالکیت است که به استناد قاعده تسلیط براى مالک ثابت شده است، نه از اجزاى طبیعت یا لوازم ذاتى و جدانشدنى آن. بنابراین مىتوان تصور کرد که رابطه مالکیت بین مالک و مال برقرار باشد، ولى مالک به دلایل مختلف، حق از بین بردن مالش را نداشته باشد.81
به نظر مىرسد این پاسخ از جهاتى قابل انتقاد است:
1. نویسنده محترم میان پیشفرضها و مباحث مترتب بر آنها در فقه و حقوق خلط نموده است، و میان این دو نظام حقوقى مستقل، تفکیک لازم را نکرده است. ما پیش از این ثابت کردیم که مفهوم مالکیت در فقه، با جایگاه این مفهوم در حقوق متفاوت است و عدم تفکیک میان این دو اصطلاح متفاوت، موجب شده است که محقق مذکور اصطلاح عام مالکیت را در فقه با اصطلاح خاص آن در حقوق یکى پندارد;82 زیرا هنگامى که ما این پیشفرض را در حقوق پذیرفتیم که حق مالکیت به عناصر سهگانه تجزیه مىشود، که یکى از آنها حق تصرف است، باید توجه داشته باشیم که مقصود حقوقدانان از عناصر سهگانه، تجزیه حق مالکیت است. به عبارت دیگر حق تصرف، جزئى از حق مالکیت خواهد بود، همانطور که حق استعمال و حق استثمار دو جزء دیگر آن است و مجموع این سه جزء، حق مالکیت را تشکیل خواهد داد. ازاینرو - چنانکه گذشت - حق مالکیت در قانون مدنى مصر، ماده 802، با بیان همین سه عنصر تعریف شده است. پس حق تصرف، جزئى از مفهوم و معناى حق مالکیت است، که هیچگاه از آن منفک نمىشود و اگر قرار باشد این حق فاقد یکى از مهمترین اجزاى خود باشد، در این صورت به گفته برخى از حقوقدانان، تبدیل به حق انتفاع مىگردد.83
شاهد روشنى که نشاندهنده عدم تبیین این دو اصطلاح فقهى و حقوقى در کلام نویسنده فوق مىباشد، استشهادى است که وى به کلام محقق بجنوردى مىنماید. او براى اثبات اینکه حق تصرف و یا سلطنت از آثار غیرلازم مالکیت است، نه جزء ماهیت و لوازم ذاتى آن، این کلام مرحوم بجنوردى را نقل مىکند:
الاثر فیما نحن فیه - اى التصرفات فى العین وجواز ورود التقلبات علیه - لیس اثراً لطبیعة الملک مطلقا، سواء أکان طلقا او غیر طلق، بل اثر للملک الطلق.84
چنانچه واضح است مرحوم بجنوردى میان مالکیت مطلق، و مطلق مالکیت فرق نهاده است و پذیرفته است که سلطنت و حق تصرف، از آثار ملازم مالکیت مطلق است، نه مطلق مالکیت و ما پیش از این روشن ساختیم که مقصود حقوقدانان از حق مالکیت، مالکیت مطلق است. پس وقتى استدلالکنندگان بر انکار مالکیت موقت، مدعى مىشوند که حق تصرف که یکى از عناصر سهگانه حق مالکیت است، در مالکیت موقت از میان مىرود، نمىتوان از اصطلاح آنان خارج شد و براساس اصطلاح فقهى به آنان پاسخ داد. مگر آنکه به صراحت پیشفرضهاى حقوقى مورد مناقشه قرار گیرد و تجزیه حق مالکیت به این سه عنصر انکار شود.
2. حقوقدانان و فقیهان پیوسته باید از اختلاط مفاهیم فلسفى با حقایق اعتبارى، حقوقى و عرفى برحذر باشند. مفاهیمى همچون جزء ماهیت و طبیعت، یا لازم ذاتى و غیره در دامنه اعتباریات جایگاه دیگرى پیدا مىکند. به عبارت روشنتر، حتى اگر بپذیریم که حق تصرف از آثار مالکیت است، باز مىتوان گفت که عقلا مىتوانند براى فرق نهادن میان حقهاى اعتبارى مختلف از یکدیگر، آنها را از آثار ایشان بازشناسند; زیرا مهمترین ویژگى هر حقى، اثرى است که بر آن مترتب مىشود. ازاینرو حقى که بالاترین آثار را براى صاحب آن دارد به حق مالکیت تعبیر مىشود و اگر این حق یکى از مهمترین آثار خود را، که حق تصرف مادى و اعتبارى است، از دست دهد، حق انتفاع خواهد بود. پس مردم حقوق عینى را از طریق آثار و ثمرات آنها تعیین و شناسایى مىکنند و اگر حقى از نظر اثر همانند حق مرتبه نازلتر باشد، دیگر هیچ دلیلى وجود ندارد تا نام حق برتر بر آن نهاده شود. ازاینرو مىتوان گفت: حقوق اعتبارى براساس آثار خود تعریف مىشوند و اثر هر حقى در مفهوم و ماهیت آن اخذ شده است. به همین جهت حقوقدانان حق مالکیت را به سه عنصر فوقالذکر تحلیل و تجزیه نمودهاند و مقصودشان از عنصر، جزء تشکیلدهنده آن حق است; یعنى با اجتماع آن سه حق، حق مالکیت به وجود مىآید و اگر هریک از آن سه مفقود شود، حقى دیگر شکل خواهد گرفت.
پاسخ سومى از سوى یکى دیگر از فقهپژوهان ارائه شده است که خلاصه آن چنین است:
1. حق تصرف اعم از تصرفات اعتبارى و مادى است و مىتوان در مالکیت موقت ادعا نمود که مالک تنها از تصرف مادى که موجب اتلاف و یا تغییر اساسى مال مىشود، ممنوع است. در این صورت مالکیت موقت، مقرون با حق تصرف است و تنها بخشى از عنصر حق تصرف، که تصرف مادى است از مالکیت سلب گردیده و بخش دیگر آن که حق تصرف اعتبارى همچون نقل و انتقال مىباشد، بر جاى خویش باقى است. پس نمىتوان ادعا کرد که عنصر سوم حق مالکیت، که حق تصرف است، در مالکیت موقت مفقود مىباشد.
2. در مالکیت دائم نیز مواردى وجود دارد که استثناى بر حق تصرف است، همچون مالکیت مشاع که تلف نمودن هریک از شرکا منوط به اذن شریکان دیگر است. پس نمىتوان از فقدان این حق در مالکیت موقت نتیجه گرفت که اصل اینگونه مالکیت که بدون حق تصرف است، ناممکن است.
3. دلیلْ اخص از مدعاست; زیرا آنچه به عنوان دلیل ذکر شد، ملازمه میان »داشتن حق تصرف« و »داشتن حق تخریب و تلف« بود. آرى در جایى که مملوکْ مسکن یا مال منقولى باشد که بتوان آن را تخریب و تلف نمود، ممکن است جاى این ملازمه باشد. اما در موردى که اصلاً تخریب و تلف مورد ندارد، همچون مالکیت موقت دو کشاورز بر زمینى در نیمى از سال، در این صورت به هیچ وجه تخریب معنا پیدا نمىکند.
4. به چه دلیل اگر مالکیت موقت با حق تصرف مقرون باشد، به مالکیت دائم تبدیل مىشود؟! این سخن عین مدعاست و دلیلى براى آن اقامه نشده است.85
به نظر نگارنده تمام پاسخهاى ارائه شده قابل مناقشه است:
1. اینکه حقوقدانان عناصر تشکیلدهنده مالکیت را به سه و یا بیشتر86 تجزیه نمودهاند، تنها یک اصطلاح است و تعداد در آن به هیچ وجه موضوعیت ندارد. آنچه مهم است اصل حقیقت این عناصر چندگانه است. حقوقدانان، ما را به این واقعیت راهنمایى مىکنند که مالک حق همهگونه بهرهبردارى از مال خود (حق استعمال) و واگذارى این حقوق به دیگران (حق استثمار) و نقل و انتقال آن، و همچنین اتلاف و تغییر آن (حق تصرف) را دارد و این همان مالکیت مطلقهاى است که اصطلاح اخص مالکیت مىباشد و متعلق به علم حقوق است و مجموعه این عناصر برگرفته از صفت اطلاق حق مالکیت است. حال در این جهت چه تفاوتى مىکند که اصطلاح حق تصرف (abatendiJus) شامل هر دو قسم تصرف مادى و اعتبارى باشد87 و یا همچنانکه بعضى گفتهاند، این اصطلاح منحصر به تصرفات اعتبارى باشد و تصرفات مادى در زمره حق استعمال جاى گیرد88 و یا به نظر برخى دیگر، هریک به عنوان عنصرى جداگانه تلقى شود.89 تمامى اینها صرفاً اصطلاح است و تفاوتى در حقیقت حق مالکیت ایجاد نمىکند. مهم این است که مالک این حق را دارد که مال خویش را تلف سازد و یا در آن تغییرات اساسى دهد و اگر مالکیتى فاقد این حق باشد، دیگر حق مالکیت مطلقه (اصطلاح اخص) نخواهد بود.
2. مالکیت مشاع و یا برخى موارد دیگر که در مقاله نویسنده محترم آمده است، نمىتواند استثنایى در مورد حق تصرف تلقى شود; زیرا در اینگونه موارد آنچه سبب مىشود که مالک نتواند در مال خود انواع تصرفات را اعمال نماید، کاستى در اصل حق مالکیت او نیست، بلکه وجود مانع و مزاحمت براى آن است که سبب مىشود تا این مالکیت نتواند از یکى از عناصر خویش بهرهمند شود. ازاینرو در مالکیت مشاع، نهتنها عنصر تصرف مادى، بلکه عنصر حق استعمال و حق استثمار هم منوط به اذن دیگر شرکاست و ناقد محترم براساس مبناى خود که استثنا نمودن حق تصرف مادى در اینگونه مالکیت است، باید پاسخ دهد که این چگونه مالکیتى است که بیشتر عناصر آن استثنا شده و فاقد آنهاست؟! در حالى که به نظر ما مالکیت مشاع تمامى عناصر خود را دارد و هیچیک استثنا نشده است، بلکه آنچه موجب محدودیت این عناصر مىشود، وجود مانع (حق مالکیت دیگران نسبت به این مال) است. چنانچه همه حقوقدانان پذیرفتهاند که هرگاه حق مالکیت افراد با حقوق اهم عمومى مزاحمت یافت، این حق محدود مىشود. پس حق مالکیت در مالکیت مشاع اقتضاى همه عناصر خویش را دارد، ولى وجود مانع است که سبب مىشود برخى یا بیشتر این عناصر اعمال نشود و تفاوت ننهادن میان مقتضى و مانع، سبب اشتباه نویسنده مذکور شده است.
سایر مثالهاى ایشان که یکى مصداق حق ارتفاق و دیگرى مربوط به مالکیت آپارتمان است، خالى از این نقد نیست.
3. نویسنده با یک مثال خواسته است موردى را نشان دهد که تلف و تغییر در آن معنایى ندارد و نتیجه بگیرد که لااقل در این مثال مالکیت موقت ممکن است. در حالى که به نظر مىرسد هیچ موردى را نتوان یافت که مال دچار تغییر و یا تلف نشود. در مثال فوق نیز کافى است یکى از کشاورزان آنچنان تصرفى در زمین بنماید که به طور عادى زراعت در آن را ناممکن سازد; مانند اینکه آب رودخانهاى بزرگ را به روى آن باز کند، و یا زمین را تا اعماق آن نمکزار نماید، و یا با مواد شیمیایى خطرناک آغشته سازد.
4. مقصود دکتر سنهورى و دیگران از اینکه مالکیت موقت اگر با حق تصرف مقرون باشد به مالکیت دائم تبدیل مىشود، این است که غرض از مالکیت موقت، انتقال مال بعد از سپرى شدن مدت محدود به مالک اول و یا دیگرى است، و اگر قرار باشد قبل از این انتقال، مالک موقت این حق را داشته باشد که مال را بالمرّه نابود سازد، در این صورت این نقض غرض است و مالى باقى نخواهد ماند تا به مالک اول یا دیگرى منتقل شود. پس مالکیت موقتى که مالک آن حق نابود ساختن مال را دارد، با غرض اصلى مالکیت موقت سازگار نیست، بلکه با غرض اعتبار مالکیت دائمى همخوانى دارد.
دلیل سوم:
آقاى سعید شریعتى در مقاله خویش به نقل دلیلى مىپردازد که آن را از آثار محقق اصفهانى اقتباس کرده است. وى در توضیح این دلیل مىگوید: »مالکیت از اعراض قارّ است، و از آنجا که عرض قارّ، محدود و مقید به زمان نمىشود، مالکیت نیز قابل تحدید به زمان نخواهد بود«.
وى سپس پاسخ مرحوم اصفهانى را بیان مىکند که ایشان تقیید و تحدید موجودات به زمان را به دو قسم تقسیم مىکند. قسم اول تقیید بالذات است که در اعراض غیرقارّ همچون حرکت محقق مىشود. در این قسم، ذات عرض تدریجىالحصول است و قابل تقسیم به قطعات زمانى است، برخلاف قسم دوم که امور قارّند و ذات آنها قابل تقسیم به قطعات زمانى نیست، ولى این امور چون در ظرف زمان قرار دارند، مىتوان آنها را با توجه به زمانهاى مختلف، به بخشهاى زمانى تقسیم نمود و مالکیت از قسم دوم است.
آقاى شریعتى پس از نقل این گفتار محقق اصفهانى، پاسخى را خود ضمیمه آن مىکند: »مالکیت اساساً از اعراض نیست، بلکه صرفاً امر اعتبارى است و لذا جعل و رفع، و کیفیت اعتبار آن به دست منشأ اعتبار آن است«.90
به نظر نگارنده نکتهاى بر آقاى شریعتى مخفى مانده است و همین سبب شده است که ایشان گمان کند در عبارات محقق اصفهانى، دلیلى بر انکار مالکیت موقت یافته است. براى روشن شدن مقصود مرحوم اصفهانى، لازم است سخنان وى با دقت مورد تحلیل قرار گیرد. وى در بحث صحت اجاره بعد از مرگ موجر یا مستأجر، مواردى را از این حکم استثنا نموده است. آنگاه یکى از این موارد را اجاره مال موقوفه توسط بطن اول به مدتى افزون بر زمان حیات ایشان قرار داده است. سپس اضافه مىکند که ادعاى صحت در مورد این فرع ممکن است به این شکل باشد که گفته شود مالکیتى که واقف براى تمامى بطون قرار داده است، مالکیتى یگانه و مرسل مىباشد و امر واحد، تکثر و تبعّض برنمىتابد و چون مالکیت عرض قار است، پس متحد و مقید به زمان نمىشود. ازاینرو مالکیت تقسیم به زمان نمىشود; چون مالکیت براى تمامى نسلهاست نه اینکه هر نسل مالکیتى جداگانه داشته باشد. پس لازمه این سخن این است که تنها یک مالکیت است که براى بطن اول قرار داده شده و سپس همان مالکیت براى بطن دوم، و هکذا و چون هر بطن مالکیت مرسله واحده را داراست، پس مىتواند آن را اجاره مدت مازاد بر حیات خود دهد.
محقق اصفهانى در پاسخ مىگوید: مالکیت مرسله متعدد نمىشود; یعنى اینجا چند مالکیت مرسله نداریم، اما بسط مالکیت مرسله بر همه بطون بىاشکال است; زیرا توهم امتناع تحدید و تقیید مالکیت به زمان با این توضیح رفع مىشود که تحدید به زمان گاهى بالذات است، چنانچه در اعراض غیرقار مىباشد، و گاهى بالعرض، چنانچه در اعراض قار است. اینگونه اعراض اگرچه مقدر به زمان نمىشوند، ولى زمان بر آنها مىگذرد. پس مىتوان آنها را با این زمان و یا زمان دیگر لحاظ کرد. پس امر واحد مستمر به لحاظ زمانهایى که بر او مىگذرد تقطیع مىشود و براى هر بطنى قطعهاى از این زمان قرار داده مىشود.91
به نظر مىرسد این بحث ارتباطى با مسئله امکان مالکیت موقت ندارد; زیرا گوینده در کلام محقق اصفهانى براى تصحیح اجاره مال موقوفه توسط نسل اول بعد از مرگ آنان، اینگونه استدلال مىکند که چون مالکیت عرض قار است، پس با گذشت زمان بر آن، تعدد نمىیابد و به مالکیتهاى متعدد تبدیل نمىشود، به گونهاى که هریک قید ماهوى جداگانه، که همان بُعد زمانى اوست، پیدا کند و در نتیجه ماهیات مختلف متولد شود. ازاینرو نسل اول مالکیت منافع مال موقوفه را، که یک مالکیت بیشتر نیست، به مستأجر اجاره مىدهد تا مدت معیّنى که آن مدت افزون بر زمان حیات ایشان است و چون مالکیت نسل اول نسبت به مال موقوفه، فردى مباین با مالکیت نسل دوم نسبت به مال موقوفه نیست و تنها یک مالکیت واحد وجود دارد که توسط واقف به همه نسلها منتقل شده است، پس با مرگ نسل اول و انتقال مالکیت عین به نسل دوم، فرد جدیدى از مالکیت متولد نمىشود تا صحت اجاره با مشکل مواجه شود، بلکه همان فرد سابق که منافعش به مستأجر تملیک شده است و زمان اجاره آن هنوز به سر نیامده است، به نسل بعدى منتقل مىگردد. همچون انتقال عین مستأجره با مرگ موجر به ورثه او.
به عبارت دیگر، گوینده تنها درصدد این است که ثابت کند گذشت زمان بر مالکیت، موجب تغییر ماهوى آن و تعدد یافتن ذاتى آن نمىشود، نه اینکه مالکیت به اعتبار مرور زمان قابل تمیز و تقسیم غیرذاتى نیست و مرحوم اصفهانى نیز دقیقاً به همین نکته پاسخ مىدهد که چون تغییر و تقطیع غیرذاتى مالکیت و هر عرض قارى ممکن است، پس همین مقدار کافى است که واقف به هر نسلى به اعتبار زمان حیاتشان قطعهاى از مالکیت واحده را تملیک نماید. پس هر نسلى نمىتواند منافع عین موقوفه را به مدت مازاد بر زمان حیات خود اجاره دهد; زیرا مالکیت او چنین گسترهاى را ندارد.
اگر در تفسیر و شرح کلام محقق اصفهانى این بیان را نپذیریم که تقطیع عرضى مالکیت مورد قبول گوینده فرضى مىباشد، جاى این سؤال به جدّ مطرح است که چگونه او اصل عقد اجاره را که تملیک منافع در مدت معیّن مىباشد پذیرفته است. به بیان دیگر چون فقها عقد اجاره را به تملیک منافع در مدت معیّن تعریف کردهاند، ممکن نیست مالکیت موقت را لااقل در مالکیت منافع انکار نمایند.
دلیل چهارم:
آیتاللّه خویى در بحث اجاره عین در مدت خیار، استدلالى بر امتناع مالکیت موقت در اعیان بیان مىکند، که به این قرار است:
عین چون از جواهر است ممکن نیست مقیّد به زمان گردد... ازاینرو گفته نمىشود: خانه امروز و خانه فردا، بدین معنا که یکى غیر از دیگرى باشد. ولى منافع چون از اعراض هستند با زمان قابل اندازهگیرى مىباشند و مىتوان تملک منفعت را مقید به زمان خاصى نمود، برخلاف عین که ممکن نیست تملیک عین براى فردى در مدت معیّنى محقق شود.92
این دلیل بر نفى مالکیت موقت در اعیان بىاشکال نیست:
1. بنابر نظریه حرکت جوهرى که ذات جوهر را در حال دگرگونى و تغییر مىداند، زمان در کنار سه بُعد دیگر ماده (طول، عرض و عمق) بُعد چهارم آن خواهد بود، که در ذات و ماهیت جوهر مندرج است و نمىتوان جوهر جسمانى را بدون آن تصور کرد. بنابراین مىتوان گفت: خانه امروز و خانه فردا; زیرا ماهیت و جوهر خانه همچون اعراض آن به اعتبار زمانهاى مختلف دگرگون مىشود.93
2. در مالکیت موقت، عین مقید به زمان نمىشود. بلکه مالکیت آن مقید به زمان مىشود. به بیان روشنتر، تملیک موقت یعنى مالکیت عین در قطعه مشخصى از زمان به دیگرى منتقل مىشود، نه آنکه عین در قطعه مشخصى از زمان، به دیگرى تملیک شود.94
دلیل پنجم:
یکى از معاصران با استناد به قاعده تسلیط (الناس مسلطون على اموالهم) درصدد اثبات سه صفت معروف حق مالکیت در حقوق که عبارت است از: اطلاق، دوام و انحصارى بودن، برآمده است. آنگاه صفت دوام را بهگونهاى معنا مىکند که قابل جمع با مالکیت موقت نیست. وى اینچنین مىگوید:
در حقوق اسلام با استناد به قاعده تسلیط، مالکیت سه ویژگى دارد: مطلق بودن، انحصارى بودن و دائمى بودن. ویژگى اخیر به این معناست که وقتى فردى مالک چیزى شد تا زمانى که مالک آن است، بدون مقید بودن به زمان خاص، حق استفاده و بهرهبردارى از آن را دارد. یکى از تفاوتهاى مستأجر، و به طور کلى کلیه اشخاصى که از طرف مالک حق استفاده و انتفاع از ملکى را پیدا مىکنند، همین است که استفاده و بهرهبردارى مالک، مقید به زمان و وقت خاص نیست، ولى حق انتفاع اشخاص دیگر فقط در محدوده زمانى مشخص امکانپذیر است.95
در پاسخ به استدلال ایشان مىتوان گفت:
1. با دقت در مباحث تفصیلى مطرح شده در کتاب ایشان، که بررسى آن مجالى دیگر مىطلبد، این نکته به دست مىآید که وى میان اصطلاح اخص مالکیت در حقوق، با اصطلاح اعم آن در فقه فرقى ننهاده است و در نتیجه غفلت کرده است که فقیهان نتیجه اجاره را مالکیت منفعت مىدانند، نه واگذارى حق انتفاع، و میان ایندو تفاوتهاى گوناگونى قائل هستند.96 خلط میان مالکیت منفعت و حق انتفاع در عبارت فوق نیز روشن است.
2. مفاد قاعده تسلیط که اطلاق سلطنت مالک بر مالش است (الناس مسلّطون على اموالهم)، موقوف بر بقاى موضوع بر عنوان وصفى خود است. یعنى مادامى که مال او (موضوع) این وصف را دارد که مال اوست، حکم سلطنت جارى است، ولى اگر مال به هر دلیلى از مالکیت او خارج شد، دیگر وصف اضافى »مال او« بر آن صدق نمىکند، تا حکم سلطنت جریان یابد. به این ترتیب هیچگاه حکم در موضوع خود تصرف نمىکند، بلکه با فرض وجود آن جریان مىیابد. پس اگر به هر دلیلى مالکیت مالى موقت و زماندار شد، قاعده تسلیط تنها دلالت بر سلطنت مالک در مدت مالکیت او را دارد و هیچ منافاتى با توقیت مالکیت ندارد.
دلیل ششم:
آقاى سعید شریعتى در مقاله خویش، ویژگى انفکاکناپذیرى مالکیت از عین را یکى از دلایل مخالفان مالکیت موقت معرفى کرده است و این مطلب را به برخى از حقوقدانان، ازجمله دکتر سنهورى نسبت داده است.
وى در بیان این دلیل اینگونه شرح مىدهد که به عقیده حقوقدانان، یکى از ویژگىهاى مالکیت آن است که همواره با مملوک همراه است و تا وقتى که شىء مملوک باقى است، مالکیت آن نیز باقى مىباشد. البته تفکیکناپذیرى مالکیت از مملوک، به معناى عدم انتقال آن به افراد دیگر نیست; زیرا حق مالکیت در این موارد قطع نشده است تا مجدداً ایجاد شود، بلکه مالکیت منتقلالیه ادامه مالکیت گذشته است. این ویژگى نتایج چندى را به دنبال دارد، که یکى از آنها این است که مالکیت نمىتواند مقید به زمان شود.
او سپس در پاسخ به این استدلال چنین مىگوید:
انفکاکناپذیرى مالکیت یعنى حق مالکیت از شىء مملوک جدا نمىشود، نه اینکه از شخص مالک قابل انفکاک نباشد و تفاوتى بین انتقال مال به وسیله اسباب ناقله مالکیت و مالکیت موقت به نظر نمىرسد... و در مالکیت موقت که مال از مالک - مثلاً - به مدت یکسال به دیگرى منتقل مىشود، پس از سپرى شدن یکسال، مالکیت عین زایل نمىشود، بلکه به همان مالک اصلى بازمىگردد. بنابراین هیچگونه انفکاکى بین مالکیت و مال صورت نمىگیرد.97
به نظر مىرسد ایشان در این مبحث به درستى مقصود حقوقدانان را درنیافته و گمان کرده که عدم انفکاک مالکیت از عین، ازجمله دلایل انکار مالکیت موقت است. در صورتى که با دقت در منابع حقوقى، ازجمله منابع مورد اشاره وى، روشن مىشود که حقوقدانان اینگونه استدلال نکردهاند.
دکتر سنهورى - چنانکه گذشت - »دوام مالکیت« را یکى از صفات حق مالکیت برشمرده است و براى این صفت سه معنا بیان کرده است که دو معناى اول آن به نظر ایشان مورد اتفاق حقوقدانان است و معناى سوم که معارض با مالکیت موقت است، مورد اختلاف مىباشد. انفکاکناپذیرى حق مالکیت از عین مملوک، اولین معناى اجماعى حقوقدانان است که به نظر سنهورى و سایر حقوقدانان، به همان دلیل که آقاى شریعتى اشاره کرده است هیچ تعارضى با مالکیت موقت ندارد.98
البته برخى از حقوقدانان بعضى از صورتهاى غیرمتعارف مالکیت موقت را، مانند هنگامى که مالى به طور موقت به مالکیت مالکى درمىآید که بعد از سپرى شدن مدت، مال بدون مالک مىشود، مغایر با معناى اول صفت دوام (انفکاکناپذیرى حق مالکیت از عین) مىدانند،99 ولى واضح است که عدم امکان چنین فرضى ناشى از توقیت مالکیت نیست، بلکه منشأ آن فرض مملوک بدون مالک، و به عبارت دیگر بدون حق مالکیت است. پس هیچ حقوقدانى در صورتهاى متعارف مالکیت موقت، که مملوک بعد از سپرى شدن اجل به مالکیت مالک اول و یا فرد دیگرى منتقل مىشود، ادعاى تعارض مالکیت موقت با دوام مالکیت به معناى اول را نکرده است.
دلیل هفتم:
صاحب جواهر در مسئله وقف بر کسانى که غالباً منقرض مىشوند، مىگوید: »... ولیس هذا من التوقیت فى الملک او فى الوقف الذى قد حکینا الاجماع على عدم جوازه«.100
برخى از این کلام اینگونه برداشت کردهاند که وى بر نفى مالکیت موقت ادعاى اجماع کرده است، و سپس با استناد به مواردى از فروعات فقهى که بعضى از فقیهان مالکیت موقت را در آنها پذیرفتهاند، سعى در تضعیف این اجماع نموده است.101
اما به نظر مىرسد اجماع مورد ادعاى صاحب جواهر، تنها مربوط به نفى توقیت در وقف است، نه توقیت در مطلق ملک; زیرا در عبارات گذشته »جواهر«، که به تصریح وى این اجماع پیش از این نقل شده است، تنها اجماع بر نفى توقیت در وقف و یا به عبارت دیگر شرط دوام در وقف دیده مىشود. وى در آغاز بحث شرایط وقف، اینچنین مىگوید:
القسم الرابع فى شرایط الوقف وهى اربعة: الدوام والتنجیز والاقباض واخراجه عن نفسه، بلا خلاف اجده فى الاول، بمعنى عدم توقیته بمدة کسنة ونحوها. بل الاجماع محصلة ومحکیة فى الغنیة وعن الخلاف والسرائر علیه.102
پس همچنانکه هیچیک از فقیهان قبل از صاحب جواهر و بعد از او بر نفى مطلق مالکیت موقت ادعاى اجماع ننموده است، او نیز چنین ادعایى ندارد و فقیهان بعد از او نیز از کلام وى چنین برداشتى نکردهاند.
دلیل هشتم:
برخى از فقیهان، ناشناخته بودن مالکیت موقت در شرع را دلیلى بر انکار آن قرار دادهاند. فخرالمحققین پیرامون وجه اشکالى که پدرش علامه حلى در »قواعد«، در صحت وقف مواردى که گفته مىشود: »وقف نمودم این را براى یکسال بر زید، و سپس بر فقیران« وارد نموده است، اینگونه توضیح مىدهد که این شکل از وقف مستلزم مالکیت موقت است، و اینگونه مالکیت در شرع وارد نشده است.103 مرحوم نائینى و محقق بجنوردى نیز که مالکیت موقت را در مواردى پذیرفته بودند،104 گاهى براى ابطال آراى دیگران اینگونه استدلال مىکنند که لازمه این قول مالکیت موقت است، و اینگونه مالکیت در شرعْ غیرمعهود و ناشناخته است. ازجمله محقق نائینى در ردّ نظر کسى که اجاره را تملیک موقت عین معرفى مىکند، اینچنین مىگوید: »ولکن فساده واضح، لعدم معهودیة التوقیت فى الملکیة فى الشریعة«.105
مرحوم بجنوردى نیز در بحث بدل حیلوله، بعد از اینکه مدعى مىشود که ضمان در بدل حیلوله از باب غرامت است نه از باب معاوضات قهرى، به صراحت مىگوید: »ان الملکیة الموقتة فى باب المعاوضات فى الاعیان اولا غیر معهودة فى الشرع«.106
در نقد و بررسى این دلیل توجه به این نکات لازم است:
1. با بررسى و تتبعى که در فروعات گوناگون مبحث مالکیت موقت در فقه به عمل آمد، روشن شد که مالکیت موقت در شریعت نمونههاى روشنى دارد. موارد فراوانى را در فقه مىتوان یافت که مالکیت مقید به واقعیتى زمانمند شده است، و از این فراتر موارد خاصى است که مالکیت مقید به نفس زمان و مدت شده است، همچون هنگامى که وقف بر زید تا یکسال و سپس بر فقرا باشد که به عنوان فرع چهارم در فصل دوم از بخش دوم مطرح گردید، در این صورت مالکیت زید قطعاً مقید به زمان یکسال شده است و چنانکه اشاره شد علامه حلى صحت این فرع را اجماعى دانسته است و محقق کرکى که در موارد مختلف و ازجمله فرع مذکور مخالفت خود را با مالکیت موقت ابراز داشته است، صحت این فرض را به دلیل وجود اجماع به ناچار پذیرفته است.
ازاینرو نمىتوان ادعا کرد که مالکیت موقت به طور مطلق فاقد نمونه و شاهدى در شریعت است. به همین جهت است که محقق نائینى در بخش دیگرى از تقریرات خویش، نظر خود را اصلاح مىکند و به صراحت اذعان مىدارد که مالکیت موقت در فقه نمونهها و شواهدى دارد و تنها در بیع است که اجماع بر بطلان تملیک موقت وجود دارد.107 محقق بجنوردى نیز تنها مدعى فقدان مالکیت موقت در معاوضات است.
2. اگر این مبناى مهم را در فقه بپذیریم که اقسام عقود و ایقاعات در شریعت توقیفى نیست و عرف مردم و عقلا براساس نیازها و تغییر شرایط اجتماعى و اقتصادى مىتوانند به تأسیس قراردادها و نهادهاى جدید حقوقى که مخالف با مقررات و قوانین عام قراردادها در فقه نمىباشد، بپردازند، در این صورت نبود مالکیت موقت در عقود و ایقاعات رایج در عصر تشریع، به هیچ وجه دلیل بر بطلان اینگونه مالکیت در ضمن عقود و قراردادهاى جدید نخواهد بود.
دلایل امکان و اثبات مالکیت موقت
دلیل اول:
مالکیت چنانکه گذشت، مفهومى اعتبارى است و تحقق و عدم تحقق مفاهیم اعتبارى و همچنین اطلاق و تقیید آنها تابع اراده اعتبار کننده است. از سوى دیگر، مفهوم مالکیت در فقه - برخلاف حقوق - به گونهاى تبیین و تعریف نشده است که ملازم با اطلاق و دوام باشد. پس اعتبار کننده مىتواند بدون هیچ منعى مالکیت را به زمانى خاص مقید کند.
در مبحث مالکیت موقت در فقه، در ذیل فرع سوم، عباراتى از علامه حلى نقل شد که گویاى این بود که تقیید و تخصیص مالکیت به زمان، تابع اراده مالک است و فقهایى همچون فخرالمحققین و شهید ثانى نیز با استناد به همین دلیل درصدد اثبات مالکیت موقت در فرع مذکور برآمدند.
محقق بجنوردى نیز به صراحت از همین دلیل یاد مىکند و مىگوید:
اگر دلیل بر ملکیت موقت دلالت کند، هیچ مانعى براى آن نیست; زیرا ملکیت امر اعتبارى است و قابل توقیت و تأبید مىباشد. پس تابع دلیل و اعتبار شارع یا اعتبار عقلا است.108
دلیل دوم:
وقوع مالکیت موقت در فقه در موارد و مصادیقى که مورد اتفاق و یا مورد پذیرش مشهور فقیهان مىباشد، دلیلى روشن بر امکان آن است و ما در مبحث مالکیت موقت در فقه به برخى از آن موارد اشاره نمودیم، و تنها در صورتى مىتوان از این دلیل روشن دست برداشت که دلایل متقن و قوى فقهى بر انکار مالکیت موقت وجود داشته باشد، و فقدان چنین دلایلى در بخش پیشین ثابت شد.
بنابراین هیچ منعى براى ملکیت موقت از نظر فقهى وجود ندارد و شواهد متعدد بر تحقق آن در ابواب مختلف فقهى دیده مىشود و دلایل مخالفان نیز ناتمام است.
نتیجهگیرى
توقیت در مالکیت بنابر صفات تعریف شده براى حق مالکیت در حقوق، ممکن نیست و هیچیک از دلایل ارائه شده براى نقض این ادعا، نمىتواند آن را ردّ کند. ولى مالکیت موقت با تعریف مالکیت در فقه تعارضى ندارد. در عین حال فقها به جهت عدم شیوع این مالکیت و غیرمعهود بودن آن در فقه، دچار دیدگاههاى مختلف شدهاند و نمىتوان به طور مطلق پذیرش یا عدم پذیرش این نوع مالکیت را به فقه نسبت داد. ازاینرو پس از بررسى ادله موافقان و مخالفان به این نتیجه مىرسیم که هیچیک از دلایل منکران مالکیت موقت تمام نیست و از سوى دیگر دلایل موافقان قوى و متقن است. پس از نظر فقهى هیچ منعى براى ملکیت موقت وجود ندارد.
