تأملى در مقالات »تضاد و تعارض در فقه اسلامى«1

ترجمه: اسماعیل نعمت اللهى و محمد امامى پور
تعلیقات: رضا اسلامى

آشنایى با کولسن
کولسن از برجسته‏ترین شرق‏شناسان مطرح در زمینه فقه اسلامى است. او در دانشگاه لندن، استاد قوانین شرقى (مرکز مطالعات شرقى افریقایى) بود و کتاب‏هاى بسیارى در زمینه شریعت و فقه اسلامى تألیف کرد که مهم‏ترین آنها عبارت‏اند از:
1. تاریخ قانون (= فقه) اسلامى;
2. تضاد و تعارض در فقه اسلامى;
3. موفقیت و همبستگى خانواده در اسلام.
علاوه بر این تألیفات، مقالات و تحقیقات متعددى دارد که در نشریات حقوقى انگلیس و امریکا و غیر آن چاپ مى‏شد و مهم‏ترین آنها عبارت‏اند از:
4. »فرد و دولت در فقه اسلامى«;
5. »نظریه و عمل در فقه اسلامى« که با عنوان »المثالیة و الواقعیة فى الفقه الاسلامى«، به عربى ترجمه شده است.
او بیش از ربع قرن در دانشگاه لندن به فقه اسلامى مشغول بود.
به مناسبت چاپ ترجمه کتاب »تضاد و تعارض در فقه اسلام« براى آشنایى خوانندگان فرهیخته، شمه‏اى از زندگى علمى وى درباره فقه اسلامى را مى‏آوریم:
1. او در زمینه فقه اسلامى، چه در تدریس و چه در نوشتن کتاب، تخصص داشت و علاوه بر آن، استاد دانشگاه انگلیس بود.
2. نگاه او به فقه اسلامى کاملاً متفاوت است با نگاه دیگر شرق‏شناسانى که فقه اسلامى را یک نظام کهنه و مندرس مى‏دانند که مانند سایر نظام‏ها و قوانین با تحولات مطلوب زندگى همگام نبوده است.
3. او فعالیت‏هاى علمى بسیارى در قالب تدریس، نوشتن کتاب، تحقیق و تطبیق بین قانون مدنى و فقه اسلامى داشته است.
4. از آثار او چنین برمى‏آید که هدف او از شرق‏شناسى، جنبه علمى آن بوده است، به خلاف بیشتر شرق‏شناسان که در خدمت سیاست و استعمار بوده‏اند یا از روى تعصب دینى و تبلیغى به این امر پرداخته‏اند.
5. مسئله نظریه و عمل در فقه اسلامى که منظور از آن آرمان‏گرایى و واقع‏گرایى است، از مهم‏ترین ویژگى‏هاى منحصر به فرد شریعت اسلامى است. اما بیشتر شرق‏شناسان - اگر نگوییم همه آنها - این مسئله را درست درک نکرده‏اند و ازاین‏رو، در این زمینه به اشتباه افتاده‏اند; زیرا یکى از ویژگى‏هاى خاص احکام و قوانین اسلامى، این است که آسمانى و برگرفته از قرآن کریم (اولین منبع شریعت) است. این امر بحث و جدل‏هاى بسیارى را به دنبال داشته و برخى قائل شده‏اند که احکام شریعت براى اجرا شدن صلاحیت ندارند. کولسن در کتاب مذکور فصلى را به اختلاف بین آرمان‏گرایى و واقع‏گرایى اختصاص داده است.
آرمان گرایى بدین معناست که احکام شرعى اسلام، انسان را به برترى یافتن از مرحله شهوت و غرایز سوق مى‏دهد و عقل و عدالت را به جاى هوا و هوس حکم‏فرما مى‏کند. بنابراین احکام اسلامى درپى آن است که اگر نتواند انسان کامل تربیت کند، حداقل انسانى فاضل و وارسته بپروراند و این همان معناى آرمان‏گرایى است.
اما واقع‏گرایى در فقه و به طور کلى در شریعت اسلامى، به این معنا نیست که فقه تابع خواست و میل مکلفان باشد و آنچه آنها دوست دارند، محقق سازد. چنین برداشتى را هیچ‏یک از نظام‏هاى حقوقى نمى‏پذیرند و هیچ قانون‏گذارى آن را عملى نمى‏داند. واقع‏گرایى در شریعت اسلامى به معناى تأمین مصالح مردم، برطرف کردن حرج و سختى از آنان و همچنین مکلف نکردن آنهاست به واجبات و اعمالى که از طاقتشان بیرون است.
کتاب دیگر کولسن در تاریخ فقه اسلامى است. وى در این کتاب مى‏گوید:
قواعد قانونى در شریعت اسلامى با قواعد قانونى دیگر نظام‏هاى حقوقى از لحاظ شکل‏گیرى آن، از دو بُعد جزا (مجازات) و تکلیف هیچ تفاوتى ندارد.
او درباره نقش قرآن کریم در قانون‏گذارى در جایى مى‏گوید:
در قرآن کریم، عناصر اساسى لازم براى هر رابطه قانونى به طور مبنایى ریشه‏یابى نشده است و این یک عیب در قانون‏گذارى قرآنى است.
در جاى دیگر نیز مى‏گوید:
قرآن کریم قاطعانه این مبنا را که خداوند متعال تنها منبع براى همه احکام است و فرمان او باید در همه عرصه‏هاى زندگى اطاعت شود، پایه‏گذارى کرده است.
روشن است که کولسن در شناخت ماهیت آیات قرآنى به خطا رفته است; زیرا او معتقد است قرآن مجموعه‏اى از نصوص قانونى است و ازاین‏رو، وى مى‏کوشد تا آنها را با دیگر متون قانونى تطبیق دهد. اشتباه او در همین نکته نهفته است; زیرا قرآن در وهله اول کتاب هدایت و معجزه جاویدان پیامبر است، نه کتاب قانون. از سوى دیگر، روشن است که فقه اسلامى یک نظام حقوقى است که ضمانت اجراى آن این است که بیانگر اراده خداوند است و این امر مترتب بر معناى کلمه (اسلام) است. اسلام یعنى تسلیم شدن کامل در برابر خداوند عزوجل; در حالى که کولسن فقه اسلامى را با همان شیوه‏اى که دیگر قوانین وضعى را مطالعه کرده، بررسى مى‏کند.

2روش‏شناسى مطالعات کولسن
آنچه در مجموع این مقالات دیده مى‏شود، از جهت انعکاس دیدگاه برخى مستشرقین و پى‏بردن به نحوه تحلیل و بررسى آنها از فقه اسلامى حائز اهمیت است. کشف ذهنیت نویسنده در بررسى اختلاف آراء فقهى در محیط اهل‏سنت و داورى‏هاى او و اشکالات و سؤالاتى که دیدگاه او پدید مى‏آورد، به ما کمک مى‏کند تا در معرفى جوانب دین و دفاع از بخش مهم و عظیم آن، که مقررات شرعى باشد، بهتر و شایسته‏تر وارد شویم. ولى باید توجه داشت که این دیدگاه را به هیچ وجه نمى‏توان به همه یا غالب مستشرقین نسبت داد. کم نیستند مستشرقانى که به دیده انصاف نظام حقوق اسلام را در کنار دیگر نظام‏هاى حقوقى قرار داده و برترى نسبى آن را ستوده‏اند و در نهایت ارزیابى کاملاً مثبتى از آن ارائه داده‏اند.
در اینجا به بیان چند نکته کلى درباره دیدگاه‏هاى خاص آقاى کولسن مى‏پردازیم و سپس در خلال مباحثى که مطرح کرده است، نکاتى جزئى‏تر را متذکر مى‏شویم.
1. ثقل کار مطالعاتى کولسن، فقه سنى بوده است و به ندرت از فقه شیعه یاد کرده است و گویا فقه سنى را که فقه غالب مسلمانان جهان به شمار مى‏آید، چهره بارز فقه اسلامى دانسته است. بنابراین ما در مقام ارزیابى و تحلیل دیدگاه‏هاى او، گاه ناچاریم با او همراه شویم و بر اجتهادات بى‏ضابطه و عقل‏گرایى افراطى که در فقه سنى دیده مى‏شود و گزارشات تاریخى آن انکارناپذیر است، اشکالاتى وارد بدانیم، و در مقابل ضابطه‏مندى دقیق فقه شیعى و توجیه‏پذیرى آراى فقهاى شیعه را به رخ بکشیم، و گاه باید در مقام دفاع برآییم و کج‏فهمى او و تحلیل نادرست و عجولانه او را با ارائه شواهد و مدارکى آشکار سازیم و بگوییم حتى بر همان مبانى کلامى و اصولى اهل‏سنت که شیعه نمى‏پذیرد، اختلافات اجتهادى و تعارض اقوال فقهى قابل قبول است; درست مانند اختلاف کارشناسان و ارباب علوم دیگر. بار سوم مى‏توانیم نظام حقوقى اسلامى در حد مشترکات همه مذاهب اسلامى، یا در حد مشترکات اهل‏سنت، یا حتى در حد یک مذهب فقهى معیّن، مثل فقه شافعى، را با دیگر نظام‏هاى حقوقى غیراسلامى مقایسه کنیم و از برترى نسبى آن در برابر رقبا دفاع کنیم; چراکه افراطى‏ترین چهره‏هاى اهل رأى، مثل ابن ابى‏لیلى و ربیعة هم نمى‏توانستند به آسانى از نصوص قطعى موجود در قرآن و سنت عبور کنند.
پس براى اسلام مى‏توان یک نظام حقوقى مبتنى بر نصوص قطعى تعریف کرد که کلیت آن براى همه فقها قابل قبول است و اجزاى آن ارتباط منطقى و معنادارى با هم دارند.
فقهاى اهل‏سنت در جهان امروز بر این باورند که سنت بعد از قرآن، مهم‏ترین منبع فقه است و حتى به ائمه مذاهب نسبت مى‏دهند که »اذا صحّ الحدیث فهو مذهبى«.3 بنابراین منشأ اختلاف فقها را در ناحیه وجود یا عدم نص صحیح و وجه دلالت آن، باید دانست.
دراین‏باره مى‏توانید کتاب »جلوه‏هایى از زندگانى امام ابوحنیفه«، تألیف وهبى سلیمان و ترجمه امین‏اللّه کریمى را ببینید که به خوبى دیدگاه فعلى اهل‏سنت را در دفاع از سنت نشان مى‏دهد.
2. اهل‏سنت خود از نحوه شکل‏گیرى مذاهب و علل انتشار برخى مذاهب و متروک ماندن برخى دیگر و علل اختلاف و تعارض آراى فقها، مطالب بسیار گویا و مفصل و گاه تحلیل‏هاى کاملاً منصفانه و منطقى داشته و دارند و کولسن در اینجا گویا به روش اجتهادى و دستیابى به احکام از طریق ادله آنها اصلاً توجهى نداشته است و بسیار محدود و نارسا به بررسى اختلاف فقها پرداخته است و بدون هیچگونه دقتى در فرآیند شکل‏گیرى یک فتواى فقهى، به سادگى و سرعت در مقام داورى نشسته است. ما خوانندگان را به مطالعه منابع تفصیلى درباره علم اصول فقه که منطق اجتهاد است، و کتاب‏هایى که به عنوان مدخلى براى علم فقه نوشته شده است، ارجاع مى‏دهیم. برخى از مهم‏ترین این منابع و شمه‏اى از علل اختلافات اجتهادى را ما در کتاب »مدخل علم فقه« آورده‏ایم.
3. داورى درباره فقه اسلامى با نگاهى محدود به چند مثال انگشت‏شمار، انسان را به یاد داستان مولوى مى‏اندازد که در شهرى که مردمش فیل ندیده بودند، فیلى آوردند و آن را در جایى بستند. شبانه در تاریکى جماعتى براى شناسایى فیل آمدند و در آنجا یکى دست بر پاى فیل کشیده بود و گفته بود که فیل ستونى است، و دیگرى بر گوش فیل و گفته بود فیل همچون بادبزنى بزرگ است، و سومى دست بر خرطوم فیل کشیده بود و گفته بود ناودانى است.
در فقه اسلامى هزاران مسئله درباره نکاح و طلاق و ارث وجود دارد که بدون وجود یک نگاه کلى به منابع و ادله فقه و روش اجتهاد، درباره تک‏تک آن مسائل نمى‏توان داورى کرد. واقعیت آن است که ارزیابى فقه اسلامى، زمینه مطالعاتى زیادى لازم دارد; چون هر رأى فقهى مبتنى بر دیدگاهى خاص درباره مبانى، منابع و اصول استنباطى است و اگر کسى بخواهد از نحوه مطالعه کولسن دفاع کند و بگوید این یک نگاه برون‏فقهى و گزارش‏گرانه و از سنخ مطالعات فلسفه فقهى است، باز ما مى‏گوییم، البته فیلسوف فقه باید خود فقیه باشد یا لااقل احاطه کامل به روند شکل‏گیرى یک نظر فقهى داشته باشد تا گزارش او درست و تحلیل و بررسى‏هایش قابل قبول باشد.
اساساً باید گفت هر گزارشى از وضعیت علم فقه به همان اندازه دقیق و قابل اعتماد است، که گزارشگر اطلاعات جامع‏تر و عمیق‏تر و دقیق‏تر از فقه داشته باشد; درست مانند گزارش از وضعیت اجتماعى یک شهر، یا محیطزیست یک جنگل، یا اجناس و قیمت‏ها در یک فروشگاه بزرگ. روشن است که چنین گزارش‏هایى با جست‏وجو از چندجا و نمونه‏گیرى محدود و خیلى جزئى تأمین نمى‏شود.

مقدمه کولسن بر مجموعه مقالاتش
آن‏گونه که محققان نظریه حقوقى غرب پذیرفته‏اند، تضادها و تعارض‏هاى (tensionsandconflicts) حقوق غرب، از اختلاف‏نظر در مسئله اساسى طبیعت حقوق سرچشمه مى‏گیرد. این تضادها عمدتاً محصول فلسفه‏هاى زندگى و مکاتب سیاسى مختلفى است که در تمدن غرب رواج یافته‏اند و در مورد ارزش‏ها و اهداف غایى حیات بشرى اختلاف‏نظر دارند.
4کسانى که انتظار دارند، یا شاید فکر مى‏کنند که بحث از تضادها و تعارض‏هاى حقوق اسلام نیز باید به همان شیوه صورت پذیرد و متضمن موضوعاتى از همین نوع باشد، با کمال تأسف در اشتباه‏اند;5 زیرا حقوق اسلام، ذاتاً از بروز هرگونه تضاد اساسى در ایدئولوژى جلوگیرى مى‏کند. اسلام یعنى تسلیم شدن و انقیاد کامل در مقابل خداوند. بنابراین، تنها اراده خداوندِ مسلمانان است که ارزش‏ها و اهداف غایى زندگى بشرى را تعیین مى‏کند. مسئله اساسى ماهیت حقوق از نظر فقه اسلام را خودِ ایمان دینى، با شرایطى که به هیچ‏وجه انعطاف‏پذیر نیست، پاسخ مى‏دهد. حقوق، مجموعه اوامر الهى است که خداوند مقرر کرده و انکار این اصل، در حقیقت به معناى نپذیرفتن اعتقادات دینى اسلام است.
اگرچه حقوق اسلام از جانب خداوند نازل شده، ولى انسان است که باید آن را به کار بندد. تقدیر از خداوند است و تدبیر از انسان (این جمله، ضرب‏المثل است: disposesman/proposesgod)، و بین مرحله تقدیرِ اولیه خداوند و تدبیر نهایى انسان، میدان وسیعى از فعالیت‏هاى فکرى و نظریات قرار دارد.
براى مثال، امروزه یک دادگاه اسلامى در مراکش ممکن است دادخواست طلاق زنى را به این دلیل بپذیرد که شوهرش با اختیار کردن همسر دوم، موجب تضرر وى شده است. حکم طلاق مزبور یک تدبیر بشرى است که از حکم خداوند در قرآن6 ناشى شده است، آنجا که مى‏فرماید:وعاشروهن بالمعروف; »بازنان مدارا کنید« (نساء / 19). اما بین این آیه قرآن7 و حکم دادگاه، مجموعه مسائلى قرار گرفته است (ازجمله اینکه) چه چیزى اصالت و درستى این آیه را اثبات مى‏کند؟ از نظر رفتار اجتماعى، معناى دقیق هنجار (norm) مذکور در این آیه چیست؟ چه مقامى این مفهوم را تعیین کرده و به شکل قواعدى حقوقى درمى‏آورد که دادگاه مکلف به رعایت آنهاست، یا (به صورت) شیوه‏هاى جبران خسارتى (بیان مى‏کند) که دادگاه ممکن است اعمال کند؟ پاسخ به این سؤال‏ها و موارد مشابه دیگر، به عهده فقه اسلام (risprudenceju-islamic) است. به بیان مختصرتر، فقه در اسلام عبارت است از: تمام فرآیند فعالیت فکرى‏اى که مناسبات اراده الهى را کشف و تعیین مى‏کند و آنها را به مجموعه‏اى از حقوق و تکالیفى تبدیل مى‏کند که از لحاظ حقوقى قابل اجرا هستند. تنها و تنها در حیطه این اختیارات معیّن است که تضاد و تعارض در اندیشه فقهى اسلام به وجود مى‏آید.
8در این مجموعه دروس، قصد بررسى شش تضاد و تعارض اساسى را دارم که نباید به عنوان جنبه‏هاى متمایز و مجزاى اندیشه حقوقى اسلام تلقى کرد، بلکه موضوعاتى کاملاً مرتبط و نزدیک به هم هستند که غالباً به شکلى تفکیک‏ناپذیر در یک‏دیگر ادغام شده‏اند. به گمان من، مطالعه و بررسى آنها، به صورتى که از دل سیزده قرن تاریخ حقوق اسلام ظاهر برآمده‏اند، مبناى مطمئنى را براى درک موفقیت‏ها و مشکلات اساسى موجود در فقه و حقوق معاصر اسلام فراهم مى‏سازد.
9مقاله اول: وحى و عقل
10حق‏وق اس‏لام را به حق‏وق الهى و حق‏وق فقیه‏ان، ت‏وصیف کرده‏اند.11 این دوتوصیفِ به ظاهر متناقض، تعارضى اساسى را آشکار مى‏سازد که در این نظام بین وحى الهى و استدلال بشرى فقیهان وجود دارد. بنابراین، در اولین درس، تحقیقات من مربوط به نقش‏هایى خواهد بود که این دو عنصر متمایز، در شکل دادن به حقوق اسلام ایفا کرده‏اند، و قلمرو تحقیق من در اینجا فراتر از فقه کلاسیک یا سنتى (jurisprudencetraditionalorclassical) قرون وسطى نخواهد بود.
نظام جامع رفتار عمومى و فردى که حقوق دینى اسلام را تشکیل مى‏دهد، به »شریعت«12 معروف است. هدف فقه اسلامى، فهم و درک (فقه) شریعت بود. بنابراین، به عنوان اولین وظیفه به تنظیم قواعد یا منابعى (اصول)13 دست زد که از آنها چنین فهم و درکى حاصل مى‏شد. در نتیجه، نظریه فقهى اسلام (theorylegalMuslem) به »اصول فقه« معروف است.
14مسلّماً منبع عمده چنین فهم و درکى در آنچه اسلام به عنوان وحى الهى پذیرفته است، قرار دارد. از نظر اعتقادات سنتى اسلام، این (منبع) دقیقاً به وحى‏هایى محدود مى‏شود که خداوند بر بنده برگزیده‏اش حضرت محمد(ص) فرو فرستاده است. این وحى‏ها به دو شکل آشکار مى‏شوند: اول به صورت متن قرآن، که از نظر مسلمانان، کلام خود خداوند است; و دوم به صورت رفتارها و تصمیمات پیامبر(ص) به عنوان حاکم جامعه اسلامى.15 این سنت‏هاى غیرقرآنى، مجموعاً به روش یا »سنت« پیامبر(ص) معروف‏اند.
به هیچ وجه قرآن و سنت به اتفاق یکدیگر مجموعه قوانین جامعى را تشکیل نمى‏دهند. مسائل حقوقى موجود در این‏دو، مجموعه‏اى از احکام جزئى درباره موضوعات خاص و در قالب عناوین متعدد و متنوعى پراکنده است و به هیچ روى نمایان‏گر یک مجموعه قوانین ماهوى نیست و حتى طرح اولیه یک نظام حقوقى را هم دربرندارد.
16ویژگى یکصد و پنجاه سال اول اسلام، آزادىِ تقریباً مطلق استدلال حقوقى در حل مسائلى است که حکم آنها را وحى الهى صریحاً تعیین نکرده است. قواعد حقوقى‏اى هم که قرآن و سنت تعیین کرده بود، صرفاً به عنوان تعدیل موقتى حقوق عرفى موجود تلقى شد. حقوق عرفى موجود، تا زمانى که وحى الهى برخى از جزئیات آن را صریحاً ملغا نکرده بود، به عنوان معیار قابل قبول رفتار، باقى ماند و زمانى که شرایط جدید، مسائل تازه‏اى را مطرح مى‏نمود، صرفاً براساس آنچه از نظر قاضى یا حقوق‏دان مربوطه راه‏حل مناسب‏تر بود، پاسخ داده مى‏شد. قاضى یا فقیه مزبور در بیان نظر شخصى‏اش، معروف به »رأى«، مجاز بود عواملى را لحاظ کند که در نظر وى مرتبط با مسئله‏اند. به طور خلاصه، در ایام آغازین، حقوق داراى دو مبناى متمایز و ترکیبى از دو حوزه مستقل، یعنى حکم الهى و رأى بشرى بود.
17این نظریه واقع بینانه (pragmatic) به زودى دستخوش پیچیدگى فزاینده پرسش‏هاى فلسفى و دینى گردید.18 در میان گروه رو به ازدیاد دانشمندانى که بررسى‏هاى آنها در راستاى توضیح مبانى عقیدتى‏شان بود، گروهى به وجود آمدند و این اصل را موضع خود قرار دادند که هر جنبه‏اى از رفتار انسان، الزاماً باید به وسیله اراده الهى تعیین شود. در فلسفه حقوقى آنها، حاکمیت قانونى خداوند جامع و فراگیر است و اجازه داده به عقل بشرى براى وضع قاعده حقوقى، خواه از طریق شناسایى مستمر یک قاعده عرفى یا از طریق تفکر حقوقى در یک مسئله جدید، در حکم ارتداد مى‏باشد.19 به تعبیر الهیات اسلامى این امر به معناى »ایجاد رقیبى براى خداوند است« و با عقیده اساسى مطلق بودن علم و قدرت آفریننده جهان، تناقض دارد.
از آنجا که این گروه معتقد بودند که هر قاعده حقوقى باید از قرآن یا سنت پیامبر(ص)، بدان‏گونه که در احادیث ضبط و گردآورى شده است، نشئت گرفته باشد، به »اهل حدیث« معروف شدند; در مقابل، گروه دیگرى به نام »اهل رأى« معتقد بودند که بهره‏گیرى آزادانه از عقل بشرى در تفسیر و توضیح قانون، هم ضرورى است و هم مشروع.20 اختلاف بین این دو گروه در قرن هشتم (میلادى) در اولین تعارض بنیادین در اصول و مبانى فقه نوظهور اسلام متبلور گردید و تضاد بین عنصر الهى و عنصر بشرى در حقوق را تجسم بخشید.
در اولین سال‏هاى قرن نهم (میلادى)، فقیهى به نام شافعى طرحى را براى حلّ این تعارض ارائه کرد; موفقیتى که براى وى لقب »پدر حقوق اسلامى« را به ارمغان آورد.21 از یک طرف، شافعى بر این اصل تأکید کرد که سنت نبوى، به صورتى که در »احادیث« ضبط گردیده، از خداوند الهام گرفته شده است. از طرف دیگر، وى ضرورت (توسل به) عقل و استدلال بشرى را به منظور تنظیم قواعدى حقوقى براى موقعیت‏هایى که صریحاً یا به طور مشخص در وحى الهى حکمى ندارد، تصدیق کرد. اما به اعتقاد او این استدلال نمى‏تواند به شکل »رأى« باشد. عقل نمى‏تواند به عنوان یکى از منابع حقوق، مستقل از اراده الهى عمل کند، تا به اهداف و مقاصدى که هر فقیهى آنها را مطلوب مى‏داند دست یابد. این سخن به معناى به رسمیت شناختن قانون‏گذار بشرى در کنار خداوند است. اهداف و مقاصد غایىِ رفتارهاى انسان را خداوند مشخص کرده است و درستى و مطلوبیت آن اهداف، نه به دلیل این است که عقل انسان آنها را چنین ارزیابى مى‏کند، بلکه صرفاً به این دلیل است که خداوند چنین مقرر فرموده است. بنابراین، نقش عقل بشرى باید کاملاً تابع اصولى باشد که وحى الهى مقرر نموده است. نقش استدلال و تعقل بشرى صرفاً این است که حکم موضوعات جدید را تعیین کند، از این طریق که در مورد آنها اصولى را اعمال کند که براساس آنها وحى الهى، حکم نظایر و موضوعات مشابه آنها را مقرّر کرده است.
22روند مزبور، به استدلال از طریق مقایسه یا »قیاس« معروف است.23 از آنجا که نقطه شروع این روند مى‏بایست یکى از تجلیات پذیرفته شده اراده الهى باشد، نقش عقل بشرى به اجرا یا توسعه آن محدود مى‏شود و نمى‏تواند مستقل از آن عمل کند.
نظر شافعى مبناى تفسیر کلاسیک از نظریه حقوق اسلامى گردید. از قرن دهم به بعد اجماع فقها بر این بود که قاعده حقوقى باید از قرآن، سنت و یا از استنتاج قیاسى از آنها، ناشى شود. اما مى‏توان این نکته را افزود که با وجود این، گفتنى است نظریه فقهى کلاسیک اذعان دارد که در بعضى موارد، استدلال قیاسىِ محدود ممکن است به بى‏عدالتى منجر شود و در این صورت به‏کارگیرى شکل آزادترى از استدلال مجاز مى‏باشد. چیزى نمانده بود که این نوع استدلال با همان چیزى که پیشینیان به آن »رأى« مى‏گفتند، یکى شود، اما در این زمان با پوششى از اصطلاحات فنى و پیچیده‏تر ظاهر گردید و »استحسان« (یافتن منصفانه‏ترین راه‏حل) یا »استصلاح« (یافتن بهترین راه‏حل براى منافع عمومى) نامیده شد.24 اما از لحاظ نظرى، دیگر این تفکر، به عنوان تفکرى که براى عقل و استدلال بشرى نقش حاکمیت قائل شود، محسوب نگردید. آنان، »انصاف« (equity) و »مصلحت« (interestpuplic) را اهداف خداوند مى‏پنداشتند25 و وظیفه فقه این بود که در صورت فقدان حکم صریح‏ترى در قرآن و سنت، آن‏دو را اجرا کند. بنابراین، به طور اختصار باید گفت که نظریه فقهى کلاسیک، مفهوم فقه را دقیقاً مجموعه جامع و از پیش مقرر شده اوامر الهى مى‏داند. به منظور تبیین تأثیر متقابل دو عنصرِ وحى الهى و تعقل بشرى و طرز کار اصول متعدد فقهى و شیوه‏هاى استدلال که تاکنون به طور مختصر به آنها اشاره کرده‏ام، قصد دارم به جاى بررسى سطحى مسائل متعدد، به بررسى یک مسئله با عمق بیش‏ترى بپردازم. موضوع انتخابى، مربوط به مسئله ارث است و به دو دلیل کاملاً (براى بحث) مناسب به نظر مى‏رسد:
اولاً، در فقه اسلام هیچ موضوعى وجود ندارد که از لحاظ ویژگى‏هاى شخصى، بارزتر از مسئله ارث باشد. دقت وسواس گونه‏اى که در تعیین درجات متعدد ورّاث قانونى و سهم‏الارث آنان به کار مى‏رود، از دیدگاه فقهاى اسلام به عنوان اوج موفقیت فقه و شاه‏کار کل نظام فقهى به شمار مى‏آید. طبق سخن مشهور پیامبر(ص)، احکام ارث »نیمى از دانش مفید بشر« است. ممکن است برخى آن را کلاف سردرگم پیچیدگى‏هاى فقهى بدانند، ولى با این حال، حقوق ارث هم‏چنان به عنوان بارزترین تجلى روح تفکر فقهى اسلامى باقى مانده است;
ثانیاً، احکام ارث بخش لازم و حیاتى حقوق خانواده را در اسلام تشکیل مى‏دهد و تا حدودى مى‏توان گفت که هسته اصلى آن است; زیرا درجات ورّاث و سهمى که هر خویشاوند استحقاق دارد، از موقعیت وى در جدول روابط و تکالیف خانوادگى ناشى مى‏گردد. برخوردارى از حق ارث، به ازاى تکالیفى است که وارث در زمان حیات مورّث برایش انجام داده است. ازاین‏رو نظام ارث بیان‏گر نگرش اسلام به ارزش‏هاى اجتماعى و ساختار نهاد خانواده است.
26موضوع خاصى که از ارث انتخاب کرده‏ام، مربوط به زن مسلمانى است که بدون وصیت فوت مى‏کند و ورّاث او عبارت‏اند از: شوهر، مادر، جد پدرى، برادر اصلى (ابوینى) و دو برادر مادرى. (سؤال این است که) ترکه او چگونه بین ورّاث مزبور تقسیم مى‏گردد؟
در اینجا از باب مقدمه، نکاتى را متذکر مى‏شود: اولاً، باید فرض کنیم که تمام موضوعات مقدماتى مربوط به ارث حل گردیده و تنها مسئله تقسیم ترکه بین خویشان متوفا باقى مانده است، و به مسئله تفاوت نهادن بین اموال منقول و غیرمنقول و بین مستغلات و دارایى‏هاى شخصى نمى‏پردازیم. در این مرحله، ترکه، شى‏ء واحدى در نظر گرفته مى‏شود و تنها مسئله، این است که تعیین کنیم سهم‏الارث هریک از خویشاوندان به صورت سهم کسرى از مقدار ترکه چقدر است.
ثانیاً، در خصوص بستگانِ مورد بحث در این قضیه، تفاوت قائل شدن بین برادر اصلى یا ابوینى، و ناتنى یا اُمى شدیداً در متن جامعه اسلامى مطرح است. در جامعه اسلامى روابط خانوادگى ناتنى نسبتاً بسیار شایع است; هم رابطه صُلبى بین برادرانى که به واسطه وجود پدیده چندهمسرى، داراى پدرى واحد، ولى مادرانى متفاوت هستند، و هم رابطه بطنى بین برادرانى که به دلیل سهولت و فراوانى طلاق و ازدواج مجددِ زنان مطلّقه، فقط در مادر مشترک‏اند.
نکته پایانى اینکه، این مسئله، مانند بسیارى از مسائلى که در متون سنتى حقوق اسلامى بررسى شده است، صرفاً به عنوان یک مورد فرضى مطرح گردید و نه یک مورد واقعى و عملى. مسئله مزبور به نام »قاعده مالک« شهرت یافت; مالک فقیهى است که این مسئله را مطرح و حل کرد. شاید قبلاً به قدر کافى مطالبى را گفته‏ام که نشان دهد شکل توسعه یافته حقوق اسلام، بیشتر از نوع حقوق ساخته و پرداخته علماى حقوق (فقیهان) است تا قضات. حقوق اسلام در متون فقهى و به عنوان نظریه فقها ظهور یافت، نه در گزارش‏هاى حقوقىِ (reportslaw) مشتمل بر آراى قضات. در این نظام، عالِم حقوق (فقیه) بر مُجرى حقوق (قاضى) نظارت مى‏کرد و کرسى تدریس نه تنها از کرسى قضاوت راحت‏تر، بلکه مؤثرتر هم بود. در نتیجه، موضوعاتى که ذهن فقها را مشغول مى‏ساخت، موضوعات فقهى نظرى و فرضى بودند. متأسفانه، تحقیقات نظرى فقهاى اسلام چه‏بسا فاقد صبغه واقع‏گرایى نسبت به اوضاع و احوال عملى خاص و شرایط انسانى بود و این امر در هر حال براى دانشجوى غربىِ رشته حقوق، چنین ترسیم مى‏کند که (در حقوق اسلام) واقعیات (truth) بى نهایت از فرضیات (Fiction) بیگانه‏اند.
27اولین اقدام در حل مسئله مورد نظر در بحث ارث، بررسى این موضوع بود که آیا در قرآن قاعده‏اى مرتبط با این مسئله وجود دارد یا خیر؟ اگرچه شاید بتوان گفت که در قرآن مقررات مربوط به ارث از هر موضوع دیگرى بیشتر است، اما این مقررات، به هیچ‏وجه جامع و پاسخ‏گوى همه موارد نیست.28 اساساً این مقررات، »فرض« یا) سهم کسرى مشخصى از ترکه را به عنوان حق برخى از خویشان معیّنى بیان مى‏کند که معمولاً طبق حقوق عرفىِ حاکم بر عربستانِ قبل از ظهور اسلام، هرگز ورثه قانونى محسوب نمى‏شدند. در عربستانِ قبل از اسلام که واحد جامعه، قبیله پدرتبارانه (Patrilineal) و پدرسالارانه (Patriarchal) بود، حق ارث به خویشانِ ذکور پدرى محدود بود; این نظام صرفاً به این دلیل طراحى شده بود که میراث پدرى قبیله در داخل قبیله باقى بماند. ازاین‏رو وارثانى که قرآن نام برده است عبارت‏اند از: اناث (یعنى مادر، دختر و خواهر); وارث ذکورى که از ناحیه پدر نسبتى ندارد (یعنى برادر امّى); و زوج بازمانده (یعنى زن یا شوهر متوفا). اما از بستگان ذکور پدرى اصلاً نامى در قرآن نیامده است! و اگر حق‏الارث آنها را مقررات قرآن کاملاً ملغا نکرده باشد، اکنون در ارتباط با وارثان جدیدى که قرآن حقوق آنها را دقیقاً تعیین کرده است، چه وضعیتى خواهند داشت؟
فقهاى اسلام براى پاسخ دادن به این سؤال اساسى، به منبع تکمیلى وحى الهى، یعنى سنت پیامبر(ص) روى آوردند و راه‏حل آن را از حکم پیامبر(ص) در قضیه ترکه سعد به دست آوردند.
سعد، صحابى نزدیک و حامى پیامبر(ص) بود و در یکى از جنگ‏هایى که براى برقرارى دین اسلام برپا شده بود، جانش را از دست داد. همسرش نزد پیامبر(ص) شکایت نمود که او و دو دخترش هیچ وسیله امرار معاشى ندارند; زیرا برادر سعد تمام دارایى‏اش را تصاحب کرده است. برادر سعد به این دلیل مدعى میراث بود که طبق قانون عرفىِ قبیله‏اى، ترکه به نزدیک‏ترین خویشاوند ذکور پدرى مى‏رسید، و براساس این قانون، ادعاى وى کاملاً برحق بود. به گفته مفسرین متقدم، کمى بعد »آیات قرآنى مربوط به ارث نازل گردید«. این سخن به خوبى نشان مى‏دهد که احکام قرآن نوعاً داراى ماهیتى موردى (hocad) و شأن نزول خاصى است.29 آن‏گاه پیامبر(ص) دستور فرمودند که همسر سعد باید سهم‏اش را از میراث آن‏گونه که قرآن معیّن نموده است، بردارد; یعنى یک هشتم   24  ، و دو دختر نیز باید سهم تعیین شده خود را که مجموعاً دو سوم ترکه است   24  دارند، و برادر سعد، باقى‏مانده را که در این مورد   24  ترکه است، به ارث مى‏برد.
این حکم، قاعده‏اى را پایه‏گذارى کرد که انصافاً مى‏توان آن را قانون طلایى حقوق ارث اسلام نامید. کسانى که طبق قرآن ارث مى‏برند، سهم خود را به عنوان نخستین مدعیان ارث برمى‏دارند و سپس بستگان ذکور پدرى باقى‏مانده را به ارث مى‏برند. بدین ترتیب، حقوق ارث در اسلام داراى مبنایى دوگانه است: طبقه خویشان ذکور پدرى که حقوق آنها از قانون قبیله‏اى قبل از اسلام ناشى مى‏شود و طبقه وارثان قرآنى که سهم آنها را وحى الهى تعیین کرده است; به عبارت دیگر، حقوق عرفى از بین نرفت، بلکه دستخوش تحول و تغییراتى از ناحیه قرآن گردید. در زمینه ارث، مانند حوزه‏هاى دیگر حقوق، قرآن به طور کامل حقوق موجود را کنار نگذاشت و آن را ملغا نکرد; بلکه تنها بعضى از جنبه‏هاى آن را اصلاح نمود.
30بنابراین، در حقوق اسلام ترکه باید براساس طبقه‏بندى مدعیان ارث، بین وارثان قرآنى و خویشاوندان ذکور پدرى که باقى‏مانده را ارث مى‏برند تقسیم شود. در قضیه مورد بحث، شوهر، مادر و برادران مادرى وارثان قرآنى‏اند، در حالى که جدّ پدرى و برادر اصلى (ابوینى)، خویشاوندان ذکور پدرى مى‏باشند.
با این وصف، این قانون طلایىِ تقسیم ترکه که با حکم پیامبر(ص) در قضیه سعد به وجود آمد، در حقیقت مرحله دومِ حل مسئله ارث است. واضح است که همه بستگان بازمانده شخص متوفا، خواه وارث قرآنى یا خویشاوند ذکور پدرى، نمى‏توانند سهمى از ارث را ادعا کنند. اقربیّت یا شدت قرابت خویشاوند، او را در موقعیتى برتر و »اَولى« از سایر بستگان قرار مى‏دهد. قواعد اولویّت (priority)، خویشاوندان ضعیف‏تر را از ارث خارج و محروم مى‏کند; به طورى که تعداد مدعیانِ مُحق، به حد کنترل‏پذیرى کاهش مى‏یابد. بنابراین اولین وظیفه (در تقسیم ترکه)، تعیین آن دسته از بازماندگانى است که شرعاً مستحق ارث هستند. قواعد اولویّت یا محرومیّت بعضى از ورثه، که در این امر مؤثرند، تنها اندکى مرهون وحى الهى قرآن یا سنت پیامبر(ص) بوده و عمدتاً از حقوق عرفى قبیله‏اى نشئت گرفته است.
31به طور کلى، ورثه از نظر اولویّت و تقدم، به دو دسته تقسیم مى‏شوند: همسر، فرزند یا یکى از والدین، وارث مقدّم است و نمى‏توان او را از ارث محروم نمود. خویشاوندان دورتر، وارثان درجه دوم‏اند و ممکن است از ارث محروم شوند. اما اصل اساسى و جامع این است که تنها خویشاوندان ذکور پدرى قدرت دارند دیگر بستگان را از ارث بردن محروم سازند. ورثه قرآنى چنین قدرتى را ندارند; ممکن است خودشان محروم گردند اما دیگران را هرگز نمى‏توانند محروم کنند. از این دیدگاه، آنان تقریباً آدم‏هاى زیادى (supernumeraries) به نظر مى‏رسند. هر وقت که از ارث محروم نباشند، سهم اختصاصى خود را مى‏برند و آن‏گاه میدان را به خویشاوندان ذکور پدرى واگذار مى‏کنند تا نزاع واقعى بر سر ارث بین آنها درگیرد.
در مسئله مورد بحث، شوهر و مادر متوفا ورثه مقدم هستند و محروم نمودن آنها ممکن نیست. از طرف دیگر، هیچ فقیهى تردید نداشت که جد پدرى به عنوان بازمانده ذکور پدرى بر کلاله‏هاى امّى(collateralsmaternal) - برادران بطنى - مقدم است و آنان را از هرگونه ارثى محروم مى‏نماید. به این ترتیب، مسئله اولویّت و تقدم، منحصراً به برادر اصلى مربوط مى‏شد; حال آیا جد پدرى او را نیز، به عنوان خویشاوند ذکور پدرى پایین‏تر، از ارث محروم مى‏کرد یا نه؟
در اینجا استدلال فقهى بر مبناى این اصل مسلم حقوق عرفى آغاز گردید که پدر متوفا برادر او را از ارث محروم مى‏کند. برخى فقیهان از اصل مذکور این قاعده کلى را استخراج کرده‏اند که خویشاوندان صعودى در طبقه مقدمِ بر اقرباى به خطِ اطراف (خطى که رابطه خویشاوندى بین دو نفر را به سبب ولادت از یک نفر نشان مى‏دهد، مانند خویشاوندى میان برادر و خواهر) قرار دارند، و بنابراین، وقتى که نزدیک‏ترین خویشاوند صعودى یعنى جدّ بازمانده باشد، جاى پدر متوفا را مى‏گیرد و دقیقاً همانند پدر، برادر متوفا را از ارث محروم مى‏کند. اما اکثر فقها تا این اندازه بر طبقه خویشاوندى خویشاوندان صعودى یا خط اطراف تأکید نمى‏کردند، بلکه درجه دورى هریک از خویشاوندان مربوطه از متوفا را مهم مى‏دانستند، و استدلالشان این بود که جد و برادر، هردو از نظر دورى از متوفا در درجه دوم هستند، چون بین آن‏دو و متوفا یک واسطه مشترک، یعنى پدر متوفا، قرار دارد، و اگر طبقه خویشاوندى در درجه دوم به حساب مى‏آمد، مى‏شد استدلال کرد که برادر از حق ممتاز برخوردار است; چون در آن زمان این قاعده مسلّم بود که خویشاوندانِ نزولى به عنوان یک طبقه، بر خویشاوندان صعودى مقدم‏اند، تا آنجا که این برادر است که به عنوان خویشاوند نزولىِ این واسطه مشترک (پدر متوفا)، و نه جد به عنوان خویشاوند صعودىِ آن، قرابت بیشترى با این واسطه مشترک و در نتیجه از طریق وى، با خود متوفا دارد. براساس دلایل مزبور، نظریه غالب این بود که جد نمى‏تواند برادر اصلى را از ارث محروم نماید. بلکه هردوى آنها باید در یک درجه به عنوان وارثان پدرى به حساب آیند.
به این ترتیب راه‏حل اصولى و قاعده‏مند این مسئله، از دستورات قرآن و حکم پیامبر(ص) در قضیه سعد، و تکمیل آنها به وسیله استدلال فقهىِ مبتنى بر معیارهاى حقوق عرفى در زمینه اولویت و تقدم، به دست مى‏آید.
جد، برادران بطنى را از ارث محروم مى‏کند. شوهر سهم خود را که در قرآن یک دوم تعیین شده است، مى‏بَرد و مادر نیز سهم یک ششم خود را. وارثان ذکور پدرى، یعنى جد و برادر اصلى، در یک درجه قرار مى‏گیرند و باقى‏مانده را بین خود تقسیم مى‏کنند و بدین ترتیب سهم هریک از آنان یک ششم ترکه مى‏شود.
اکنون به نقص اجتناب‏ناپذیر این راه‏حل مى‏رسیم که فقهاى مسلمان یا لااقل مالک و پیروانش به آن پى بردند. در حال و هواى این نظرى‏پردازى‏هاى فرضى که به خصوص فقه اسلامى بسیار مستعد آن است، این مسئله مطرح شد: »فرض کنیم که در مسئله مورد بحث، متوفا جدّ پدرى نداشته باشد، در این صورت چه پیش مى‏آید؟« در واقع این مسئله مطابق همان مسئله‏اى است که حدود هشت سال پس از رحلت پیامبر(ص)، رهبر جامعه مسلمین در آن زمان یعنى عمر، با آن مواجه گردید و به مسئله »حماریّه« مشهور شد. اما حکم (عمر در) این مسئله، حکمى دینى یا الزام‏آور نبود; زیرا عمر به هیچ‏وجه نمى‏توانست مدعى ارتباطى همچون ارتباط پیامبر(ص) با خداوند شود، و احکام و آراى صحابه پیامبر(ص)، مانند عمر، همیشه یک مستند متقاعدکننده (authoritypersuasive) داشته است.
عمر با وظیفه تقسیم ترکه بین ورثه‏اى مواجه شده که عبارت بودند از: شوهر متوفا، مادر، برادران امى و برادران اصلى. ابتدا دستور داد همان قانون طلایى تقسیم ترکه، که پیامبر(ص) بیان کرده بود، در مورد این قضیه به طور دقیق اجرا شود; یعنى ورّاث قرآنى سهم معیّن خود را ببرند و باقى‏مانده براى وراث ذکور پدرى باشد. اما این نتیجه براى برادران اصلى به هیچ‏وجه مطلوب و خوشایند نبود; زیرا در این قضیه وارث مقدمى نبود که برادران بطنى را از ارث محروم کند و آنها به عنوان ورّاث قرآنى، یک سوم ترکه را به عنوان حق مقدم مستحق بودند، و این سهم به همراه سهم یک دومِ شوهر و سهم یک ششم مادر، تمام ترکه را به طور کامل دربر گرفت و چیزى براى برادران اصلى نمى‏ماند تا به عنوان باقى‏مانده تصاحب نمایند. حال، از آنجا که حقوق شوهر و مادر به عنوان وارثان مقدم قابل مناقشه و تردید نبود، قضیه به رقابت جدى بین برادران اصلى و برادران بطنى براى تصاحب یک سوم باقى‏مانده منجر گردید; به عبارت دیگر، یک نزاع رودررو بین وراث قدیم قبیله‏اى (برادران اصلى) و بین وراث جدیدى که قرآن معیّن کرده بود (برادران بطنى) درگرفت. برادران اصلى، با اینکه به طور سنتى به عنوان وارثان ذکور پدرى برترى داشتند، کاملاً مغلوب گردیدند و مجبور شدند با دست خالى میدان را ترک کنند، و بى‏تردید از این فکر آزرده خاطر بودند که اگر همین قضیه چند سال قبل رخ داده بود، تنها وارثان قانونى به حساب مى‏آمدند.
با وجود این، برادران اصلى مرافعه‏جویانِ سمجى (litigantspersistent) از آب درآمدند. آنها با تقدیم دادخواستى به عمر، اظهار نمودند: حال که آنها در برابر برادران بطنى از طریق قرابت پدرى‏شان به واسطه پدر متوفا مزیتى کسب نکرده‏اند، دست‏کم نباید به واسطه آن تنبیه و مجازات شوند و در شرایط بدترى از برادران بطنى قرار گیرند. مگر فرد متوفا و برادران بطنى و خود آنها (برادران اصلى) در مادر، مشترک نیستند؟ مگر تنها مستند ادعاى برادران بطنى همین اشتراک در مادر نیست؟ با این وصف، چرا برادران اصلى مجاز نباشند که رابطه پدرى خود را نادیده بگیرند و ادعاى خود را بر مبناى این حقیقت قرار دهند که در مادر مشترک‏اند و حداقل هم‏سطح با برادران بطنى قرار گیرند؟
درستى و اعتبار این استدلال مورد قبول عمر قرار گرفت. حکم قبلى خود را نقض نمود و دستور داد یک سوم ترکه که پس از پرداخت حق شوهر و مادر باقى مى‏ماند، به طور مساوى بین برادران اصلى و بطنى تقسیم گردد. نام این مسئله، »مسئله حماریّه« از شیوه استدلال برادران اصلى گرفته شده است; آنها چنین استدلال کردند که باید مجاز باشند از خویشاوندى پدرى صرف‏نظر کنند و با نادیده گرفتن پدر خود، به واسطه رابطه مادرى ارث ببرند. تعبیر عامیانه آنان چنین بود: یا امیرالمؤمنین! فرض کن پدر ما الاغى ناچیز و بى‏اهمیتى بوده است، آیا مادر متوفا و مادر ما یکى نیست؟
حکم عمر در مسئله حماریّه جنجال‏برانگیز بود و مباحثات فقهى بعدى در مورد آن، متوجه اصل مسئله نقش استدلال و تعقل بشرى در شرح و بسط حقوق اسلامى گردید. گروهى معتقد بودند که حکم عمر در نخستین وهله، یعنى محروم نمودن برادران اصلى از ارث، اصولى و مطابق قاعده بود. از نظر اینان استدلال بشرى محدود به این است که حکم موارد جدید را دقیقاً از طریق قیاس آنها با قواعد مسلّم و قطعى که سرچشمه در وحى الهى دارند، تنظیم کند. در اینجا قاعده مربوط به این مسئله، حکم پیامبر(ص) در داستان سعد بود; حکمى که به موجب آن ابتدا ورّاث قرآنى سهم خود را بردند و سپس باقى‏مانده بین وراث ذکور پدرى تقسیم شد و اگر فردى یک بار خویشاوند ذکور پدرى محسوب شود، همیشه خویشاوند ذکور پدرى به حساب مى‏آید. این عنوان براى ارث بردن، یک عنوان دائمى بود که به آسانى نمى‏شد در اوضاع و احوال خاصى از آن صرف‏نظر کرد.
به نظر گروهى دیگر، به عقل و استدلال بشرى آزادى بیشترى داده شده است. در مواردى خاص، قیاس محض ممکن بود به بى‏عدالتى بینجامد و در این موارد حل مسئله براساس ملاحظات عادلانه وسیعى مجاز شمرده شد; این روند که به ناچار نسبتاً مبهم است و تعریف ناقصى از آن به عمل آمده، استحسان نامیده شد. از نظر این گروه، حکم نهایى عمر مبنى بر اینکه برادران اصلى باید در این شرایط ویژه بتوانند به عنوان برادران بطنى ارث ببرند، اصلاح عادلانه و قابل قبول این قاعده خشک قیاس است که آنها همواره و تنها به عنوان وارثان ذکور پدرى، باقى‏مانده را ارث مى‏برند.
32البته هر دو گروه در این مورد خاص به دنبال عدالت بودند و (از نظر آنها) بدیهى بود که عدالت دقیقاً با موازین شریعت یکسان است. تنها مسئله این بود که این موازین کدام‏اند؟33 درباره اهمیت نسبى نص یک قانون مسلّم و روح آن، بین حقوق‏دانان اسلامى اختلاف نظرى وجود داشت که به نظر مى‏رسد به تعارض تاریخى در نظام حقوقى انگلیس، بین حامیان نص صریح »کامن لا« و طرفداران »انصاف« چندان بى‏شباهت نیست.
اکنون بازگردیم به مسئله خاص مورد بحث‏مان درباره ارث: فقهایى که همان اصلى را پذیرفتند که مبناى حکم نهایى عمر در مسئله حماریّه بود، معتقد بودند که این رویّه بر مسئله مورد بحث نیز حاکم است و بدین ترتیب اصلاح این راه‏حل قاعده‏مند را ایجاب مى‏کند که جدّ و برادر اصلى باید به نحو مساوى از باقى‏مانده سهم ببرند. آنها چنین استدلال کردند که اگر جدّ نبود، برادر اصلى (ابوینى)، نه به عنوان برادر پدرى بلکه به عنوان برادر بطنى ارث مى‏بُرد، (حال) چرا این وضعیت باید صرفاً به دلیل حضور جدّ تغییر پیدا کند؟ و اگر وضعیت برادر اصلى با حضور جدّ، به عنوان وضعیت یک برادر بطنى باقى بماند، پس باید از ارث محروم شود; چراکه طبق یک قاعده مسلّم، جدّ تمام (برادران) بطنى را از ارث محروم مى‏کند; به تعبیر دیگر، چرا محرومیت برادران بطنى فعلى به واسطه جدّ، نباید تنها به نفع او عمل کند؟ برادر اصلى، برادران مادرى را محروم نمى‏کرد و به هنگام عدم حضور جدّ، به عنوان وارث پدرى ارث نمى‏بُرد. پس چرا باید به صرف حضور جدّ به او اجازه چنین کارى داده شود و آشکارا به برادر مادرى ضرر برساند. ازاین‏رو راه‏حل نهایى »قاعده مالک« این است که به جدّ اجازه داده شود در این شرایط، تمام باقى‏مانده، یعنى یک سوم را بردارد و برادر مادرى را به کلى از ارث محروم کند.
هدف من در اینجا صرفاً وصف این پیچ و تاب‏هاى فقهى است نه انتقاد از آنها. اما نتیجه براى برادران اصلىِ بدشانس شاید کمى ظالمانه باشد. راه‏حل منصفانه‏اى که در اصل براى حمایت از منافع آنان طراحى شده بود، اکنون به نحوى قاعده‏مند (systematically) به زیان آنها منتهى شد. در مسئله حماریّه، پدر آنها غیر موجود یا حداقل، الاغ فرض شد. طبق قاعده مالک، اکنون فرض مى‏شود که جدّ آنها موجود نیست و یا حداقل، به طور موقت و براى مدتى که در خلال آن برادران روابط پدرى خود را به طور فرضى از دست داده‏اند، ناپدید شده است. سپس جدّ دوباره ظاهر مى‏شود و برادران را از ارث محروم مى‏نماید و تمام باقى‏مانده ارث را تصاحب مى‏کند. پس از این، برادران اصلى حق دارند که در مورد وضعیت و هویت دقیق خودشان کمى دچار سردرگمى شوند.
البته این مورد فقط نمونه‏اى از توسعه و تحول حقوق اسلام از طریق تفکر و اندیشه فقهى است. ولى شاید کافى باشد براى اثبات اینکه در شکل کاملاً مترقى ساختار حقوقى اسلام، رشته‏هاى وحى الهى و تعقّل بشرى آن‏قدر نزدیک به هم بافته شده‏اند که تقریباً جدایى‏ناپذیرند.34 استدلال فقهاى اسلام به شکل‏هاى متعددى ظاهر گردید. (ازجمله) با وضع این قاعده که اگر در موردى وحى الهى صراحتاً قوانین عرفى را رد نکرد، به منزله تأیید ضمنى آن است و معیارهاى حقوق عرفى را که از سابق وجود داشتند، تداوم بخشیده است. قیاس، به منظور توسعه احکام صریح وحى الهى مورد استفاده واقع شد و استحسان، خروج از قیاس را براى دستیابى به راه‏حلّى که مناسب‏تر به نظر مى‏رسید تجویز کرد. اما تفکر و اندیشه فقهى در زمان‏هاى قدیم، به هر شکلى که بود، فرایندى مستقل که قلمروى از حقوقِ ساخته بشر را در کنار اوامر الهى ایجاد کند، به حساب نیامد. (بلکه) کاملاً تابع اراده الهى بود، به این معنا که وظیفه آن، تلاش در جهت درک و اجراى اهداف خداوند براى جامعه اسلامى بود. چنین تعارض‏هایى راجع به قلمرو و نقش عقل، به صورتى که در فقه سنتى وجود داشته است، تنها مربوط به شیوه‏اى است که به وسیله آن مى‏توان به این اهداف دست یافت. از این لحاظ، حقوق اسلامى هم حقوق الهى است و هم حقوق فقیهان.35در تفکر فقه اسلام، این دو مقوله مکمّل یکدیگرند نه متناقض.