مقدمه
اصطلاح معاملات
اصولى ها و غیراصولى هاى متأخر شیعه معاملات را بالمعنى الاخص و بالمعنى الاعم تقسیم مى کنند. این اصطلاح در میان قدماى اصحاب ما هم کاربرد ندارد, چه برسد به اهل سنت.
گاهى مى گویند معاملات بالمعنى الخاص و مرادشان امور اعتبارى انشایى است که به طرفین قوام دارد و به آن در اصطلاح (عقد) مى گویند. معاملات بالمعنى الاعم نیز امور اعتبارى انشایى است که یک طرف هم کافى است و به آن در اصطلاح ایقاعات مى گویند. هم چنین گاهى گفته میشود معاملات بالمعنى الاعم که مراد از آن هرگونه عملى است که به قصد قربت احتیاج نداشته باشد. البته بنابر اصطلاحى دیگر نیز معاملات بالمعنى الاخص گفته میشود, آن گاه که مرادشان خصوص بیع باشد و منظور از معاملات بالمعنى الخاص نیز مطلق عقود است.
مرحوم صاحب شرایع مطلبى را در فقه شیعه افزود که در فقه اهل سنت, زیدیها و اسماعیلیها هم نیامده است. هم اکنون آن نکته از خصایص فقه شیعه شده است. فقه را به چند باب تقسیم کرد. این بخش بندى هنوز هم در کتابهاى ما حتى در رساله هاى عملیه مراعات میشود: عبادات و معاملات که معاملات دو فصل دارد: فصل اول عقود و فصل دوم ایقاعات. فصل دیگرى هم به احکام مثل ارث, میراث, غصب و دیگر مشترکات مى پردازد. پس میتوان معاملات را به گونه اى تقسیم کرد که شامل احکام هم بشود. تفسیر کنونى از معاملات در کتب اصولى درباره بحث تعبدى و توصلى از این معانى است: یا خصوص بیع یا مطلق عقود, یا عقود و ایقاعات و یا مطلق امورى است که به قصد قربت احتیاج ندارد و حتى شامل مثل لباس شستن هم مى شود یا تمام اینها با احکام مثل میراث و غصب و همه آنها را بگویند معاملات در مقابل عبادات. به عبارتى فقه را در دو باب مى توان گنجاند: آنچه در آن قصد قربت معتبر است مانند: عبادات و آنچه در آن قصد قربت معتبر نیست مانند: معاملات و حدود و دیات.
برخى از متأخران اصولى مانند شیخ در مکاسب نیز معامله را به معناى اعم و به معناى خاص به لحاظ بحث تعبدى و توصلى به کار برده اند.
فقه خلاف و تأثیر آن در استنباط
مطلب بعدى اینکه چون هر علمى روش و موضوع مخصوص دارد روش این بحث ما نیز بین فقه خلاف و فقه امامیه است, لکن به دلیل جمله اى از مسائل روایات که در فقه ما وجود دارد نوعى ابتلا به آراى و مبانى اهل سنت وجود دارد و آشنایى با اینها به نظر ما کاملاً ضرورى است. در اصطلاح قدما یک فقه خلاف آمده است که متعرض دیگر اهل سنت هم مى شوند. براى نمونه کتب قدیم مثل کشف الظنون به (فقه الخلاف) پرداخته و آن را تفسیر کرده است.
مجامع سنى مثل الازهر کمتر به فقه الخلاف مى پردازند و در اصطلاح معاصران اهل سنت به آن (فقه المقارَن) مى گویند. خودشان نوشته اند که این لفظ غلط است و باید گفت (فقه المقارِن), غلط مشهورى است که صحیحش استعمال نمى شود و ما در فارسى آن را به (فقه مقایسه اى) مثل حقوق مقایسه اى یا مقارنه اى ترجمه مى کنیم.
از این رو, قدما به آن (فقه الخلاف) مى گفتند که شیخ طوسى هم کتاب خلاف را بر همین اساس نوشته است. فقه خلاف یک روش ندارد.
فقه خلاف چه روشهایى دارد؟ بنابر گونه اى از فقه الخلاف که تا حد زیادى کتاب شیخ طوسى بر آن مبناست, فقیه متعرض تمام مبانى مذاهب اسلامى میشود. آن گاه بعد از بیان همه ادله, خود مجتهدانه وارد میشود.
البته کتاب خلاف شیخ طوسى پس از پرداختن به آراى فقهى مذاهب گوناگون بیشتر در پى اثبات مذهب شیعه است.
هم چنین مرحوم علامه نیز در کتاب مختلف الشیعه در بیان آراى علماى شیعه و آن گاه در تذکرة الفقها تا حدى زیادى آراى سنیها را هم نوشته, اما فقه خلاف این است که تمام مذاهب اسلامى و ادله آنها را بنویسد و آنگاه ترجیح خودش را نیز بنویسد.
ییک راه دیگر فقه خلاف این است که به آراى فقیهان بپردازد اما ترجیح ندهد. مثلاً بگوید ابوحنیفه این طور گفت, شافعى این گونه و نظر ما هم این است. در این صورت دیگر به بررسى دلایل و مناقشه در آنها نمى پردازد. شاید کتاب بدایة المجتهد ابن رشد بهترین مثال براى این مورد باشد. ابن رشد از دیدگاه فلسفى هم وارد فقه شده است. لذا کتاب وى به رغم اندک بودن حجمش بسیار مفید است. اى کاش این کتاب توسعه پیدا مى کرد یا در شیعه هم مثل آن نوشته مى شد!
البته این کتاب به تمام مسائل نپرداخته است. مثلاً ایشان مى گوید وضو با مطلق وجه الارض یا خصوص تراب صورت مى پذیرد. بعد مى گوید سبب اختلاف این است و مى گوید در اینجا یک روایت وجود دارد که عده اى آن را قبول کرده اند و لذا بدان قائل شده اند و عده اى هم نپذیرفته اند. ابن رشد خیلى ریشه اى, مختصر و مفید سبب اختلاف را گفته است و البته استیعاب نکرده و به تمام مسائل نیز نپرداخته است.
از شاگردان مرحوم بروجردى نیز نقل کرده اند که ایشان فرموده فقه شیعه و روایات شیعه مثل حاشیه است و لذا روایات اهل سنت مثلاً متن مى شود. حالا نمى دانیم چرا تعبیر به حاشیه کرده اند!
استاد ما آقاى سیستانى نیز به (مهیمن) بودن قرآن اشاره مى کند و مى فرماید همان طور که قرآن بر تورات و انجیل ناظر است, روایات ما هم بر روایات عامه مهیمن هستند. البته من تعبیر سلطان را بیشتر مى پسندم; زیرا روایات ما بر روایات سنیها سلطنت دارند. این دو تعبیر از قرآن استفاده مى شود.
فقه اهل سنت آمیخته با مشکلى در نقل اقوال است. براى نمونه از عمر در مسئله اى سه و چهار رأى نقل مى شود یا ابوحنیفه خود دو نقل دارد, حالا مثل شافعى که اوایل عمرش در عراق بود و بعد مصر و در عراق مبنایى داشت و در مصر مبنایى دیگر که در اصطلاح فقه شافعى به آن قدیم و جدید مى گویند, مسئله اى دیگر است, اما شاگردان ابوحنیفه مختلف هستند که یکى گونه اى نقل کرده و دیگرى گونه اى دیگر و این مشکل در فقه اهل سنت رواج دارد. براى مثال از عمر دوگونه و از ابوبکر سه گونه نقل کرده اند. لذا عده اى از علماى اهل سنت مثل ابن حزم در پى فهمیدن رأى ثابت از عمر افتادند, یعنى اسانید تمام آنها را بررسى کنند و مثلاً مى گویند: ثابت نیست چه کسى قول اول, دوم و سوم را نقل کرده و لذا زمانى که یک رأى سندش درست باشد مى گویند: (صح عن عمر انه قال… ) نکته ظریفى است مثلاً مى گویند: (وروى عن عمر اقوالاً لم یصح شیئاً منها. ) آن گاه عده زیادى از علماى اهل سنت به تنقیح این مطالب پرداخته اند.
این اصطلاحى علمى بوده است. مثلاً (صح عن عمر کان یقول… ) اصطلاح اصحاب اجماع بدین معناست. این احتمالاتى که اصحاب ما به عبارت اصحاب اجماع داده اند همه اش به دلیل ناآشنایى با اصطلاحات آن زمان است. (اجمعت العصابة على تصحیح ما یصح من هولاء.)1 یعنى اولاً باید بگوییم یونس بن عبدالرحمان این حرف را گفته یا نه; چون همین مشکلى که در اهل سنت نقل مى کنیم شبیه آن در روایت ما هم وجود دارد. مثلاً از زراره نقل مى کرده اند که این طور گفته, بعد گفته اند که زراره این حرف را نگفته است. بنابراین تغییر (اجمعت العصابة على تصحیح ما یصح عن هولاء, اولاً ثابت مى شود یونس یا ابن محبوب یا زراره و یا عبداللّه بکیر این حرف را گفته اند یا نه؟ ثانیاً اگر گفته باشد درست گفته است; چون به عنوان باب (تسمیة الفقهاء من اصحاب ابى جعفر) واضح است که مراد ایشان از اینکه درست گفته یعنى درست طبق ضوابط فقاهت گفته, نه اینکه رأیش مطابق با حکم اللّه بوده است, یعنى فقهاى بزرگوارى بوده اند که استنباطى درست و صحیح مى کرده اند. شرح این دعواى اجماع مفصل است; این دعواى اجماع به کشى تعلق دارد یا عیاشى که احتمالاً مؤلف اصلى کتاب است و آیا این دعواى اجماع براساس شواهد و ضوابط تاریخ شیعه و میراث هاى فرهنگى ما صادر شده است؟
خلاصه اینکه روش ما فقه الخلاف است اما اقوال اهل سنت را استیعاب نمى کنیم و لذا یک چیز برزخى مابین فقه الخلاف و فقه امامى در کتاب هایى مثل جواهر یا کتاب هاى آقاى خوئى گرد آمده و این روش چیزى مابین این دو است, نه صرف خلاف است و نه صرف امامى.
مبناى اختلاف آراى فقهى میان شیعه و اهل سنت
بله ببینید یک مقدمه مختصرى عرض کنم سپس سراغ مصداق اصولى بعد از وفات رسول اکرم(ص) بین صحابه برویم. اگر در مورد مسائل فقهى بحث شد. نباید تصور کرد که این اختلاف بعدها شروع شده است. البته اختلاف میان آنها و دوره هاى بعدى بیشتر درباره مصادر تشریع بوده است, یعنى مى گفتند فلانى که از رسول خدا(ص) نقل کرده ثقه است یا غیرثقه؟ و بحث خبر ثقه مطرح نبوده است. وقتى صحابه درباره مسئله اى حکمى از رسول خدا(ص) نمى یافتند, به بحث حجیت خبر واحد نمى پرداختند, بلکه بحث از اجتهاد و قیاس را مطرح مى کردند. مثلاً وقتى مسأله شرب خمر مطرح مى شد, برخى مى گفتند درباره تعزیر یا حدّى ما حکمى از رسول خدا(ص) نداریم. پس باید او را رها کنیم. برخى نیز مى گفتند باید تعزیر کنیم و آن را با موارد مشابه مقایسه مى کردند. یعنى آنها یک پیش فرض را گرفته بودند که عبارت است از: (ما در برخى موارد از جانب خدا حکم نداریم) پس باید خودمان به دنبال حکم باشیم. نه اینکه خدا حکمى دارد و ما براى تحصیل به آن قیاس کنیم. برخلاف مبناى شیعه که (خدا درباره هر چیز حکمى دارد.)
نکته تصویب همین است اینکه مرحوم شیخ در رسائل به تصویب اشعرى اشاره کرده, در واقع تصویب معتزلى است; بزرگان معتزله قائل به آن تصویب هستند. اینکه ابوالحسن اشعرى را معتقد به تخطئه مى دانند از امور عجیبه است. ما در کتب اصول به تصویبى اشاره مى کنیم که غیر از مقصود اهل سنت است; این قول تصویب اشعرى است.
تصویب اشعرى مى گوید که ما حکم اللّه نداریم و هر چیزى را که فقیه فهمید حکم اللّه واقعى است. این آقایان گفتند این تصویب محال است. در حالى که این طور نیست اولاً در تصویب مبنا بر این بوده که ما حکم نداریم این را هم قبول کرده اند این کلام هم از صحابه نقل شده نه از ما و لذا این خیلى مطلب مهمى است و اگر نتوانیم این را اثبات بکنیم در مناقشه با اهل سنت گیر مى کنیم. این مطلب را به صراحت دررساله شافعى آورده اند. او در یک جا آورده که عمر درباره مسئله اى رأى داد و بعد یکى از صحابه بلند شد و گفت حکم این است و برگشت و گفت که اگر تو نبودى ما به این رأى عمل مى کردیم. شافعى این را در رساله آورده است. خیلى عجیب است! امیرالمؤمنین معتقد بود که همه چیز در سنت آمده و اینها معتقد بودند که نیامده است. مشکل را دقت کنید! این ریشه خلاف بین اهل سنت و شیعه از ابتدا آغاز شد و در باب فقه این ریشه اساسى است. مگر خود سنى ها شافعى را قبول ندارند؟ شافعى بعد از اینکه این نکته را آورده مى گوید: اگر این روایت نبود عمر حکم به قیاس مى کرد یک کسى بلند شد شهادت داد و عمر رأى داد و تمام اشکال شیعه هم همین بود که این خلیفه آشنا به سنن نیست, آشنا به احکام اسلام نیست و به تصریح شافعى اگر آن صحابى نگفته بود عمر دنبال رأى مى رفت. شافعى به این مطلب در الرساله که اولین کتاب اصول سنى ها است تصریح مى کند. لذا خود اهل سنت مشکل در این بحث ندارند و به آن اعتقاد دارند: پس اینکه آقایان گفته اند حکمى نیست مفروضشان همین است و اما اینکه چطور اگرفقیه گفت مى شود حکم اللّه واقعى چون مفروض آنها همین است و چون حکم نیست فقیه باید چکار کند؟ باید فضاسازى کند ولى در جاهاى دیگر که حکم هست ببینند این مورد به کدام نزدیک تر است. در همین مسئله شرب خمر ما در قرآن حدود داریم. مثلاً حد سرقت داریم که قطع دست است, حد محارب را داریم, حد زنا داریم که مشخص است اما این آقا مى گفت که حد شرب خمر نداریم. فقیه چه مى کند؟ کار فقیه از نظر آنها فضاسازى است! ببیند که این شرب خمر به کدام نزدیک تر است. ممکن است شرب خمر بکند و محارب هم بشود و دزدى هم بکند که همان قیاس است. لذا فرض آنها این است که مى گویند حکم ندارد حالا که حکم ندارد و چه باید کرد؟ با کتاب فضاسازى بکنیم!لذا از امیرمؤمنان(ع) نقل کرده اند که فرمود شرب خمر حد قذف دارد; چون آدمى که شراب مى خورد
فحش ناموسى هم مى دهد; این متعارفش است. پس این فضاسازى با این حکم کتابى نزدیک تر است. حال که نزدیک تر است پس این حکم را قبول مى کنند و وقتى که قبول کردند مى گویند که حکم اللّه واقعى است و این حکم اللّه واقعى را یک نوع ولایت فقیه در فتوا اسم مى گذاشتند, یعنى اگر یک عوام مى گفت هشتاد تا قبول نمى کنند و اگر فقیه بگوید قبول مى کنند.
این ولایت فقیه در فتواست, نه در اجرا. این ولایت فقیه در فتوا همان رجوع به اهل خبره است, لکن نه رجوع به اهل خبره براى کشف, مثل طبیب که کشف مى کند. بلکه رجوع براى اینکه فضاسازى کند, حکم جعل کند. این فضاسازى براى فقیه است و به عبارت واضح تر این فتواهاى اهل سنت که در آن به تصویب مطلق قائل شده اند مشابه است با احکام ولایى در اصطلاح ما. مثلاً در زمان ما فقیه در نظر مى گیرد که شرایط اقتضا مى کند با امریکا تجارت نباشد; خوب این معنایش چیست؟ معنایش این است که فقیه فضاسازى مى کند لکن این فضاسازى ما ولایى و حکومتى است و شرایط اقتضا مى کند که نباشد. یک وقت عوض مى شود و شرایط خاص دیگرى مى آید و مى گوید شرایط الان اقتضا مى کند که نباشد. لذا هم بحث تصویب با احاطه به مباحث تاریخى و مباحث اهل سنت بهتر فهمیده مى شود و هم موضوع علم اصول.
ترتیب ارائه مطالب در بحث مکاسب
نخست به آیاتى مى پردازیم که درباره مسئله وارد شده, بعد به روایاتى اشاره مى کنیم که عامه نقل کرده اند. شیوه بحث نیز این طور است که به تفصیل وارد نشویم و به اجمال مى گوییم که عامه دو یا سه روایت دارند که عده اى آن را صحیح دانسته اند و عده اى نه. بعد از بحث روایات به نظر صحابه و تابعین و فقها اشاره مى کنیم تا زمینه براى فهم بهتر روایات اهل بیت فراهم شود, نه در حدى که خودش مطلوب به ذات باشد و مثل سنى ها وارد بحث شویم; چون هدف ما بحث فقه مقارن و فقه خلافى نیست; هدف فقه امامى است, لکن اینها زمینه فهم فقه اهل بیت خواهد بود. البته به نظر من طلبه بهتر است خودش مراجعه کند و با مبانى و اقوال آشنا باشد.
جایگاه قرآن در فقاهت
قرآن اولین مصدر حکم است و البته درکل معاملات هم آیات چندانى وجود ندارد. در آیات الاحکام هم سنى ها و هم شیعیان کتاب نوشته اند. از مصادر قدیمى مانند تفسیر فقه القرآن مرحوم قطب راوندى اشاره مى کنم. خوب است به آثار مرحوم راوندى رجوع کرد; چون وى قائل به حجیت خبر عدل نیست, یعنى از منکران خبر واحد است, مثل (مجمع البیان) و تفسیر شیخ ابوالفتوح رازى. اصولاً متکلمان اصحاب ما تا قبل از شیخ طوسى قائل به حجیت خبر واحد نیستند. لذا برداشت هاى فقهى اینها فرق مى کند و خیلى مفید است. ایشان در فهم احکام به روایات رجوع نمى کنند. مرحوم قطب راوندى, مرحوم ابوالفتوح رازى, مرحوم صاحب مجمع البیان قائل به حجیت خبر نیستند. در این میان فقه القرآن مرحوم قطب راوندى از این جهت نکته مثبتى دارد; به فرض هم که بخواهند به آیات اعتماد نکنند راه را باز مى کند. نیز مرحوم محقق اردبیلى آیات الاحکام دارد; زبدة البیان که چاپ شده کتاب بسیار خوبى است. مهم ترین نکته اى که مرحوم محقق اردبیلى نوآورى کرده و تلاش او نگاه بى طرفانه و جدید به ادله است.
لکن خیلى از عبارات ایشان پیچیدگى دارد; هم در کتاب زبدة البیان و هم مجمع الفائده پیچیدگى وجود دارد و براى اینکه انسان بخواهد معماى فقهى یاد بگیرد خوب است کتاب کنز العرفان مرحوم فاضل مقداد را بخواند.
مرحوم فاضل مقداد مرد ملا و پخته اى است و کتاب هاى ایشان ایجاز دارد و در عین حال مفاهیم و معانى زیادى دارد هرچه که ایشان نوشته چه در کلام, چه در همین آیات الاحکام, چه در فقه و کتاب قواعد فقهیه نوشته و از قلم ایشان صادر شده, آثار مفیدى است و خیلى مرتب و جمع و جور است و زوائد ندارد. کتاب مرحوم اردبیلى به نام فائد الدّرر اربیلى و کتاب مسالک الافهام (نه مسالک الافهام شهید ثانى) از کاظمینى در چهار جلد نیز به خوبى آیات الاحکام را بررسى کرده است.
اهل سنت نیز از گذشته تاکنون کتاب هایى در این زمینه داشته اند. مى توان گفت که بهترین کتاب هاى اهل سنت در زمینه آیات احکام فقهى از مالکى ها کتاب قرطبى, و در حنفى ها کتاب جصاص رازى است.
معاملات در قرآن
بحث صغروى درباره آیات قرآن در خود آیات و در خود مسائل فقهى توجیه مى شود. اما درباره بحث کبروى باید دانست آیاتى که در مورد بیع وجود دارد زیاد نیست. مهم ترین آیه, در سنخ معاملات مربوط به دِین و نوشتن دین است, نه بیع. این آیه بزرگ ترین آیه قرآن هم هست; آیه اى که حدود یک صفحه است. در بحث بیع, موضوعى که بیشتر بر آن تأکید شده بحث ربا است. سه طائفه آیات در این باره وجود دارد. متأسفانه چون مرحوم شیخ بحث ربا را نیاورده و در مکاسب محرمه در بحث بیع هم موفق نشده که به آن در آخر خیارات اشاره کند, لذا ربا خوانده نمى شود.
ربا در وقت نزول آیات قرآن در مکه مکرمه از معاملات بسیار شایع بوده است. با وجود این در هیچ یک از آیات مکى بحث ربا نیامده است. رباى موجود در مکه, در سرمایه گذارى بوده است و دو نفر از رباخواران مهم مکه یکى عباس عموى پیامبر بوده و دیگرى ولید بن مغیره پدر خالد بن ولید معروف است. این دو شریک هم بوده اند و از مهمترین اموالشان به افرادى مى دادند که در طائف کار مى کردند و از آنها سود مى گرفتند. آنان بیشتر در طائف گندم و انگور مى کاشتند. این هم از عجایب کار بوده که خیلى به آن توجه نداشته ایم.
اولین آیات در مورد ربا از سال چهارم هجرى است, بعد در سال هفتم یا هشتم هجرى است و آخرین آن هم در سال دهم هجرى است. آیات ربا نسبتاً مفصل است و اما در دیگر معاوضات آیات مفصلى وجود ندارد; مثل (اوفوا بالعقود) 2و (احل اللّه بیع)3 آیات چندانى وجود ندارد. دیگر آنکه در شمارى از احکام گاهى تا هشت آیه درباره فروع یک مسئله آمده است, مانند سوره طلاق که تا هفت یا هشت آیه اش فروع طلاق است. اما در باب مکاسب چنین چیزى نداریم که از عجایب است.
جاى دیگر هم همین طور است. مثلاً آیه دیه که مى فرماید: (ما کان لمومن أن یتقل مؤمناً الا خطأً) 4و (… وان کان من قوم بینکم وبینهم میثاق)5 سه یا چهار آیه تفاسیرى از انواع دیه است.
شاید چون بسیارى از مباحث پیرامون معاملات از سیره عقلایى گرفته شده, شارع نیاز ندیده باشد مثل دیه, نکاح یا طلاق که احکام تأسیسى هستند عده و غیر عده را جعل کند. من احتمال مى دهم در بحث معاملات چون جنبه هاى عقلایى بیشتر بوده کلیات آمده و به جزئیات اشاره نشده است. شاید نکته اساسى هم این بوده باشد که خصوصیات معاملات بیشتر این بوده که با سنت بیان شود نه با کتاب. مثلاً در کتاب آمده: (تجارة عن تراض) و در سنن گفته شده است. بیع غرر باطل است و بیع حساب باطل است و اینها چیزهایى است که در سنت بیان مى شده است.
تحلیلى بر اختلاف اخباریان و اصولیان در ظواهر کتاب
نکته سوم آنکه در آیات کتاب بحث معروف حجیت ظواهر کتاب آمده است. اخبارى ها منکر حجیت ظواهر کتاب بودند. اگر اخبارى ها به جاى حجیت ظواهر کتاب بحث را از زاویه هاى دیگرى مطرح مى کردند بهتر بود. دو مسأله داریم. یکى بحث از ظواهرلفظى و حجیت ظواهر لفظى. در کتاب و غیر کتاب تفاوتى ندارد. در کتاب آمده: (اوفوابالعقود) که جمع است و در سنت هم آمده: (المؤمنون عند الشروط)6; آن هم جمع است. در این دو مورد هم عقود جمع است و هم شروط; چه تفاوتى دارد؟ از ناحیه لغوى هیچ فرقى بین آن تعبیر و این تعبیر نیست. این اشکالات مرحوم نائینى و دیگران است, یعنى به آقایان اخبارى ها اشکال مى کنند که چرا به (اوفوا بالعقود) تمسک نمى کنید و آنها را حجت نمى دانید, اما به (المؤمنون عند شروطهم) تمسک مى کنید؟ اگر نکته اى لغوى یا لفظى باشد, هیچ فرقى نمى کند. هر دو جمع هستند. فقط (عند شروطهم) جمعش اضافه شده و آنجا جمعش با الف و لام آمده است. بناى علماى اصول هم این است که اگر اضافه عهدى نباشد آن را عموم درس خوانند. اگر (المؤمنون عند شروطهم) عهدى نباشد یعنى شروط معین نباشد فرق نمى کند. اگر (شروطهم) عموم دارد, (اوفوابالعقود) هم عموم دارد.
در بحث اصول در محل گذشت که اى کاش اخبارى ها به صورت دیگرى وارد بحث شده بودند و مى گفتند: مراد ما عدم حجیت ظواهر کتاب از نظر قانونى است, نه لفظى. عموم قانونى با عموم لفظى به لحاظ لفظ فرقى نمى کند به لحاظ قانونى تفاوت دارد. مراد از قانون چیست؟ عموم قانونى یعنى آن عامى که به صورت قضیه عامه آورده شده, با عنایت به رفع موارد شک که موانع شک را رفع کند. مثلاً (اکرم العلما) ناظر به این است که موارد شک را رفع کنید. مثلاً عالم فاسقى وجود دارد که معلوم نیست اکرامش واجب است یا نه. شک با این عموم رفع مى شود. در بحث عام و خاص اول وارد بحث عموم مى شویم که کجا شک منعقد مى شود و بحث دوم آن است که چگونه شکى با عام رفع مى شود. مثلاً شبهات مصداقى عام با عام رفع نمى شود و اگر گفت: (اکرم العلما) و شک عالم بودن زید مشکوک باشد, با (اکرام العلما) رفع نمى شود. لذا این فصولى که در عام و خاص کفایه و دیگر اصول هست, نکته اش این است که آیا مثلاً درباره شبهات مصداقى مخصص مى توان به عام رجوع کرد یا نه؟ این شک با عام برداشته مى شود. مثلاً (اکرم العلماء) عام و (لاتکرم فسّاق العلماء) خاص است. به یقین زید عالم است اما شک داریم که فاسق است یا نه؟
قدماى اصولى ها گفته اند عام این شک را برمى دارد و متأخران آنها مثل نائینى و خوئى گفته اند عالم که عالم است و فاسق بودنش که واضح نیست, پس خطاب (اکرام العلماء) او را در بر مى گیرد و خطاب (لاتکرم فساق العلماء) او را شامل نمى شود. این بحث ها که در بحث عام و خاص آمده تحلیل قانونى دارد. نکته قانونى اش این است که چه شکى را مى توانیم با عام برداریم; شبهات مصداقى مخصِّص, شبهات مفهومى مخصِّص, مخصِّص لفظى باشد یا مخصِّص لبى باشد؟
اصولى ها از این مسئله تعبیر کرده اند که متکلم یا در مقام بیان یا در مقام اجمال و یا در مقام اهمال است. مقام اهمال در اصل قانون گذارى ناظر بر چیزى نیست; قانون گذار قانون را خود مجمل آورده است, مثل (احلت لکم بهیمة الانعام الا ما یتلى علیکم)7. عبارت (ما یتلى علیکم) مجمل است و اجمال مخصص پیدا مى کند. در خود ما (یتلى علیکم) ابهام وجود دارد; مگر آن حیواناتى که بعد خواهد آمد. در این مورد اجمال مخصص به اجمال عام سریان پیدا مى کند و عام هم از ظهور مى افتد. به عام یا مطلقى که در مقام قانون گذارى باشد تمسک نمى کنیم. در مثل (احل اللّه البیع) که مى گویند در مقام اجمال است و مثل (اقیموا الصلاة) که اصل قانون گذارى در مقام اهمال است تمسک نمى کنند. باید در مقام بیان باشد, یعنى قاعده اى را جعل کنند که در هنگام شک به آن رجوع کنند. اگر اخبارى ها به جاى آن بحث عجیب و غریب این گونه بحث مى کردند و مى گفتند آیات کتاب یا اجمال دارد و یا اهمال و آن گاه آیاتى را که در مقام بیان نباشد به دلیل اجمال یا اهمالشان نمى توان به آنها تمسک کرد, یعنى به آیات کتاب به عنوان دلیل فقهى نمى توان تمسک کرد و آن اشکالاتى که مرحوم آقاضیاء و مرحوم نائینى و دیگران مطرح کرده اند, با نگاه به تفاوت بین (اوفُوا بالعقود) و (المؤمنون عند شروطهم) است. تفاوت این دو واضح است; (المؤمنون عند شروطهم) سنت رسول خدا(ص) است و سنت براى تمسک است, اما (اوفوا بالعقود) کتاب است و کتاب یا در مقام اجمال است یا اهمال. لذا اگر شک کردیم که عقدى جدید مثل عقد بیمه لازم الوفا است یا نه, دیگر نمى توان به کتاب مراجعه کرد. اما اخبارى ها کتاب را براى اصل تشریع مى دانند که همراه با اجمال و اهمال است و ماده قانونى در آن وجود ندارد که در هنگام شک به آن بتوان مراجعه کرد. ماده قانونى در اسلام چه قرار داده شده است؟ سنت ماده قانونى است که در موارد شک به آن مراجعه مى کنیم, اما کتاب ماده قانونى نیست. حالا در زمان ما اصطلاحات عوض شده است.
ییکى از آن اصطلاحات که ما به آن شعارهاى اساسى مى گوییم مثلاً در نظام جمهورى اسلامى استقلال آزادى جمهورى اسلامى است, شعار است. آزادى مفهومى حقوقى است که شعار شده است. لکن اینجا به عنوان شعار اخذ شده است یک چیزى داریم غیر از شعارها که قانون اساسى است که بعضى از کشورها دارند و بعضى هم ندارند و بعضى هم تازه آن را درست کرده اند. قانون اساسى آن چهارچوب هاى کلى را متصور مى شود. اصطلاحات دیگرى هم مانند مواد قانونى یا مثلاً قوانین موضوعى یا قوانین خاص به کار مى برند. الان به شعارهاى سیاسى نمى توان تمسک کرد. مثلاً نمى توان گفت چون شعار داده ایم: (استقلال, آزادى, جمهورى اسلامى) با فلان کشور مى توان به گونه آزاد داد و ستد کرد. در هیچ جاى دنیا به شعار سیاسى تمسک نمى کنند. به عبارت دیگر هیچ گاه آن شعار سیاسى چون ماده قانونى نیست, رفع شک نمى کند.
قانون اساسى هم براى رفع شک نیست. اگر مثلاً مى گوید در این دولت تجارت خارجى آزاد است نمى توان به آن تمسک کرد. آنچه براى رفع شک به کار مى رود, ماده قانونى است; قانون خاصى است که جعل مى شود. حالا اگر اخبارى ها به جاى بحث عریض و طویل حجیت ظواهر, مدعا را این گونه بیان مى کردند و مى گفتند آنچه در قرآن آمده ماده قانونى نیست و آنچه که در قرآن آمده یا جنبه شعارى دارد یعنى چهارچوب هایى کلى داده و یا مانند قانونى اساسى است و اهدافى هم که قرآن داشته جامع بین جمیع مذاهب اسلام است, چون بنا بوده جامع بین جمیع مذاهب اسلامى باشد. دیگر آن را ماده قانونى نمى دانستند. لذا همیشه فقهاى اسلامى در سنن با هم اختلاف دارند, نه در کلیات کتاب. افزون بر این حتى در مسائل اخلاقى هم قرآن کریم آن چهارچوب هاى کلى را ارائه کرده و درباره قیامت هم کلیات آمده است و حال پنجاه تا موقف است حالا موقف اول سوال چه هست؟ جزئیات همه از روایات فهمیده مى شود. اصلاً طبیعت قرآن هم در مجال قانونى, هم در مجال عقایدى و هم در مجال اخلاقى قرآن این بوده که به منزله قانون اساسى باشد و فرقش با قانون هاى اساسى این است که قانون اساسى که در زمان ما نوشته مى شود بیشتر مربوط به حقوق فردى و اجتماعى است, ولى در قانون عقاید و اخلاق و دیگر امور هم هست, همان گونه که در بحث هاى حقوقى و قانونى براى رفع شک به قانون اساسى مراجعه نمى کنیم; قانون اساسى اطلاقى دارد که تنها چهارچوب کلى را ارائه مى دهد و رفع شک نمى کند. از این اشکال اخبارى ها و اصولى ها مثل مرحوم خوئى و نائینى در بحث حجیت ظواهر از این مطلب خارج است. آیات کتابى مانند (احل اللّه البیع) نظرش به قانون اساسى است و در پى رفع ماده شک نیست. اخبارى ها مى توانند بگویند که اساس اختلاف دو مکتب اهل بیت و مکتب خلفا در همین بوده است; چون آنها نصوص کم داشته اند, مجبور بوده اند مواد قانونى را از کتاب دربیاورند. اهل سنت در کتب فقهى شان در بحث آیات احکامى مانند (اذا قمتم الى الصلوة فاغسلوا وجوهکم)8 درباره شستن صورت در وضو از بالا یا پایین و اینکه نخست دست راست را باید شست و بعد دست چپ را یا آنکه دست چپ را نخست باید شست و بعد دست راست را, اطلاق آیه را بى اشکال مى دانند, ولى امامى ها آیه را مطلق نمى دانند این همان مراد اهل بیت است که قرآن را با سنت معنا مى کنند. لذا در روایات آمده که صورت را
پایین به بالا نمى شود شست.
اهل سنت در مسائل فراوانى به کتاب مراجعه مى کنند. اینکه اهل بیت مى گفتند به اطلاق کتب مراجعه نکنید به معناى رد اطلاق آیات نبوده, بلکه منظورشان این است که این آیه براى موارد شک وضع نشده و در آن چهارچوب کلى نخست صورت و دست را باید شست و بعد سر درست است. و پا را مسح باید کرد. پس اجمال نظر اخباریان بدین صورت درست است.
تقسیم آیات برحسب نوع دلالت آنها
آیاتى که به صورت صحیح و سقیم در فقه به آن تمسک شده و حتى استدلال هاى سقیم به پنج طایفه در بحث معاملات تقسیم مى شوند:
ییکم. آیاتى که به نظر ما ناظر به امور تکوینى است و ربطى به اعتبار ندارد;
باتوجه به تمسک به آیه (وما ربک بظلام للعبید) گفته اند که دیه زن و مرد یکى است و ربطى به اعتبار ندارد. این یک مقام تکوینى صرف است و هیچ مقامى در این جهت ندارد.
دوم. آیاتى که ناظر به مقام ملاکات است. فرق این طیف با طیف پیش آن است که ملاکات هم امور تکوینى هستند از نظر قانونى آیاتى که در تکوین صرف است زیربناى قانونى ندارد و آیاتى که در ملاکات هستند ناظر به زیربناهاى قانونى هستند, یعنى نکته اى تکوینى که بیان مى شود فقط براى بیان تکوینى است. مثال این مورد (وما ربک بظلام للعبید)9 است اما قسم دوم آیاتى است که امور تکوینى هستند لکن این امور واقعى را شارع مى خواهد زیربناى اعتقادات خودش قرار بدهد, مانند: (افنجعل المسلمین کالمجرمین) 10و (افمن کان مؤمناً کمن کان فاسقاً لایستوون)11. عده اى مانند ابن حزم به این آیات تمسک کرده اند که مؤمن مثل کافر نیست. مثلاً مى گویند اگر مسلمان دیه دارد کافر دیه ندارد. بحث این است که از این آیات مى توان این حکم را خارج کرد. آیه مى گوید: (افنجعل المسلمین کالمجرمین) و آیاتى مى گوید مسلمان با کافر یکى نیست, پس مسلمان دید دارد و کافر نه! تمسک به این گونه آیات درست است؟ به نظر ما در تقسیم بندى آیاتى هستند که از ملاکات هستند, یعنى شارع مى گوید مسلمان مثل کافر نیست و در این شریعت احکام کافر و مسلمان یکى نخواهد بود, اما حدودش چیست؟ باید سنت بیان کند. او مى خواهد از این عدم تساوى سنت را هم دربیاورد. بنابراین قسم دوم آیاتى هستند که به نظر ما بیشتر ملاکات هستند. به نظر ما تمسک به این آیات هم مشکل است; چون ملاکات فقط زمینه قانون گذارى است و زمینه تشریع است, اما خود قانون نیست. اجمالاً در این شریعت بین کافر و فاسق و بین مؤمن و فاسق تفاوت وجود دارد, اما اینکه کافر دیه ندارد از آیات فهمیده نمى شود. این آیات فقط ناظر بر ملاکات هستند.
به نظر ما آیاتى که بر موارد حسن و قبح عقلى دلالت مى کند نیز همین گونه هستند, یعنى به اصطلاح موارد عقلى عملى آنها هم همین حکم را دارد. در آیه (الرجال قوامون على النساء بما فضل اللّه بعضهم على بعض)12 دو نکته ذکر شده است: یکى انفاق که امرى اعتبارى است و یکى (فضل اللّه) که امرى تکوینى است. آن قوامیت را از این دو گرفته اند. اگر قوامیت براساس امر تکوینى باشد به ملاکات مى خورد. لذا تمسک به اطلاق آیه مشکل مى شود, اما اگر به (ما أنفقوا) به اعتبارات بخورد تمسک به آن آسان تر مى شود.
برخى آیات هستند که به نظر ما بیشتر جنبه هاى شعارى دارند. در قرآن (حرم علیکم الخبائث) نیامده; در کتاب هاى فقهى آمده و عده اى هم به آن تمسک کرده اند. آنچه در قرآن آمده: (یحل لهم الطیبات ویحرم علیهم الخبائث) 13است و (حرم علیکم الخبائث) در قرآن نیامده است. در بحث افطار اگر کسى خلط سینه را بخورد حرام است و باید کفاره دهد و اخلاط سینه جزء خبائث است. عده اى از فقها درباره آیاتى از کتاب که تعابیر (حرم) یا (یُحرّم) یا (حرام) یا در مقابل (اُحل ّ) را به کار برده اند, حرام اقتضا مى کند حتى معامله حرمت بیابد; چون لفظ حرام یعنى منع و وقتى انسان از چیزى منع شود از همه چیز منع مى شود, حتى از پولش و لذا نتیجه گرفته که (یحرم علیکم الخبائث). خوردن خبائث که حرام است, پول براى خبائث هم حرام است. این آیه چنین است: (النبى الامى الذى یجدونه مکتوباً عندهم فى التوراة والانجیل یأمرهم بالمعروف وینهاهم عن المنکر ویحل لهم الطیبات ویحرم علیهم الخبائث)14.
این آیه مضمون شعارگونه دارد و پیغمبرى که این گونه است نامش در تورات است. اینها که قانون نیستند; چون یک عده از خبائث را اهل یهود حرام کرده بودند, از خصایص آن پیامبر این بوده که آن طیبات را حلال مى دانست و (یضع عنهم اسرهم)15 این امر هم که قانون نیست.
این آیه شعارگونه است و به این دلیل فقه نمى شود; زیرا اطلاقى ندارد که به آن تمسک شود. البته از قدیم از قرن دوم عده اى از فقها به اطلاقش تمسک کرده اند.
چهارم. آیاتى هستند که جنبه اعتبارى دارند. به نظر ما آیه (احل اللّه البیع) و (اوفوا بالعقود) از این قبیل است, یعنى عقود و بیع از نظر ما امضا شده, اما ربا امضا نشده است. اگر آیات مانند قانون اساسى باشد آن هم قابل تمسک نیست. در این چهار مورد حق با اخباریان است.
پنجم. گاه آیه اى ماده قانونى است. نزاع ما با اخباریان در این است که آنها مى گویند ماده قانونى در قرآن وجود ندارد, ماده قانونى براى رفع شک جعل شده است. اما آوردن لفظ عام یا لفظ مطلق کافى نیست و باید معلوم شود که این آیه روح ماده قانونى دارد.
این قسم پنجم قابل تمسک است و انصافاً حق با اخبارى ها نیست آنها مى گویند مطلقاً نداریم و اگر هم داریم زیاد نیست. ما در بحث هاى طلاق و نکاح و اینها در بعضى از موارد گفته ایم آیه به نظر ماده قانونى است و شواهد آنجا را عرض کرده ایم, مثل آیه (الوالدات یرضعن اولادهن حولین کاملین)16 این آیه ماده قانونى است و مى شود به آن تمسک کرد. لذا در حجیت ظواهر ما اصلاً بحث را عوض کرده ایم. در آیاتى که در باب بیع است, آیه (اوفوا بالعقود) که ماده قانونى است و دیگر آیات ظهور قانونى ندارد.
در نهایت اینکه; در آیات کتابى چیزى که الان خیلى واضح باشد در بحث مکاسب براى رفع شک به آن رجوع بکنیم و بسیار مشکل است.
احکام معاملات در آیات
آیاتى که ما در کتاب راجع به مکاسب داریم انصافاً بسیار کم است شاید بیشترین آیاتش درباره ربا باشد و در مجموعه معاملات آیات زیادى وجود ندارد. نکته دیگر اینکه این آیات دلالت بر (ما نحن فیه) ندارد.
ییعنى الفاظ بیع, شراء و معامله و حدود در آنها به کار نرفته, اما اصحاب یا فقها به طور کلى مثلاً در آیه (والرجز فاهجر)17 رجز را همان پلیدى در فارسى مى دانند. احتمالاً اختلاف برخى از لغات در عرب لهجه اى باشد, مثل رِجز و یا رُجز که هر دو به یک معناست. تمسک به این آیه در اینکه خرید و فروش اعیان نجس درست است یا نه, محل تأمل است. در این آیه کلمه هاى بیع و شراء نیامده و تمسک کردن به اطلاق (فاهجر) یعنى انسان خودش را مطلقاً از پلیدى دور کند و یکى از راههاى دورى از پلیدى خرید و فروش است. این روش از برداشت انصافاً بسیار مشکل است. افزون بر اینکه این آیه مکى است و جزء سوره مدثر است, یعنى این آیه جزء آیاتى است که در ابتدا بر رسول خدا(ص) نازل شده است و به طور کلى اندکى از آیات مکى در تشریع بوده است. لذا زکات در مکه واجب نبود, هرچند مسلمانان مى پرداختند و در آن موقع زکات در شىء معینى هم نبود. زکات در مکه حالت فردى داشت, مثل صدقه بود. کلمه زکات احتمالاً مقابل فارسى اش (نیاز) است, یعنى آنچه حاجت بوده و بعدها در عربى به صدقه ترجمه شده است بعید نیست که این لفظ زاکوتا بوده است. زکات احتمالاً لفظ (آرامى) بوده بعد به عبرى و بعد در عربى آمده به معناى صدقه به کار رفته است. این آیه در مکه بوده, لکن معناى صدقه مى داده است. زکات در مدینه حالت مالیات حکومتى پیدا کرد; جنبه قانونى شدن زکات به مدینه تعلق دارد. تمسک کردن به عموم (یحرم علیکم الخبائث) اینکه مثلاً بیع خبائث هم جایز نیست, به علت حرمت به معناى ممنوعیت است. وقتى انسان از چیزى محروم شد اطلاق محرومیت اقتضا مى کند که بیع هم باطل باشد.
این ماجرا شرح تاریخى دارد و شرحى حقوقى. عده اى از مستشرقان و غیرمستشرقان معتقد هستند که الفاظ قانونى در اسلام کم به کار برده شده است, یعنى در جزیرة العرب در مکه و مدینه اصطلاحات قانونى که ما الان داریم مثل وجوب, حرمت, کراهت و اباحه وجود نداشته و این اصطلاحات قانونى را با بیانات دیگرى مى گفته اند. مثلاً فرض کنید که اصطلاح قانونى در یونان بوده اما در وقت ظهور اسلام نبوده و لذا معتقد هستند که در قرآن آمده است: (کتب علیکم الصیام)18; زیرا وجوب به این معنا نبوده که به لازم و ملزومات تمسک مى کرده اند, مثلاً چون کتابت کم بوده اگر مى خواستند امرى الزام پیدا کند مى نوشتند و لذا تا مى گفتند (کتب) یعنى قطعى شد. در حقیقت به جاى آنکه بگویند (وجب) لفظ وجوب که تفسیر حقوقى است این امر قانونى است و آثار قانونى خاص خودش را دارد. وجوب به این معنا در جزیرة العرب در وقت نزول قرآن نبوده و در یونان و مصر بوده است. اولین منطقه اى که قانون از آن به دست آمده, بابل یا حله عراق است. البته بنابر تحقیقى تاریخى قوانینى در یمن یافت شده که حدود سه هزار ماده قانون بوده است و قانون حمورابى نام داشته که به عربى آن را (ابن مسله) مى گویند. تاریخ این قوانین حدود دو هزار سال قبل از اسلام است و حمورابى حدود چهار هزار سال قبل از اسلام بوده و قدیمى ترین قانونى است که بشر به عنوان قانون شناخته است.
هم چنین اگر مى خواستند بگویند (فاتحة الکتاب) جزء است چون این لفظ خود مفهومى قانونى بوده است به جاى آن مى گفتند: (لاصلوة الا بفاتحة الکتاب)19 و اگر مى خواستند بگویند شرط است مى گفتند (لاصلوة الا الى القلبة)20 ولذا در همه روایات و ادله شرعیه این مشکل وجود دارد, مثلاً (اغسل ثوبک عن بول مالا یوکل لحمه) در خودش غسل دارد و لغتش امر است و وادار مى کند, لکن مراد جدى رفع نجاست بول ظاهر یک تعبیر شستن است. کلمه شستن در فارسى و غسل در عربى تحلیل لغوى دارد. در همین لفظ چند معنا وجود دارد که یکى از آن ازاله است, یعنى اگر انسانى بر روى چیزى آب ریخت و نرفت نمى گوید (غسَلَ) و نمى گویند آن را شست. پس یکى جریان آب است; (اغسل ثوبک من بول مالا یوکل لحمه) و ظاهر این لفظ یعنى در این لباس شما بول است با آب مى شوییم تا بول را از بین ببریم. حال اگر پنج روز گذشت و از این لباس استفاده کردیم, عرق کردیم و دیگر اثرى از بول و بوى بول بر روى این لباس باقى نماند, آیا باز هم مى گویند: اغسل؟ وقتى عینش برطرف شد, شما چه چیزى را مى خواهید ازاله کنید. لذا ممکن است کسى بگوید (اغسل) مادامى جریان دارد که خود بول است اما اگر آثار بول در اثر زمان از بین رفت دیگر جاى غَسل نیست اگر جاى غسل نیست پس بول نجس نیست فقها این طور استدلال مى کنند و مى گویند اغسل اطلاق دارد چه آثار بول باشد و چه نباشد.
شما باید مطلقاً غسل را انجام بدهید و وقتى هم که اثرى نبود و انجام دادید معلوم مى شود که این غسل شما یک چیزى را از بین برده این اسمش مى شود نجاست پس کلاً در روایت اگر بخواهیم ملالغتى برخورد بکنیم, این مشکل را داریم. زیرا خیلى از روایات ما و ادله شرعیه ما صراحت در آن تعبیر قانونى ندارد. ما این مشکل را در قرآن هم داریم. مخصوصاً در امورى که به احکام وضعى برمى گردد در این صورت مشکل تر نیز مى شود و لذا در مثل (لاصلاة الا بفاتحة الکتاب)21 (لاتصل ّ فى ما لایوکل لحمه) که مضمون عده اى از روایات است, الان تمام فقهاى معاصر ما مانند مرحوم نائینى و دیگران اصلاً از این روایت حکم مولوى نمى فهمند, یعنى اگر شما یکبار با لباس نجس نماز خواندید و براى دومین بار با لباس طاهر نماز خواندید, نمى گویند اعمال اول شما حرام است.
الان فقهاى ما حکم مولوى نمى فهمند حکم وضعى صرف مى فهمند. یعنى اگر ده بار با لباس نجس نماز بخوانید, مى گویند نمازش باطل است اما نمى گویند عقوبت دارد. این یک نکته اى است که ما در فقه به آن ابتلا داریم.
