گفت وگو مقایسه قاعده عدالت با قاعده لاضرر

پیش گفتار

فقه امامیه بر مبانى کلامى خاصى, از جمله عدالت خداوند مبتنى است. فقه اصولى ها نیز با فقه اخبارى ها, تفاوت هایى از جمله در حجیت عقل دارد. با بررسى واقع بینانه در تأثیر مبانى عدالت و حجیت عقل بر فقه اصولیانِ امامى درمى یابیم که این دو مبنا, نمود پررنگى در تمایز مکاتب فقهى یادشده نداشته است. بررسى عوامل این پدیده, نیازمند مطالعات گسترده جامعه شناختى و فلسفه فقه است ولى شاید مهم ترین این عوامل را در امور زیر بتوان بیان کرد: اول اینکه در نگاهى کاملاً درون فقهى, ادله لفظى مربوط به عدالت, بیانِ مولوى و در مقام انشاء نیستند, بلکه صرفاً بیانگر مسئله اى کلامى, و حداکثر از مقاصد شریعت شمرده مى شوند. از این رو, عدالت تشریعى خدا را بیشتر داراى حیثیت ثبوتى دانسته اند تا حیثیت اثباتى. دوم آنکه شوق به پاسدارى از شریعت و خوف از بدعت گذارى و تأسیس فقه جدید باعث شده تا باب فرارَوى از ادله لفظى به سختى گشوده شود و حتى تحقیق و کاوش در زمینه هاى مربوط به فضاى مجاز تأثیر عدالت و عقل در فقه کمتر صورت گیرد. اما سزاوار است که نقش عدالت در استنباط را بیش از این کاوید و جایگاه معتبر آن را احیا کرد; چرا که هر تفریطى در این زمینه, زمانى عکس العمل افراطى را به دنبال خواهد داشت, چنان چه طلیعه هاى این افراط نمایان است. پس شایسته است جایگاه لایق آن, با مبانى مکتب اهل بیت(ع) و با پرهیز از دخالت هرگونه عامل غیرعلمى شناخته شود. پژوهشکده فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى در گام نخستین, با انتشار مجموعه گفت وگوهاى (قاعده عدالت در فقه امامیه) تلاش کرد تا دیدگاه هاى مختلف در این زمینه را مطرح کند. در آن مجموعه سه دیدگاه ارائه شد: الف) دیدگاه غیرفقهى: شارع فقط عدالت را واجب و ظلم را حرام کرده است; یا حتى این وجوب و حرمت را نیز بیان نکرده بلکه تنها انسان ها را به عدالت دعوت کرده و از ظلم پرهیز داده است. به هر حال, در شریعت هیچ حکمى راجع به مصادیق آن وجود ندارد و در هر زمان مصادیق عدالت و ظلم توسط خود مردم باید تشخیص داده شود. ب) دیدگاه فقهى عدالت عرفى: شارع احکام شریعت را بر اساس عدالت جعل کرده است و در مواردى شناخت بشر از عدالت را معیارى اثباتى براى شناخت احکام خود قرار داده است. این موارد در جایى است که عرف, حکمى را عدل یا ظلم بداند و شارع با نص صریح (نه ظاهر) آن را ردع نکرده باشد. پس اگر نصى نبود و ظواهر متعددى در مورد ظلم عرفى وجود داشت, آن ظواهر کنار مى روند. این دیدگاه میان عدل و ظلم زمان شارع و عدل و ظلم مستحدث فرقى نمى گذارد. ج) دیدگاه فقهى عدالت واقعى: در این دیدگاه نیز شناخت عدل و ظلم در مواردى مى تواند معیار اثباتى براى شناخت احکام شارع باشد ولى موارد آن از دیدگاه دوم محدودتر است. این دیدگاه موضوع عدل و ظلم را در ادله آن, عدل و ظلم واقعى مى داند و عدل و ظلم عرفى را فقط در برخى شرایط, کاشف از عدل و ظلم واقعى مى داند. از آنجا که گفت وگوى حاضر, به نوعى ادامه گفت وگوى استاد محترم حجةالاسلام و المسلمین محمدتقى شهیدى در تبیین دیدگاه فقهى عدالت واقعى است, مواردى که در این دیدگاه براى شناخت عدل و ظلم اعتبار اثباتى دارد را بیان مى کنیم: 1. هرگاه عقل به قطع حکمى را عدل یا ظلم دانست, حکم شارع بر اساس آن شناخته مى شود. 2. هرگاه ارتکاز عُقلا, حکمى را عدل یا ظلم دانست, و هیچ دلیل خاصى به وفاق و خلاف آن وجود نداشت, سکوت شارع در بعضى از صور, آن ارتکاز را امضا مى کند; یعنى اگر ارتکاز زمان شارع براى ما محرز بود و با سکوت شارع امضا شده بود, بنابر مبناى ثبات احکام شریعت, دیگر ممکن نیست ارتکاز جدیدى که مخالف با ارتکاز زمان شارع است امضا شود; ولى بنابر برخى مبانى در مسئله علم امام(ع), اگر ارتکازى در زمان شارع وجود نداشت, ارتکاز جدید توسط سکوت شارع امضا مى شود. 3. هرگاه ارتکاز زمان شارع, حکمى را که از عموم یا اطلاق کلام شارع به دست مى آید ظالمانه بداند, و ما آن ارتکاز زمان شارع را احراز کنیم, این عموم یا اطلاق توسط آن ارتکاز ظلم شکسته, و به غیر مورد ظلم منصرف مى شود; ولى اگر ارتکاز زمان شارع, حکمى را که از نص کلام شارع (نه اطلاق یا عموم آن) به دست مى آید ظالمانه مى دانست, آن نص, رادع و ابطال کننده ارتکاز ظلم خواهد شد. 4. اگر حکمى که از اطلاق یا عموم کلام شارع به دست مى آید توسط ارتکاز جدید عُقلا ظالمانه انگاشته شود, و فرض این باشد که در زمان شارع ارتکاز ظلمى نسبت به آن حکم وجود نداشته, و یا ما آن را احراز نکرده باشیم, در این صورت, آن اطلاق یا عموم رادع و ابطال کننده ارتکاز جدید ظلم مى شود. در مصاحبه حاضر, قاعده (عدالت) با قاعده (لاضرر) مقایسه مى شود. قاعده لاضرر از چند جهت با قاعده عدالت شبیه است. اول اینکه هردو, در تمام ابواب فقهى صلاحیت جریان دارند; دوم اینکه در هردو, حیثیت نفى حکم واضح تر از حیثیت اثبات حکم است; و سوم اینکه هردو, در موارد جریانشان مقدم بر ادله احکام مى شوند. از سوى دیگر, چون قاعده لاضرر داراى پیشینه بحث هاى مفصل و پردامنه است, امید است مقایسه قاعده عدالت با آن در شفاف سازى زوایاى مختلف قاعده عدالت بتواند مفید باشد.

سؤالات پیش رو:

مهم ترین مطالبى که در این مقایسه بررسى شده اند عبارتند از: ـ آیا کارکرد قاعده عدالت و قاعده لاضرر فقط نفى حکم است یا این دو قاعده اثبات حکم هم مى کنند؟ و فرق این دو قاعده در این زمینه چیست؟ ـ ارتکازات جدید ظلم و ضرر, چه جایگاهى در تقیید خطابات شرعى دارند؟ ـ مرجع تشخیص مصداق عدل و ظلم و ضرر چه کسى است؟ ـ مفهوم ظلم و ضرر چه نسبتى با یک دیگر دارند؟ ـ ضرار به چه معناست؟ ـ عدالت و ضرر چه نقشى در حکم حاکم شرع دارند؟ ـ قاعده عدالت از چه راه هایى مى تواند در حکم تأثیر بگذارد؟ ـ ظلم و ضرر مستحدث, چه نقشى در استنباط حکم شارع دارند؟ - بحث مقایسه قاعده عدالت با قاعده لاضرر مسبوق به بحثى است که پیش از این درباره قاعده عدالت انجام شده است. در قاعده عدالت گاه به جنبه سلبى نظر دارند و آن در جایى است که به حکم عقل یا عرف یا ارتکاز عقلا, حکمى ظالمانه انگاشته شود و آثارى را مترتب بر آن مى کنند; و یا در جایى است که هیچ نصى وجود ندارد و با قید و شرطهایى اثرى را بر ارتکاز ظلم یا ظلم عرفى یا ظلم عقلى مترتب کنند. و گاه به جنبه ایجابى قاعده عدالت نظر دارند و بر آنچه که از دید عقل یا عرف یا ارتکاز عقلا عدل دانسته مى شود, اثرى فقهى بار مى کنند. اگر آن جنبه سلبى را (قاعده عدم ظلم) یا (نفى ظلم) و آن جنبه ایجابى را (قاعده عدالت) نام گذاریم, آیا چنین قاعده هایى در فقه وجود دارد؟ اگر وجود دارد چه تعریفى براى آن مى توان ارائه داد و اگر این قاعده را با جنبه هاى مختلف قاعده مشهور (لاضرر) مقایسه کنیم تا افق هایى را براى عدالت و نفى ظلم بگشاییم و این دو قاعده را تنقیح بیشترى کنیم, کدام یک از این دو قاعده را مناسب بحث مى بینید؟

تفاوت های قاعده عدالت و قاعده نفی ظلم

- به عنوان مقدمه, مختصرى درباره قاعده عدالت و یا قاعده نفى ظلم صحبت مى کنم و سپس درباره اینکه آیا مى توان براى تأمین نتایجى که ممکن است از قاعده عدالت گرفته شود از قاعده لاضرر کمک گرفت, سخنانى بیان مى کنم. شهید مطهرى در کتاب نظام حقوق زن در اسلام درباره مواردى که شوهر زنش را طلاق نمى دهد و مشکلات زندگى براى زن به حدى مى رسد که بقاى زوجیت براى او از نظر عقلا ظلم است, مى گویند چگونه مى توان پذیرفت که اسلام این ظلم را ببیند و فکرى براى برطرف کردن آن نکند. سپس مى فرمایند اگر در این موارد حق طلاق را به این زن ـ ولو با مراجعه به حاکم شرع ـ ندهیم, نوعى ظلم در حق این زن است لذا, بنابر قاعده اصالة العداله کشف مى کنیم که اسلام چنین حقى را براى این زن قائل شده است.2

آثار فقهی مورد انفاق درباره ارتکازعدل و ظلم

در این رابطه قاعده اى در مجامع علمى فقها پذیرفته شده است و آن اینکه: اگر در زمان صدور خطابات شرعیه, یک حکم شرعى مخالف ارتکاز عقلا نبود ولى بر اثر اختلاف فرهنگ ها (پیش رفت یا پس رفت فرهنگ ها) ارتکازها عوض شد, و آنچه را که دیروز در زمان شارع قبیح و ظلم نمى دانستند امروز ظلم بدانند, این نمى تواند موجب انصراف آن خطابات شرعیه شود. مثلاً در رابطه با تعدد زوجات, خداوند متعال مى فرماید: (فانکحوا ما طاب لکم من النساء مثنى و ثلاث و رباع),3 فرهنگ آن روز این را ظلم تلقى نمى کرد اما امروز ازدواج مجدد بدون رضایت زن اول را یا خلاف معاشرت به معروف و یا ایذاء زن اول مى دانند; به هر حال فرهنگ جوامع بشرى امروز آن را نوعى بى عدالتى به زن اول تلقى مى کنند. امّا با پذیرفتن اصل صغرا نمى توان اطلاق آن آیه را تقیید زد. حتى اگر در آن زمان نیز یک ارتکاز عقلایى وجود داشت و نص خاص معتبرى برخلاف آن ارتکاز عقلا داشتیم, طبیعى بود که نص را به معنى ردع آن ارتکاز عقلا تلقى مى کردیم. ولى در خطاباتى که اطلاق و عمومش خلاف مرتکز قوى عقلایى است اگر این مرتکز عقلایى در زمان شارع باشد طبیعى است که این ارتکاز منشأ انصراف آن اطلاق یا عموم مى شود. همان گونه که بزرگان در اصول مطرح کرده اند, (لاتقف ما لیس لک به علم)4 از عمل به خبر ثقه انصراف دارد; چون در همان زمان در ارتکاز عقلا خبر ثقه مقبول بود و وقتى در چنین محیطى خطاب مى شود که (به غیر علم عمل نکنید), این ارتکاز بر حجیت خبر ثقه به منزله قرینه متصله, مقید آن عموم یا اطلاق مى شود; اما اگر این ارتکاز در زمان شارع نبود و بعداً به وجود مى آمد طبیعى است که این به منزله قرینه متصله نیست. گاهى ارتکاز ظلم از قبل بوده ولى مصداقى نداشته و اینک مصداق پیدا کرده است, در اینجا مى توان پذیرفت که این ارتکاز که برخلاف عموم یا اطلاق وجود داشته, موجب تقیید اطلاقات یا عمومات بشود. اما اگر ارتکازهاى جدیدى برخلاف ارتکاز قبلى تشکیل شد و یا اینکه قبلاً هیچ ارتکازى نفیاً یا اثباتاً نبود و الآن ارتکاز منفى در مورد موضوعى به وجود آمده نمى تواند ظهور این خطاب را عوض کند. گاهى گفته مى شود که اطلاق خطابات در فرض ارتکاز ظلم جدید هم شکسته مى شود; مثلاً اطلاق این خطاب که (شهادت زن در غیر دعاوى مالیه و شبه مالیه مقبول نیست و در دعاوى مالیه هم شهادت دو زن در حکم شهادت یک مرد است), در این زمان که ارتکاز عقلا تاب تحمل این مطلب را ندارد و آن را نوعى تبعیض فاحش در مورد زنان مى پندارد, ثابت نیست. اما این مطلب درست نیست زیرا آنچه اطلاق را از بین مى برد یا قرینه منفصله است یا قرینه متصله. قرینه منفصله یعنى مخصصى داشته باشیم تا آیه (فإن لم یکونا رجلین فرجل و امرأتان ممن ترضون من الشهداء أن تضل ّ احداهما فتذکّر احداهما الأخرى)5 را تخصیص بزند ولى چون ارتکاز جدید حداقل با وجود اطلاق آیه اعتبارى ندارد, چنین مخصصى نداریم. آنچه مى ماند قرینه متصله است. ارتکاز یک قرینه لبیه متصله است. وقتى در زمان صدور خطاب از شارع, ارتکاز مخالفى وجود نداشت ـ حتى اگر ارتکاز مخالفى هم بود چون این آیه نص در عدم قبول شهادت زنان, هم سان با شهادت مردان است, آن ارتکاز را ردع مى کرد ـ وجهى ندارد که ما اطلاق این خطاب را تقیید زده و انکار کنیم. نتیجه مى گیریم که در قاعده عدالت در صورتى ارتکاز عام عقلایى مى تواند حکمى را ظلم بداند و خطابات مطلق و عام را تقیید بزند که این ارتکاز در زمان صدور خطابات شرعیه موجود باشد. مثلاً در باب دیه, اگر جانى جراحتى بر چشم انسانى وارد کند که درمان آن هزینه زیادى را به دنبال داشته باشد, ممکن است گفته شود در همان زمان هم ارتکاز بر این بوده که دیه نباید از مخارج نوعى درمان جراحتى که وارد شده کمتر باشد. این ارتکاز مقبول است. یا در مواردى که خطاب شرعى وجود ندارد مثل حق ابتکار و تألیف, قاعده عدالت مى تواند کارگشا باشد; یعنى اگر عقلا از نبودن حکمى احساس کنند که به کسى ظلم مى شود, با توجه به آیه (ان اللّه یأمر بالعدل)6 حکم را مى فهمند; زیرا ظهور عرفى این آیه بیش از یک شعار در مدح خداوند است که بگوید هرچه خدا مى گوید عدل است ولو شما مردم فکر کنید ظلم است. این ظهور با آیه اى که براى مردم جنبه دستورالعملى دارد متناسب نیست بلکه ظاهر آیه مى خواهد به مردم الگو بدهد تا دنبال عدل بروند. حال اگر کارى در ارتکاز عقلا ظلم بود و نص خاصى هم نداشتیم که این ارتکاز عقلایى را بفهماند, مقتضاى (ان اللّه یأمر بالعدل) این است که باید عدالت مراعات شود. فرقى نمى کند این را قاعده عدالت نام بگذارید یا قاعده نفى ظلم. شاید کسانى که قاعده عدالت را از نفى ظلم تفکیک مى کنند, تصورشان این است که گاهى از عدم حکم, ظلم به وجود مى آید یا عدالت نفى مى شود, در حالى که این دو فرقى نمى کنند. حتى این مبحث در قاعده لاضرر و لاحرج هم مطرح شده است. مرحوم آقاى خویی7 و مرحوم صدر هم این مبحث را دارند.8 ظاهر این لاضرر و لاحرج و اگر قاعده عدالت را بپذیریم این است که موقف شارع, چه موقف ایجابى و چه موقف سلبى, موقفى نیست که موجب ضرر و حرج یا منشأ ظلم شود. - نکته تفکیک بین این دو قاعده یا دو تعبیر از قاعده عدالت این است که گاهى احساس مى شود عرف یا ذهن انسان مى تواند ظلم بودن چیزى را تشخیص دهد اما مصداق عدلش را نمى تواند تشخیص دهد. - فرقى نمى کند. قاعده عدالت نیز ظلم را نفى مى کند اما انتخاب یکى از گزینه هاى دیگر که باعث تحقق عنوان عدالت مى شود از عهده این قاعده خارج است.

- آیا به نظر شما لسان نفى یا اثباتش هم فرقى نمى کند؟ نفى ظلم مانند لاضرر و لاضرار فقط مى خواهد حکم را نفى کند ولى عدالت حکم را اثبات مى کند.

اثبات حکم توسط قاعده لاضرر و عدالت

- فرقش این است که در لاضرر و لاحرج که قواعدى تعبدى هستند مى گویند ما به مقدار دلالت آنها اکتفا مى کنیم. قاعده لاضرر نفى حکم ضررى مى کند ولى اثبات حکمى که از عدمش ضرر لازم مى آید, از عهده قاعده لاضرر خارج است. البته این حرف صحیح نیست زیرا قاعده لاضرر اثبات حکم هم مى کند; چون بنابر قاعده لاضرر, ضرر ناشى از موقف شارع مرفوع است, چه موقف ایجابى باشد و از اثبات حکمى ضرر تولید شود یا موقف سلبى باشد و از عدم اثبات حکمى ضرر به وجود آید. مثلاً شارع ظلم به دیگران را تحریم نکند و مردم از این عدم تحریم, دچار ضرر شوند; بدین بیان که شارع مى توانست با تحریم ظلم از این ضرر جلوگیرى کند ولى نکرد و این موقف سلبى شارع سبب ضرر براى مردم شد. قاعده لاضرر این را هم مى تواند نفى کند. به هر حال این بحث در لاضرر و لاحرج یک بحث استظهارى است; اما در بحث قاعده عدالت طبق ادله اى که داریم لسان این قاعده (لیقومَ الناس بالقسط)9 و (إن ّ اللّه یأمر بالعدل) است.10 هدف اسلام, و هدف مشترک همه انبیا هدایت مردم به سمت عدالت است و خدا هم به عدالت امر مى کند. عادل بودن به معناى انجام کارهاى مستحب نیست; زیرا این مرحله زاید بر عدالت است. عادل بودن یعنى ظالم نبودن و این بدان معناست که هرجا از موقف ایجابى مان ظلم لازم آمد, ترک کنیم و هرجا از موقف سلبى مان ظلم لازم آمد, ترک نکنیم. مثلاً از ترک نفقه بر اولاد و از ترک حفظ نفس اجتناب کنیم. اگر طبیبى ببیند که فردى در حال جان دادن است, نمى تواند بگوید دلیلى بر وجوب حفظ نفس وجود ندارد; زیرا بنابر ارتکاز عقلا که نجات ندادن را ظلم مى داند کشف مى کنیم که نجات آن بیمار واجب است و اگر طبیب جان این بیمار را حفظ نکند ظلم است. شارع نیز اگر در اینجا حفظ جان این بیمار را واجب نکند با (لیقوم الناس بالقسط) یا (إن اللّه یأمر بالعدل) منافات دارد. بنابراین, آن شبهه اى که در قاعده لاضرر مطرح است و مى گوید این قاعده شامل اثبات احکام نمى شود, پیش نمى آید.

- آیا مى خواهید بگویید قاعده عدالت تعبدى نیست و قاعده لاضرر تعبدى است؟

- مقصودم از آن تعبیر این بود که در لاضرر شارع حکم ضررى را نفى کرده و ما نمى دانیم جایى که از عدم حکم, ضررى لازم بیاید نیز مشمول خطاب هست یا نیست؟ یکى مى گوید هست یکى مى گوید نیست. سخن من این است که بدون تردید بین جایى که از موقف سلبى شارع و عدم حکم, ظلم لازم بیاید, و جایى که از وجود حکم, ظلم لازم بیاید فرقى در تطبیق ادله عدل نیست. به عبارت دیگر, هدف انبیا این است که مردم قسط را اقامه کنند, (لیقوم الناس بالقسط) (ان اللّه یأمر بالعدل), در اینجا خطاب کلى است و بحث لسان اختصاص به احکام وجودیه مطرح نیست.

- شما در قاعده (لاضرر) مى فرمایید جاى این شبهه هست که لاضرر فقط نفى حکم کند و اثبات حکم نکند ولى در قاعده (عدالت) جایى براى این شبهه نمى بینید زیرا عدم ظلم مساوق با عدالت است. چرا این را در لاضرر نمى گویید؟

- بحث است که اگر مثلاً از عدم حکم به ضمان در حبس حُرّ کَسوب, ضررى متوجه او شود آیا واقعاً مى توان ضمان را اثبات کرد یا خیر؟ این یک بحث اختلافى است و بزرگانى مثل آیةاللّه سیستانى معتقدند که براى اثبات ضمان در حُرّ کسوب مى توان به قاعده لاضرر تمسک کرد.11 اما راجع به ظلم و عدل اگر واقعاً ثابت شود که پرداخت نکردن خسارت به این محبوس ظلم است, آیاتى که مى گوید (ظلم نکنید) و (بین خودتان به عدل رفتار کنید), بدون هیچ شکى حکم ضمان را اثبات مى کند. پس اگر ترک کارى ظلم باشد طبعاً آن کار واجب است. مرحوم خویی12 و محقق همدانی13 در بحث استیلاء بر مال کافر مى فرمایند که این استیلاء, ظلم عقلایى است لذا تا دلیل معتبر پیدا نکنیم که شارع این ظلم عقلایى را ترخیص کرده (چون ظلم عقلى نیست تا قابل ترخیص نباشد), بر اساس همان اصالت منع در ظلم عقلایى باید اجتناب کنیم. همچنین مى گویند اگر درباره کسى که مال او را به قهر و غلبه مى گیریم شک کردیم که مسلمان است یا کافر, جاى اصالت برائت نیست بلکه جاى اصالت حظر در تصرفات مخالف با ارتکاز عقلاست. وقتى عقلا تصرفى را ظلم مى بینند, تا روشن نباشد که نظر شارع خلاف آن ارتکاز عقلایى است, اصالت حظر جارى مى شود.

- آیا ارتکاز جدید ظلم مى تواند در تقیید خطابات شارع دخالت کند؟

- چنان چه ارتکاز معاصر با خطاب شارع مخالف نباشد, مشکلى با خطابات شرعیه ایجاد نمى کند. ولى اگر مخالف باشد و اصل ارتکاز در زمان خطاب وجود داشت و خطاب شارع نیز به اطلاق و عموم نبود بلکه خطاب به شکل غیر قابل توجیه در مقابل آن ارتکاز عقلایى قرار گرفت, طبیعى است که ما مى فهمیم نظر شارع با ارتکاز عقلا اختلاف دارد. اما اگر اطلاق یا عموم خطابى در مقابل یک ارتکاز عقلایى قوى موجود در زمان خطاب قرار گرفت طبیعى است که آن ارتکاز عقلا موجب انصراف مى شود. مثلاً در روایات داریم که خون دزد هدر است.14 حال اگر جوانى دزدى کند و فرض کنید مى توان سریع او را دستگیر کرده و تحویل پلیس داد یا با ضربه زدن به گیج گاهش او را بیهوش و دستگیر کرد, اگر کسى بگوید اطلاق دلیل عدم احترام خون دزد اقتضا مى کند که او را بکشند, این خلاف مرتکز عقلاست; چون به ارتکاز عقلا, عدم احترام خون دزد به ملاک دفاع از مال است و دفاع از مال به مقدارى موجب عدم احترام خون مهاجم مى شود که دفاع بر آن توقف داشته باشد. کسى که مورد هجوم قرار مى گیرد باید دفاعش به اندازه اى باشد که دفاع بر آن توقف دارد و الاّ اگر بگوییم هدر بودن خون دزد اطلاق دارد و به بهانه آن دزد را بکشیم ـ ولو اینکه مى شود به کمترین مراتب در دفاع اکتفا کرد ـ این خلاف ارتکاز عقلاست.

- اینکه مى ببینیم شارع در برخى از موارد عرف یا عقلا را در تشخیص ظلم تخطئه کرده, آیا دلیل نمى شود که بگوییم عدالت و ظلم کلاً بر اساس تعبد و نصوص است؟

- این گونه نیست بلکه در دو صورت تشخیص عرف و عقلا از عدل و ظلم صحیح است: یکى اینکه شارع درباره مورد ارتکاز عقلا نفیاً و اثباتاً هیچ سخنى نداشته باشد و در واقع ارتکاز عقلا را امضا کرده باشد و دیگرى اینکه با اطلاق و عموم, آن ارتکاز را نفى کرده باشد. در اینجا نیز ارتکاز عقلاى زمان خطاب مى تواند باعث انصراف اطلاق عموم شود. پس این گونه نیست که بگویید ارتکاز عقلایى کاملاً بى ارزش است زیرا اگر این ارتکاز عقلا بى ارزش بود, آن اطلاق و عموم معتبر مى شد.

- ولى این ارتکاز تا به مرحله امضا نرسد بى ارزش است.

- بدون شک ارتکاز عقلا تا امضا نشود براى ما که تابع شرع هستیم اصالت ندارد و ما نمى توانیم نظر شارع را با آن به دست آوریم. اما ارزش استکشافى دارد. مشکلى که در رابطه با قاعده عدالت وجود دارد این است که آیا نظر عرف در تشخیص مصادیق عدل و ظلم معتبر است یا نه؟ شارع درباره حکم عدل و ظلم مى گوید ظلم حرام و عدل واجب است. عرف هم مفهوم عدل و ظلم را این گونه بیان مى کند: ظلم یعنى تضییع حق و عدل یعنى حق هر صاحب حقى را دادن; اما آیا مى شود در تشخیص مصداق به عرف رجوع کرد؟ براى مثال اگر حق ابتکار شخصى را به رسمیت نشناسیم این ظلم است یا عدل؟ گروهى معتقدند که رجوع به عرف در تشخیص مصداق درست نیست. شهید صدر در رابطه با ضررهاى اعتبارى مشکلى را مطرح کرده است15 که مى توان از آن در ظلم نیز استفاده کرد. مثلاً تضییع حق ابتکار از ظلم هاى اعتبارى است نه ظلم عقلى محض; یعنى حق ابتکار به اعتبار عقلا وضع شده است. حق ابتکار, یک حق تکوینى و حق فطرى محض نیست بلکه یک حق عقلایى است. عقلا حق ابتکار را بر حسب نیازهایى که براى حفظ نظام جامعه احساس مى کردند اعتبار کردند به طورى که در طول اعتبار این حق, تضییع آن ظلم یا ضرر محسوب مى شد. مرحوم صدر از آن به ضررهاى اعتبارى تعبیر مى کند. اشکال اینجاست که آیا ما در تشخیص مصداق مى توانیم به عرف رجوع کنیم؟ عرف گاه عرف زمان شارع است مثلاً عرف زمان شارع تضییع حق تحجیر یا تضییع حق حریم روستا را ظلم و ضرر مى دانست, در این صورت نیاز به عدم ردع شارع و کاشفیت از امضا نداریم, بلکه عموم دلیل (لیقوم الناس بالقسط)16 و(إن اللّه یأمر بالعدل)17 حکم را اثبات مى کند. به تعبیر شهید صدر عموم لاضرر و لاضرار مى تواند این را اثبات کند که حق عقلایى معاصر شارع باید رعایت شود ولى مشکل ما بیشتر در نظرهاى مستحدث عرفى است که آیا مى توان در تشخیص آن به عرف مستحدث رجوع کرد یا خیر؟18 البته تعبیر آقاى صدر درخصوص ضررهاى عقلایى و اعتبارى است والا ایشان در غیر این موارد معتقد است که ما نمى توانیم دین را دنباله رو عقلا در طول تاریخ قرار دهیم; چرا که هر روز یک ارتکاز درست مى شود و با تأثیر تبلیغات و جوسازى ها در شکل گیرى ارتکازهاى جدید, آن وقت ما دین اسلام را تابع ارتکازهاى متغیر مردم قرار خواهیم داد. در مقابل این نظر عده اى معتقدند که در مصادیق مى توان به عرف مراجعه کرد. مثلاً در نهى از (اکل مال به باطل), باطل یک امر تکوینى نیست, زیرا امور تکوینى حق و باطل ندارد, بلکه امرى اعتبارى است حال اگر در مصداق (لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل)19 شک کنیم, به عرف رجوع مى کنیم و همین طور است در مصداق عدل, ظلم و ضرر.20 حضرت امام را مى توان از طرفداران این نظریه دانست. طبق نظر امام, بین قانون هاى کشورها و ارتکازهاى عقلایى باید تفکیک کرد. در عمومات امر به عدل و قسط مانند (و لاتظلموا فیهن انفسکم)21 (إن اللّه یأمر بالعدل والاحسان وایتاء ذى القربى و ینهى عن الفحشاء و المنکر و البغى)22 مرجع تشخیص مصداق عرف است; زیرا مصادیق بغى, ظلم, عدل و قسط عمدتاً مصادیق اعتباریه اند و باید براى تشخیص این مصادیق به عرف رجوع کرد, ولو عرف مستحدث, و این یک ظهور التزامى درست مى کند در اینکه آنچه عرف آن را ظلم و بغى مى داند نظر عرف حجت است مگر وقتى که حکم به صورت حقیقیه است و ارتکاز مخالف هم در گذشته نبوده که با آن قضیه حقیقیه تعارض کند; مثلاً ارتکاز در آن زمان, حکم مذکور را عدل مى دانست ولى امروز آن را ظلم مى داند. طبیعى است که اگر ارتکاز در آن زمان حکم مذکور را عدل مى دانست خطاب به آن زمان متوجه شده است و امضاى ارتکاز آن زمان اصل است و ارتکاز امروز ارزشى ندارد. همچنین اگر در موردى هیچ نصى نباشد و ارتکاز آن زمان هم بر عدل بودن آن فعل نباشد, به دلیل اینکه چنین موضوعى اصلاً نبود تا ارتکازى باشد, مانند اینکه موضوع جدیدى به نام حق ابتکار پیدا شود, در اینجا حضرت امام از اینکه عرف در تشخیص مصادیق مرجع است به روشنى مى توانند دفاع کنند. مرحوم آیةاللّه تبریزی23 نیز در بحث فروش اموال بى ارزش همین نظر را دارد. ولى آقاى خویی24 مى فرمایند در (لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل)25 باید دید نظر شارع در تشخیص مصداق باطل چیست. نظر شارع در (احل اللّه البیع)26 بیان شده است. در این آیه, بیع اطلاق دارد و حتى شامل بیع حشره هم مى شود و کشف مى کنیم که نظر شارع این است که حشره مصداق باطل نیست. (احل اللّه البیع) یعنى پول گرفتن بایع در مقابل فروش مبیع, اکل مال به باطل نیست. مرحوم آقاى تبریزى در پاسخ به آقاى خویى فرموده اند وقتى به نظر عرف پول گرفتن در مقابل فروش حشرات ـ که ارزش ندارند ـ اکل مال به باطل است, و اطلاق آیه هم مى گوید (لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل), معامله حشرات باطل مى شود.

- اعتبارى بودن را بیشتر توضیح دهید. منظور از باطل اعتبارى چیست؟

- حق و باطل را در آیه (لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل) عرض کردم. حق اعتبارى در مقابل حق فطرى مثل حق اطاعت قرار دارد. خدا حق است و شریک البارى باطل است, از امور اعتبارى نیستند بلکه حقوقى فطرى هستند. بیشتر حقوقى که مطرح است ناشى از اعتبار عقلا و یا اعتبار شارع است این گونه نیست که عقل فطرى محض, نبودن حق ابتکار را قبیح بداند. ملکیت کارگر هم اعتبارى است والاّ چرا عبد منافعش مال مولى است؟ چطور عبد مملوکِ مولى شد و ما حرّیم؟ اینها اعتباراتى است که ناشى از استحسان ها و مصالح عقلایى است. حق تحجیر نیز یک حق اعتبارى است لذا به نظر آقاى سیستانى اگر بدون اذن حاکم یا با نهى حاکم باشد حق پیدا نمى کند.

- چه فرقى است میان حق فطرى و اعتبارى, چون در حق اعتبارى هم یک واقعیتى وجود دارد که بر مبناى آن واقعیت, عرف و عقلا حکم مى کنند.

- فرق در ملاک ها و مصالح است. این مصالح است که منشأ شده تا دست فروشى که کنار بازار بساط پهن مى کند حق سبق پیدا کند. پس اکثر حقوق اعتبارى اند مگر حق اطاعت از خدا که اعتبارى نیست; چون مولویت خدا, مولویت ذاتى است.

- آیا حق حیات فطرى نیست؟

- مراد از حق حیات این است که هیچ کسى بدون اذن مولاى حقیقى نمى تواند حیات کسى را سلب کند اما اگر آن مولاى حقیقى گفت کافر حربى حق حیات ندارد این خلاف حق فطرى نیست, با اینکه عقلا براى کافر حربى حق حیات قائلند. مشهور فقها گفته اند حرمت دم, ناشى از اسلام است البته مستأمن, ذمى و معاهد هم مادامى که این گونه اند حق حیات دارند, لذا مى گویند دم کافر هدر است (بالاسلام حقنت الدماء).27 پس حق حیات, فطرى محض نیست. البته ما آن را قبول کردیم و گفتیم جان و مال کافر ولو ذمى نباشد و به تعبیرى حربى باشد احترام دارد مگر در جنگ مشروع; اما در غیر جهاد مشروع مقتضاى ارتکاز عقلایى آن است که جان یا مال کافر حربى محترم است. مثلاً مردم ارمنستان از نظر فقهى کافر حربى اند و کافر حربى یعنى غیر معاهد و غیر ذمى و غیر مستأمن.

- مردم ارمنستان و همه کشورهایى که حکومت اسلامى آنها را به رسمیت شمرده است معاهد هستند.

- معاهده اى که دولت ها مى بندند این است که دولت ها متعرض یک دیگر نشوند ولى ما معاهده اى نبستیم. اگر کسى وارد خاک آنها بشود و فرض کنید ویزا هم نگیرد, (چون اگر ویزا بگیرد یک شرط ضمنى کرده است که به قول آقاى سیستانى جان و مال آنها از غدر و تعرض این شخص مصون باشد و متعرض جان و مال کفار شود, آقایان مى گویند حرمت ممکن است با عنوان ثانوى وهن اسلام و مانند آن ثابت شود, ولى ما مى گوییم به عنوان اولى حرام است چون تعرض به جان و مال آنها ظلم است. البته در مواردى که خودشان آن را ظلم ندانند, قاعده الزام جارى مى شود. مثلاً در سود قرض, خودشان مى گویند قرض سود دارد. یا به تعبیر آقاى سیستانی28 قاعده مقاصه نوعیه جارى مى شود. اما اگر با غدر و قهر و غلبه و سرقت و حیله بخواهیم اموال آنها را بگیریم و متعرض جان آنها شویم, ظلم است و دلیلى بر تجویز ظلم نداریم. عبارت (بالاسلام حقنت الدماء) یعنى اسلام موجب محفوظ بودن دم است. در مقابل محفوظ بودن دم, این نیست که هرکسى مى تواند متعرض کافر شود بلکه یعنى راهى براى هدر آن وجود دارد و آن اینکه در جهاد مشروع با او مقابله کنیم. همین کافى است که بگوییم دم کافر مهدور است. مثل اینکه کسى بگوید اگر این مال را در طاقچه بگذارم محفوظ نیست ولى در گاوصندوق محفوظ است. این بدان معنا نیست که اگر برویم در حیاط و برگردیم دزدیده مى شود, بلکه محفوظ نبودن یعنى راهى براى از بین رفتن این مال وجود دارد و ممکن است شب دزد بیاید و آن را ببرد. همین کافى است براى اینکه بگوییم مال محفوظ نیست. وقتى مى گویند دم کافر محفوظ نیست یعنى راهى براى هدر رفتن خون او وجود دارد و آن راه ممکن است منحصر باشد به جهاد مشروع به اذن امام مسلمین بر اساس مصالح عامه اسلامى و با شرایطى که جهاد ابتدایى در عصر غیبت مشروع مى شود; و اگر جهاد دفاعى پیش آمد مسئله دیگرى است. - به این معنا, دم هیچ مسلمانى هم محفوظ نیست چون راهى براى هدر آن وجود ندارد. - مسلمان تا سبب مجوز قتل از او صادر نشود جانش محفوظ است ولى کافر احتیاج نیست کارى کند بلکه کافر بودن او منشأ هدر است. اگر حاکم اسلامى ولو در عصر حضور تشخیص داد مصلحت اسلام این است که جهاد ابتدایى کند, ابتدا به اسلام دعوت مى کند اگر نپذیرفتند اعلان جنگ مى کند و طبعاً هدر دم مى شود. در این حالت, کافر جرمى مرتکب نشده, بلکه در خانه خود نشسته است و شما با او معاهده نبستید و جهاد ابتدایى را به مصلحت دانستید و اعلان جنگ کردید و به او امان ندادید. اما مسلمان تا جرمى مرتکب نشده خونش محفوظ است. لذا این اشکال شما پیش نمى آید که مسلمان هم مهدور الدم است چون ممکن است جرمى مرتکب شود که موجب اعدام شود. با این توضیح درباره عدل و ظلم اعتبارى, در بیان سخن امام مى گوییم مصداق عدل یا ظلم را مى توان از عرف مستحدث هم به دست آورد. با این بیان مى توان از قاعده لاضرر پلى زد براى اثبات قاعده عدالت که این را توضیح مى دهم.

- حضرت امام که عرف مستحدث را هم مرجع تشخیص مصداق دانسته و شهید صدر که مرجعیت عرف مستحدث را در تشخیص مصداق نمى پذیرد آیا هر دو اینها هیچ فرقى بین ظلم و ضرر نگذاشته اند؟ به عبارت دیگر, ظلم و ضرر چه نسبتى با یک دیگر دارند؟

- ما مى توانیم با قاعده لاضرر حکم ضررهاى عقلایى را, حتى ضررهایى را که قبلاً مطرح نبوده, مانند ساخت آپارتمان هاى چند طبقه در روبه روى خانه هاى کوچک, که عرف آن را ضرر مالى مى داند, اثبات کنیم. ولى ممکن است با قاعده عدالت نتوانیم اثبات کنیم زیرا (لیقوم الناس بالقسط)29 ربطى به برج ساز ندارد. او در زمین خودش آپارتمان ساخته است. پس نمى توان با قاعده عدالت کار را پیش برد. بله, برخى از ضررها از نظر عرف ظلمند; مثل اینکه کسى ده هزار تومان پول کسى را در چند سال پیش غصب کرده و ویلا خریده و الآن مى خواهد آن را برگرداند, ممکن است گفته شود ظلم است و با قاعده عدالت و نفى ظلم بتوان اثبات کرد که او ضامن است. اما همه جا نمى شود این را مطرح کرد. پس کارایى قاعده لاضرر بیشتر است; زیرا هر ضرر زدنى ظلم نیست مثلاً کسى که از خارج جنس وارد مى کند و باعث مى شود تا کارخانه هاى داخلى دچار کساد شوند, در اینجا ظلم نیست ولى شاید ضرر باشد.

- نسبت ضرر و ظلم, عموم خصوص مطلق است یا من وجه؟

- عموم و خصوص من وجه است. زیرا وقتى ما از فرمان خدا سرپیچى مى کنیم به خدا ظلم کرده ایم به معنى ظلم عقلى ولى به خدا ضرر نمى زنیم [و فرض این است که ضرر اعم از ظلم است] ولى ظلم هاى عرفى معمولاً ضرر است. پس نسبت ظلم عرفى و ضرر, خصوص و عموم مطلق است یعنى هر ظلم عرفى اى ضرر است ولى نسبت ظلم (که شامل عرفى و عقلى شود) با ضرر, عموم و خصوص من وجه است. - در مخالفت با خدا, ما به خودمان ظلم مى کنیم و این ضرر به خودمان است. به خدا نه ظلم مى کنیم و نه ضرر مى زنیم. عرفاً نمى گویند که ما به خدا ظلم کردیم. - ظلم یعنى تضییع حق مولویت. حق خدا این است که از او اطاعت کنیم و اگر اطاعت نکنیم حق او را تضییع کرده ایم, پس به او ظلم کرده ایم. البته این ظلم عقلى است نه عرفى زیرا خطاب (وما ظلمونا ولکن کانوا انفسهم یظلمون)30 داریم. اما از نظر عقلى حق مولویت خدا تضییع شده اما ضرر به خدا نزده است. در ظلم هاى عرفى نسبت ظلم و ضرر, خصوص و عموم مطلق است یعنى هر ظلم عرفى یک نوع ضرر عرفى هم هست به این معنا که در ظلم هاى اعتبارى ممکن است ما تشخیص ندهیم چیزى ظلم است ولى ضرر بودن آن را تشخیص دهیم, آنگاه با لاضرر ممکن است حکم را اثبات کنیم. از کسانى که قاعده لاضرر و لاضرار را بسیار کاربردى کرده اند, شهید صدر و آیةاللّه سیستانى هستند. شاید بتوان گفت آنها بهترین مطالب را در این زمینه دارند. شهید صدر31 در قاعده لاضرر و لاضرار در توضیح (لاضرار) مى گوید: (کسانى که با تشبث به حقوق قانونى خودشان به دیگران ضرر محرّم وارد مى کنند, لاضرار آن حق قانونى آنها را سلب مى کند). این از مختصات آقاى صدر است و مى توان قاعده عدالت را تا حدى با آن سامان داد. مثلاً شوهرى امساک مى کند و زوجه اش را به قصد اضرار او طلاق نمى دهد و بهانه اش این است که حق طلاق به ید مرد است; شهید صدر مى گوید این کار مصداق ضرار است; ضرار یعنى بهانه قراردادن حق قانونى براى ایجاد ضرر به دیگران و سوءاستفاده از حق براى اضرار دیگران, آن گونه که در آیه (ولاتمسکوهن ضراراً لتعتدوا)32 آمده است. در اینجا آیا زن حق طلاق دارد یا نه؟ شهید صدر با این قاعده حق طلاق را براى زن درست مى کند.33 البته شهید صدر حق طلاق را براى زن با وساطت حاکم شرع مى پذیرد ولى دیگران این حق را براى زن حتى با وساطت حاکم شرع قبول ندارند. مثلاً آقاى خویی34 و تبریزی35 قائلند که حاکم فقط در دو مورد حق طلاق به نفع زن را دارد: یکى در زوج مفقود, با شرایط خاص و دیگرى در زوجى که به زنش نفقه نمى دهد. در اینجا حاکم امر مى کند (أنفق أو طلّق), اگر قبول نکند حاکم آن زن را طلاق مى دهد. اما مرحوم آقاى خویى و تبریزى درباره مردى که هر شب زن خود را کتک مى زند و زن از او درخواست طلاق مى کند ولى مرد طلاق نمى دهد, مى گویند کارى نمى توان کرد چون مرد نفقه را مى دهد. البته مى توان گفت زن به خانه پدرش برود ولى این راه همیشه ممکن نیست زیرا گاهى پدر ندارد, گاهى پدر او را راه نمى دهد و گاهى پدر نیز هم دست داماد است. به هر حال زن مى تواند از خانه شوهر برود و بگوید باید خرجى مرا بدهى ولو من به خاطر عذر شرعى پناهنده خانه فامیل ها شدم. اگر شوهر بگوید خرجى تو را مى فرستم, چه کسى مى تواند جلوى حق طلاق این شوهر را بگیرد؟! شهید صدر در جواب مى گوید36 که این شوهر همه این کارها را مى کند براى اینکه ضرار وارد کند. یعنى امسا ک مى کند و طلاق نمى دهد تا اضرار به زوجه وارد کند و این کار تشبث به حق قانونى براى ضرر رساندن به دیگران است. ایشان ضرار را این گونه معنا مى کند: تشبث به حقوق قانونى براى ایجاد ضرر محرّم به دیگرى و سوءاستفاده از حق قانونى براى ضرر به دیگران. مورد روایت سمرة37 نیز همین طور است. البته ایشان مى گوید معناى ضرار این است و من در اینجا قضاوتى نمى کنم چون بالاخره بزرگى این رأى را دارد و ممکن است آقاى دیگرى آن را بپسندد. ما مى گوییم ضرار عرفاً یعنى (تعمد ضرر). شواهدى را مى توان براى معنایى که شهید صدر فرموده ذکر کرد. مثلاً در روایت است که شترى بیمار بود صاحبش رأس و جلد آن شتر را به دو درهم به کسى فروخت, بعد شتر خوب شد و مشترى سر و پوست آن شتر را طلب مى کند. حضرت مى فرماید: (هذا الضرار)38 چنین حقى ندارد و این کارش ضرار است. بلکه باید شتر بیمار را قیمت کند, اگر قیمت شتر بیمار مثلاً ده درهم بود و این فرد 2 درهم داده بود, 15 این شتر مال اوست و الان که این شتر 50 درهم ارزش دارد, باز 15 آن براى اوست. اما اگر اصرار داشته باشد که سرو پوستش مال من است و بخواهد آن را نحر کند, (هذا الضرار), این ضرار است. آقاى سیستانی39 ضرار را (اضرار) معنا مى کند و مى گوید لاضرر و لاضرار به معناى لاضرر و لا اضرار است. کسانى که مثل مرحوم شیخ الشریعه اصفهانی40 و حضرت امام41 لاضرر را نهى مى گیرند, در واقع از لاضرر همان معنایى را مى فهمند که آقاى سیستانى در لاضرار مى گوید. این بزرگواران از لاضرر, لا اضرار را فهمیده اند ولى نتایجى را که آقاى سیستانى بار مى کند بار نکرده اند. ایشان مى گوید وقتى روایت مى گوید لا اضرار, این نفى است. درست است که ما لبّاً از آن مى فهمیم اضرار حرام است, اما فرق است بین اینکه بگویند یحرم الاضرار با اینکه بگویند اضرار. لا اضرار چیزى فراتر از تحریم اضرار را مى فهماند و آن اینکه قانون گذار براى نفى وقوع جرم تدابیر لازم را هم اندیشیده است نه اینکه صرفاً گفته باشد اضرار حرام است, بلکه فرموده زیان زدن نیست به این معنا که تحقق اضرار را در خارج نفى مى کند; و این صادق نیست مگر اینکه اضرار را تحریم کند و شارع به وسایل باز دارنده وقوع این جرم نیز متوسل شود. مثلاً در (حبس حرّ کسوب) مى فرماید حبس, اضرار به کسوب است. حال اگر حبس کرد و ضرر زد, آقاى سیستانی42 مى گویند مدلول حدیث, صرف تحریم اضرار نیست تا بگویید اضرار زد و حرامى مرتکب شد و دیگر کارى نمى توان کرد; بلکه لا اضرار مى گوید زیان زدن نیست یعنى هم زیان زدن را تحریم کردیم و هم قانون گذار به وسائل مختلف متوسل شده براى اینکه قوانین باز دارنده از زیان زدن به دیگران را جعل کند تا جرم در جامعه واقع نشود. با این بیان ضمان را در حبس حرّ کسوب اثبات مى کند.

- ضمان, جبران است نه بازدارنده و جبران براى بعد از جرم است و بازدارندگى براى قبل از جرم.

- هم جبران کننده و هم بازدارنده. من تعبیر ایشان را نقل کردم مى گوید تَسَبِّب به اینکه این جرم در خارج رخ ندهد ولو به اینکه حکم به ضمان کند, چون خود حکم به ضمان یک عامل بازدارنده است. این استفاده لطیفى است. عبارت ایشان این است: (إن ّ مفادّ (لا ضرر) هو نفى التسبیب إلى تحمّل الضرر و مفادّ (لا ضرار) التسبیب إلى نفى إلاضرار بالغیر بما یشمل تحریم و تشریع ما یمنع من تحقّقه خارجاً و جعل الأحکام الرافعة لموضوعه).43 در بحث (حبس حرّ کسوب) مى گوید: (یفى بجعل الضمان قاعدة لاضرار بالمعنى الوسیع الذى ذکرناه الذى هو امضاء للقاعدة العقلائیّة لأنّها تستبطن تشریع أحکام رادعَة عن تحقیق إلاضرار بالنسبة إلى الغیر فالحکم بالضمان على من أضرّ من أوضح أسباب الردع عن الاضرار الصادر من الحابس و نحوه).44 بعد مى گوید45 حق طلاق را هم با استناد به لاضرار مى توان در برخى از موارد براى زن قائل شد. البته اگر هیچ یک از این دو ادعاى شهید صدر و آقاى سیستانى را نپذیرفتم, همان معنایى نیز که دیگران براى لاضرر مى گویند, یعنى نفى حکم ضررى و نفى موقف ضررى اعم از موقف سلبى یا ایجابى, مى تواند حکم ضمان را اثبات کند, به این شرط که واقعاً عرف تشخیص دهد که مکلف از این موقف شارع (یعنى عدم حکم به ضمان) متضرر مى شود. مثلاً در ضمان حبس حرّ کسوب, اگر شارع حکم به ضمان نکند عرف مى گوید که حرّ کسوب از موقف شارع زیان دیده و اگر این حابس خسارت مى داد این حرّ کسوب زیان مالى نمى کرد. زیانِ حقى او که یک سال محبوس بود منتفى نمى شود اما زیان مالى او در صورتى است که شارع حکم به ضمان نکند. شارع با حکم به ضمان مى تواند جلوى زیان مالى او را بگیرد. به اعتقاد بنده از این راه مى توان به بعضى از نتایج قاعده عدالت رسید.

- یکى از مباحثى که در قاعده لاضرر مطرح مى شود این است که آیا حکمى که از لاضرر به دست مى آید حکم اولى است یا ثانوى؟ آیا لاضرر احکام اولیه اسلام را مقید مى کند یا حکم اولى را مقید نمى کند بلکه به عنوان حکم ثانوى, یک حکمى را ایجاد مى کند؟

- البته توضیح دهم که احکام ثانویه احکام اولیه را مقید مى کنند; زیرا ادله خطابات ثانویه بر خطابات اولیه حاکمند. - فعلیت آنها را مقید مى کند یا اصل جعلشان را؟ - جعلشان را مقید مى کند. یعنى وقتى دلیلى مى گوید (یجب الوضوء), بعد دلیل لاضرر مى آید, لاضرر لُبّاً مخصص است; یعنى (یجب الوضوء فى غیر مورد الضرر).

- یعنى در موارد جعل حکم ثانوى, حکم اولى اصلاً نیست؟

- نیست به این معنا که مقید است یعنى موضوع وجوب وضو مقید است. به عبارت دیگر, کشف مى کنیم که وضو در غیر موارد ضرر واجب است. البته بستگى دارد ما ضرر را شخصى بدانیم یا نوعى; اگر نوعى دانستیم مى توانیم جعل مطلق را هم نفى کنیم. مثلاً در روایت صحیحه است که: (عن أبى بصیر قال: قلت لأبى عبداللّه(ع) إنّا نسافر فربّما بلینا بالغدیر من المطر یکون الى جانب القریة فتکون فیه العذرة و یبول فیه الصبّى و تبول فیه الدابّة و تروث. فقال: إن عرض فى قلبک منه شىء فافعل هکذا یعنى افرج الماء بیدک ثم ّ توضّأ فإن ّ الدین لیس بمضیق فإن ّ اللّه عزّوجل ّ یقول (ما جعل علیکم فى الدین من حرج)46).47 البته این روایت در رابطه با لاحرج است و مى گوید حرج نوعى منشأ شده که اسلام آب کر را معتصم بداند والاّ اگر بخواهد آب کر معتصم نباشد موجب حرج نوعى است, حرج شخصى که همه جا نیست. اگر در لاضرر هم ما مثل لاحرج همین حرف را گفتیم, جعل مطلق نفى مى شود. آقاى زنجانى نظرشان این است که واقعاً اگر از وجود حکمى یا عدم حکمى حرج نوعى لازم بیاید, حکم برداشته مى شود; مانند استظلال در عمره مفرده که اگر استظلال در آن حرام باشد موجب حرج نوعى است و لذا نه تنها استظلال در آن حرام نیست کفاره هم ندارد; زیرا در عمره ماشین هاى مکشوفه نیست. یا مانند محدوده بیت و مقام در طواف48 که در موسم حج حرج نوعى است و یا ذبح در منا که حرج نوعى است. آقاى خویى هم این مطلب را دارد که اگر گفتیم اینها ضرر نوعى هستند, مى شود با اینها نفى جعل هم کرد ولى اگر ضرر شخصى هم بدانیم, کشف مى کنیم جعل مقید است; لذا همه خطابات ثانویه, حاکم بر خطابات اولیه هستند و تنها فرقش در طُرُوّ این حالت ثانویه است. ضرر یک حالت طارئه است اما بودن این حالت کشف مى کند که اصلاً حکم براى ما جعل نشده; مثلاً وجوب وضو در جایى که مستلزم ضرر باشد, جعل نشده است.

- حال اگر در حال ضرر, تکلفاً وضو بگیرد باطل است؟

- اگر بگوییم لاضرر وجوب وضو را برمى دارد, نه استحباب وضو را, وضوى ضررى صحیح مى شود ولى اگر بگوییم لاضرر اصل مشروعیت وضو را برمى دارد, طبعاً وضو باطل است. حضرت امام49 معتقد است اگر وضویى ضررى یا حرجى بود, باطل است. اصلاً تعبیر حکم ثانوى تعبیرى است که در میان فقها مطرح شده والاّ چه فرق است بین اینکه این گوسفند حلال است و اگر غصب شود حرام مى شود و بین اینکه اگر با خوردن گوشت گوسفند ضرر کند حرام مى شود و بین اینکه اگر در همان جایى که غصبى است مضطر به خوردنش شود حلال مى شود. عناوین ثانویه اشاره به حالت هاى طارئه و حالت هاى ویژه دارد. اما درباره حکم حکومتى بودن لاضرر مسلم است که هرچه باشد تشریع اسلامى است. اگر هم حضرت امام50 نظرشان این است که نهى در لاضرر نهى سلطانى است, نهیى است که جزء دین شده است. ولى فقیه مى تواند بر اساس لاضرر بر طبق مصالح حکم کند. شخصى مى گفت در بشاگرد51 عده اى هستند که اجدادشان غلام و کنیز بودند. خودشان هم اعتراف دارند که ما را آزاد نکرده اند ولى عملاً برده دارى منسوخ شده است. به او گفتم اگر این حرف صحیح باشد و چنین کسانى موجود باشند, این مورد از موارد مسلمى است که حاکم اسلامى ولایت دارد بر اساس مصالح عامه همه اینها را آزاد کند. وقتى اینها آزاد شدند بچه هایشان هم آزاد مى شوند; چون حاکم بر آن مالکین ولایت دارد. حتى اگر خود این افراد هم نخواهند آزاد شوند, حاکم مى گوید (النبى اولى بالمؤمنین من أنفسهم)52 و (من کنت مولاه فعلى مولاه)53 بعد طبق نظر فقیه حاکم اسلامى در عصر غیبت در شئون عامه بر اساس مصلحت عامه آنها را عتق مى کند و حلقه بردگى اینها قطع مى شود.

- پس آن مثالى که در مورد مالکیت زمین به احیاء در بحث قاعده عدالت زده مى شود و شهید صدر54 هم فرموده است که اگر کسى الآن بتواند همه زمین هاى یک سرزمین را احیاء کند مالکیت او ظلم است, آیا به نظر شما عدم مالکیت او نیازمند حکم حاکم است یا بدون حکم حاکم نیز مالکیت او به دلیل ظلم بودن منتفى مى شود؟

- این, دو توجیه دارد: یکى اینکه ارض موات جزء انفال است و حکم انفال به ید حاکم اسلامى است. نظر حضرت امام55 و آقاى سیستانى نیز همین است. مثلاً اگر کسى الآن زمین هاى موات را تصاحب کند و احیا نماید, از نظر فقهاى مشهور مثل آقاى تبریزى, نمى شود گفت مالک نیست زیرا (من أحیا أرضاً مواتاً فهى له),56 ولى بنابر رأى حضرت امام و آقاى سیستانى زمین موات از انفال است و انفال که شد امر آن به ید حاکم خواهد بود و حاکم از احیاء نهى کرده است, وقتى از احیاء نهى شد اگر هم احیا کند مالک نمى شود. توجیه دیگر, اعمال ولایت فقیه در مرحله پس از مالکیت است. به این بیان که اگر فقیه قبلاً نهى نکرده بود و آن شخص مالک شده است اما فقیه بنا بر نظریه ولایت مطلقه فقیه مى گوید مصلحت عامه مسلمین اقتضا مى کند که بخشى از این زمین ها را از تو بگیریم, چون حاکم اسلامى طبق مصلحت عامه بر اموال ولایت دارد. این ولایت براى پیامبر و امام طبق (النبى اولى بالمؤمنین من أنفسهم)57 قطعاً ثابت بوده است. و براى فقیه هم طبق نظریه ولایت مطلقه فقیه, در ضرورت عامه قطعاً ثابت است ولى در مصالح عامه چون اوسع از ضرورت عامه است, به نظریه ولایت مطلقه فقیه نیاز دارد.

- اگر مالکیت این شخص ظلم باشد نیاز به حکم حاکم ندارد.

- دخالت دادن عنصر ولایت فقیه در این بحث یک نظریه است; نظریه دیگر این است که اطلاق (من أحیا مواتاً فهى له) خلاف مرتکز عقلایى است یعنى اینکه یک نفر بخواهد زمین هاى موات را به شکل نامحدود احیا کند و خطابات (خلق لکم ما فى الارض جمیعاً)58 و (کى لا یکون دولةً بین الاغنیاء منکم)59 را بشکند و بیاید از این حق الاحیاء استفاده کند و دیگران را در تنگنا قرار دهد, این ارتکاز یا مذاق شارعى که از جمیع خطابات کشف کردیم, باعث مى شود آن اطلاق (من أحیا أرضاً مواتاً) مقید شود. ولى حتى اگر این نظریه را هم نپذیریم دخالت دادن عنصر ولایت فقیه در انفال که ظاهراً شکى در آن نیست مى تواند مشکل را حل کند. منتها این راه دخالت حاکم اسلامى مقطعى است; یعنى اگر حاکم مصلحت دید, به یک نفر هم مى تواند اجازه دهد که هرچه زمین هست احیا کند و مالک شود. البته این اجازه طبق مصلحت عامه است ولى با آن نظریه سوم حکم اولى شارع به دست مى آید.60

- آیا نکته دیگرى را در زمینه مقایسه دو قاعده (عدالت) و (لاضرر) در مجرا یا در مستند, نیازمند بحث مى بینید یا خیر؟

- مجراى مشترکشان آنجایى است که عرف حکمى را هم ظلم بداند و هم ضرر. ولى گاهى قاعده لاضرر مجراى مختص دارد و آن در جایى است که ضرر باشد اما ظلم نباشد مثلاً کنار خانه مسکونى مغازه آهنگرى بزند و آسایش همسایه را سلب کند. آقاى سیستانى مى گوید حرام است چون اضرار است با اینکه ظلم بودنش روشن نیست. این فرد چون مى خواهد زندگى اش را اداره کند, معلوم نیست کارش ظلم باشد ولى ضرر بودنش معلوم است. مثال دیگر اینکه برج ساز مى خواهد کارش را انجام دهد, چه کوچه ده مترى باشد چه کمتر یا بیشتر. در اینجا به خانه روبه روى خود ضرر مى زند اما ظلم بودن آن روشن نیست.

- ضرر تضییع حق است و اگر تضییع حق شد ظلم هم مى شود.

- اگر لاضرر حرمت را ثابت کند ظلم هم مى شود; زیرا وقتى حرام شد, ظلم هم مى شود. اما بدون لحاظ قاعده لاضرر معلوم نیست ظلم باشد. هر ظلمى ضرر نیست61 و هر ضررى هم ظلم نیست. اگر کسى در جایى که مقتضى نفع شخصى وجود دارد مانعى ایجاد کند, به اعتقاد آقاى روحانی62 حکم ضرر را دارد. ایشان مثال مى زند؟ به مغازه نانوایى که مردم از آن نان مى خرند و کارش خیلى رونق دارد و کسى بیاید روبه رویش نانوایى باز کند با نان هاى مرغوب تر و ارزان تر, این ضرر است اما ظلم نیست. اگر شما بگویید اینجا لاضرر هم جارى نمى شود, چون سیره عقلائیه است; این یک حرف دیگرى مى شود. سیره عقلائیه بر این است که نظام عرضه و تقاضا در بازار حاکم است. اما بالاخره ضرر صدق مى کند و ظلم صدق نمى کند.

- قبلاً تعبیر فرمودید آنچه که باعث انصراف مى شود ظلم معاصر شارع است, آیا درباره ضرر هم همین را مى فرمایید یا ضرر مستحدث را معتبر مى دانید؟

- آنچه عرض کردم این بود که اگر ارتکاز قدیم حکمى را ظلم نمى دید ولى ارتکاز جدید ظلم مى بیند, این موجب انصراف اطلاقات و عمومات نمى شود. مثلاً الآن گرفتن زن دوم بدون رضایت زن اول ممکن است ظلم تلقى شود ولى چون در زمان شارع ظلم نبود این موجب انصراف ادله نمى شود. ولى در مواردى که هیچ نصى نداریم, اگر واقعاً ارتکاز عقلایى الآن کارى را ظلم بداند و در زمان شارع هم ارتکاز مخالفى نباشد و اطلاق و عمومى هم نباشد, ارتکاز جدید چون هیچ معارضى ندارد معتبر خواهد بود و آن کار را حرام مى کند.

- آیا ضرر هم همین گونه است؟ یعنى اگر ضرر مستحدث باشد و مى دانیم در زمان شارع ضرر نبود آیا این ضرر را مانع از حکم مى دانید یا نه؟ یعنى آیا بین ضرر و ظلم از این حیث فرقى هست یا نه؟

- طبعاً فرقى نیست ولى من این ادعا را به عنوان یک تفکر مطرح کردم و مى شود به حضرت امام و برخى دیگر نیز نسبت داد که در مصادیق, حداقل مصادیق عناوین اعتبارى مثل ظلم, عدل و باطل, در تشخیص مصادیق مى توان به نظر عرف رجوع کرد.

- عرف هر زمانى؟

- اگر عرف عام باشد بله ولى نه صرف قانون یک کشور.

- عرف عام یک عصر؟ یا عرف عام در طول حیات بشر؟

- عرف عام در طول حیات بشر که عرف مستحدث نمى شود; عرف مستحدث زمانى ملاک است که در زمان شارع خلاف این عرف نبوده باشد. مثلاً زمان شارع برده دارى را حق طبیعى مى دانستند اما حالا ظلم مى دانند. در اینجا عرف مستحدث دلیل برده دارى را تقید یا ابطال نمى کند. لذا کشف مى کنیم که نظر شارع این است که این ظلم نیست; زیرا ظلم بودن برده دارى عقلى نیست بلکه عقلاى امروز آن را ظلم مى دانند و عقلاى زمان شارع هم آن را ظلم نمى دانستند. عمومات دلیل برده دارى که نظر عرف آن روز را تأیید کرده, نظر عرف امروز را تخطئه کرده است, وقتى تخطئه کرده, معلوم است که ما نمى توانیم به نظر عرف امروز رجوع کنیم. اما در جایى که تخطئه نکرده یا تخطئه اى به دست ما نرسیده است, در چنین مواردى نظرى مطرح است که مى شود به نظر عرفِ عام (نه عرف هاى ناشى از قانون هاى برخى از کشورها) مراجعه کرد. اگر عرف عام این را ضرر مى داند, لاضرر و لاضرار آن را دربر مى گیرد. همچنین آیه (إن ّ اللّه یأمر بالعدل والإحسان وایتاء ذى القربى وینهى عن الفحشا و المنکر و البغى)63 این را دربر مى گیرد. در مقابل این نظر, نظریه بزرگانى وجود دارد که مى گویند ظلم و ضرر, اعتبارى اند; اول باید حق بودن را احراز کنید بعد بگویید تضییع آن, ظلم یا ضرر است. نظر عرف نیز درباره حق بودن (ابتکار) معلوم نیست مورد امضاى شارع باشد. پس اول باید امضاى شارع را کشف کنید بعد سراغ تطبیق لاضرر و (یحرم الظلم) بیایید. ما در بحث هاى قبل, نظر حضرت امام را تقویت کردیم. اما به هر حال اینها دو نظر است و قابل بحث هستند.

- آیا مى شود حکم ضرر شخصى را با حکم ضرر نوعى متفاوت دانست؟

- بعضى ضررها تکوینى هستند مثل حبس حرّ کسوب. ضرر مالى ضرر تکوینى است و ناشى از موقف شارع است زیرا گفته است: ضمان نیست. هیچ کس هم حق ندارد بگوید ضمان است, (ان الحکم الا للّه).64 این ضرر ربطى به ضرر اعتبارى ندارد. محل بحث ما فقط ضررهاى اعتبارى است که در طول اعتبار حق پیدا مى شود. مثل حق ابتکار. اگر واقعاً ارتکاز عام عقلا, ولو ارتکاز مستحدث, تضییع آن را ظلم و ضرر بداند, حکم ثابت مى شود, به شرط آنکه ارتکاز مخالفى در زمان شارع نباشد; و عموم و اطلاقى که با این ارتکاز مستحدث مخالف باشد هم نداشته باشیم.

- آیا عموم (الناس مسلّطون على أموالهم)65 عموم مخالف این حق ابتکار نیست؟ این روایت مى گوید بروید از روى این ابتکار چاپ کنید.

- اولاً (الناس مسلطون) سند ندارد; ثانیاً معنایش این نیست که مردم حق تصرف در مالشان را دارند ولو به دیگران زیان وارد کنند; بلکه فقط مى گوید مردم محجور نیستند.66 البته آن ارتکازهاى مستحدثى که واقعاً ارتکاز باشند معتبر خواهند بود; ولى من در صغرا اشکال دارم. بعضى از این حقوق, تابع شرایط قانون هستند لذا طبق قانون تولید شده اند; مثلاً نوشته علامه مجلسى در دست شماست و مى خواهید چاپ کنید, قانون مى گوید ورثه علامه حق تألیف ندارند چون قانون, عطف به ماسبق نمى کند. معلوم مى شود این حق تألیف ها ریشه در قانون دارد نه ریشه در ارتکاز عام عقلایى. حالا اگر یک ضررى یا ظلمى ریشه در ارتکاز عام عقلایى داشت, مثل (کاهش ارزش پول) که اگر بگوییم ضامن نیست بعید نیست گفته شود که در اختلافات فاحش ضرر و حتى ظلم است. در این موارد, مى توان گفت عموم (وجوب عدل) و (تحریم ظلم) و (نفى ضرر و ضرار) شامل این موارد هم مى شود. به هر حال دو نظر است و ما فقط مى خواهیم این دو نظر را توضیح دهیم و هر کدام طرفدارانى نیز دارد, اما ابراز نظر قطعى مشکل است.

- آیا مشکل در تبعات آن در فقه است؟ یا مشکل دیگرى دارد؟

- از این تبعات هراس دارد; از سوء استفاده ها هراس دارد; و از اینکه ممکن است اشتباه فکر کنیم نیز هراس دارد.

- آیا ضرر شخصى و نوعى در این زمینه فرق مى کنند؟

- فرقى نمى کنند چون تابع عرف است. میان ضرر تکوینى و ضرر اعتبارى فرق است ولى ضرر نوعى و شخصى فرقى نمى کنند. آنچه تا به حال درباره نظر حضرت امام نقل شد فقط مربوط به مرجعیت عرف در تشخیص مصداق بود. یک نظر بالاترى هم هست که برخى از سخنان امام در بحث تقلید67 برداشت کردند و آن اینکه اسلام ارتکازهاى عقلایى را در طول تاریخ امضا کرده است. آیةاللّه زنجانى نیز همین را فرموده اند. به تعبیر دیگر این نظریه مى گوید دین حاشیه است به ارتکازهاى عقلا, یعنى هرجا حاشیه نبود به متن عمل کنید. به اعتقاد برخى این نظریه همان مبناى دین اقلى است, ولى ربطى به آن ندارد چون آن نظریه مى گوید دین اقلى است و اصل دین را محدود مى داند, ولى این نظریه ابزار استکشاف را وسیع مى داند. زمانى منکشفمان مضیق است و گاهى کاشف موسع است. - یعنى شارع قرون آینده را دیده و اگر مى خواست رد کند از همان زمان رد مى کرد; اما چون رد نکرده امضا کشف مى شود؟ - چون دین اسلام خاتم ادیان است و براى همه انسان ها در جمیع اعصار و امصار آمده, پس به فکر آینده نیز بوده است. البته امضاى ارتکازات جدید در کلمات امام, مقید به این است که اصل ارتکاز در زمان شارع وجود داشته ولى موضوعش محدود بوده است. مثلاً در باب ارتکاز تقلید, با اینکه مسائل فقهى آن زمان مانند الان پیچیده نبود, اصل ارتکاز تقلید وجود داشت. ولى برخی68 نظر امام را مانند نظر آقاى زنجانى مى دانند.

- شاید افرادى که چنین نظرى را به امام نسبت مى دهند, از تعبیر حضرت امام به علم امام معصوم, ملاک گیرى کرده اند69 و مى گویند فرقى ندارد که امام به چه ارتکازى علم داشته باشد; زیرا امام به همه ارتکازات جدید علم دارد.

- معلوم نیست که حضرت امام این را گفته باشند بلکه ظاهر کلام ایشان بیشتر در جایى است که ارتکاز قابل حس است ولى در عمل عقلا بروز نیافته است. آقاى زنجانى نیز تصریح مى کنند که امضاى ارتکاز جدید در جایى است که امکان ردعش با عمومات وجود دارد و آنجایى که امکان ردع به هیچ وجه وجود ندارد, امضا نیز احراز نمى شود. آقاى منتظرى هم در مکاسب محرمه, ارتکاز عقلایى مستحدث را قابل امضا مى داند.