نگاهى تطبیقى به جبرانخسارت تأخیر تأدیه در فقه و حقوق

مقدمه
از جمله موضوعات فقهى ـ حقوقى که بسیار مورد توجه بوده و بحث در مورد آن, امروزه اهمیت چندانى یافته است, این است که هر کس به امرى تعهد کند و تعهد خود را در موعد مقرر انجام ندهد, چنانچه در نتیجه این تأخیر متعهدله متضرر شود, متعهد باید خسارات ناشى از تأخیر را جبران کند. اگر این تعهد وجه رایج باشد, قانون گذار اصطلاح (خسارت تأخیر تأدیه) را مطرح کرده و آن را تابع شرایط خاصى قرار داده است.
مسئله (خسارت تأخیر تأدیه) از موضوعاتى است که در عرصه فقه و حقوق مطرح بوده و به لحاظ پیدایى تحولات فراوان, موضع گیرى هاى قانونى را از سوى مراجع فقهى و قانونى با خود به همراه داشته است. از یک طرف, تأمین نظم اقتصادى در دنیاى کنونى, بدون در نظر گرفتن جریمه تأخیر, بسیار دشوار است و از طرف دیگر, شبهه خلاف شرع بودن نهاد حقوقى مزبور و لزوم تطابق مقررات قانونى با احکام شرع مقدس بر اساس اصل چهارم قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران, کاوش هر چه بیشتر در اطراف موضوع یاد شده را مى طلبد. نویسنده در این مقاله سعى دارد که به ابعاد فقهى و حقوقى خسارت تأخیر تأدیه بپردازد و راهگشاى تحقیقى براى ورود صاحب نظران و اندیشمندان به این عرصه شود.

خسارت تأخیر تأدیه
همان گونه که ذکر شد, اگر کسى تعهد خود را در موعد مقرر انجام ندهد و درنتیجه این تأخیر متعهدله متضرر شود, متعهد باید خسارات ناشى از تأخیر راجبران کند که اگر تعهد مذکور وجه رایج باشد, آن را در اصطلاح (خسارت تأخیر تأدیه ) مى گویند. در زبان حقوق دانان نیز واژه (خسارت تأخیر تأدیه) در مواردى به کار مى رود که موضوع تعهد, پرداخت وجه نقد رایج کشور باشد و اگر موضوع, تحویل کالا و خدمات یا پرداخت وجه نقد غیر رایج در کشور, مثل ارزهاى بیگانه باشد, عنوان (خسارت ناشى از عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد), را به کار مى برند. بنابراین در نوشتار حاضر, مقصود از خسارت تأخیر تأدیه, موردى است که مربوط به پرداخت وجه نقد رایج باشد.
قانون گذار خسارت تأخیر تأدیه را تابع شرایط خاصى قرار داده و در سه مرحله, سیر تحول حقوقى آن را ذکر و بررسى کرده است:
الف) خسارت تأخیر تأدیه در مقرّرات قبل از انقلاب;
ب) خسارت تأخیر تأدیه در سال هاى بعد از انقلاب;
ج) خسارت تأخیر تأدیه در قانون آیین دادرسى جدید.

الف) خسارت تأخیر تأدیه در مقررات قبل از انقلاب
در قانون آیین دادرسى مدنى مصوب 1318, مواد 719 ـ 727 به خسارت تأخیر تأدیه یا خسارت دیرکرد اختصاص داشت و شرایط مطالبه و میزان خسارت تأخیر تأدیه را بیان مى کرد. علاوه بر موارد فوق, در ماده 34 قانون ثبت, مواد 36 و 37 آیین نامه اجرایى ثبت, ماده 11 قانون صدور چک مصوب 1355 و ماده 304 قانون تجارت و برخى مواد دیگر, خسارت تأخیر تأدیه بیان شده بود. مقررات آیین دادرسى مصوب 1318 ویژگى هایى به شرح ذیل براى خسارت تأخیر تأدیه مقرر ساخته بود که آن را از دیگر خسارات قراردادى متمایز مى ساخت:
1. تقاضاى خسارت تأخیر تأدیه از زمانى ممکن است که پرداخت به طور رسمى و از طریق ارسال اظهارنامه یا اقامه دعوا مطالبه شود; هر چند پرداخت عندالمطالبه نباشد1.
البته قانون گذار در جاهاى دیگر, امور دیگر نظیر ارائه چک به بانک را مطالبه رسمى تلقى کرده بود2.
2. ورود ضرر ناشى از تأخیر تأدیه مفروض است و لازم نیست طلبکار ورود آن را به خویش ثابت کند3.
3. مقدار خسارت قابل مطالبه 12 درصد مبلغ پرداخت نشده براى یک سال است; هر چند مقدار خسارتى که در واقع به طلبکار وارد شده, بیشتر یا کمتر از این مقدار باشد4.
4. تقاضاى مطالبه خسارت تأخیر تأدیه, علاوه بر خسارت ناشى از عدم پرداخت اصل بدهى, امکان پذیر نیست5.

ب) خسارت تأخیر تأدیه در سال هاى پس از انقلاب
بعد از انقلاب اسلامى, شوراى نگهبان به استناد اصل چهارم قانون اساسى, مطالبه خسارت عدم تأدیه راغیر شرعى و مقرراتى را که مطالبه این خسارات را تجویز مى کرد, به طور کلى باطل اعلام کرد. در ادامه, برخى از این نظریات ذکر مى شود:
1. در جلسه مورخ 13/ 10/ 1360 مجلس شوراى اسلامى, ماده واحده بخشودگى 9 درصد دیرکرد عوارض نوسازى تصویب شد که درذیل لایحه مزبور آمده بود: 
شهردارى ها مکلف اند پس از پایان مهلت مقررات ماده 13 و 14 قانون مذکور, نسبت به استیفاى مطالبات خود اقدام نمایند.
شوراى نگهبان در نظریه خود عنوان کرد که:
ذیل ماده واحده که شهردارى ها را مکلّف ساخته است پس از انقضاى مهلت جریمه را دریافت نماید, از لحاظ شرعى به تأیید اکثریت فقهاى شوراى نگهبان نرسید.6
2. در مورد اخذ بهره از غیر مسلمانان, شوراى نگهبان به شرح زیر اظهار نظر کرد که ضمناً موضوع مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از غیر مسلمانان را نیز بیان مى کند:
اکثریت سهامداران غیر مسلمان شرکت هاى خارجى مجوز دریافت بهره از سایرین نمى شود; چنان که دریافت جریمه نیز اگر به صورت التزام و شرط درضمن عقد نباشد, از مسلمان و غیر مسلمان از اقلیت هاى رسمى ساکن ایران جایز نمى باشد7.
3. شوراى نگهبان در پاسخ به نامه شوراى عالى قضایى بیان مى دارد:
مطالبه مازاد بر بدهى بدهکار به عنوان خسارت تأخیر تأدیه چنانچه امام خمینى(ره) نیز صریحاً به این عبارت: (آنچه به حساب دیرکرد تأدیه بدهى گرفته مى شود, ربا و حرام است), اعلام نمودند, جایز نیست و احکام صادره بر این مبنا شرعى نمى باشد. بنابراین مواد 719 و 723 قانون آیین دادرسى حقوقى و سایر موادى که به طور متفرق احتمالاً در قوانین در این رابطه موجود است, خلاف شرع انور است و قابل اجرا نیست8.
4. شوراى نگهبان در تأیید مطلب بند فوق مجدداً در تاریخ 14/ 10/ 1367 به شرح زیر اظهار نظر مى دارد:
با این که نیازى به اظهار نظر مجدد نیست و تمام مواد و تبصره هاى موجود در قوانین و آیین نامه ها و مقرراتى که اجازه اخذ مبلغى را به عنوان خسارت و تأخیر تأدیه مى دهد (که حقیقت آن اخذ مازاد بر بدهى بدهکار است), باطل است, مع ذلک به لحاظ این که بعض مقامات ثبتى هنوز هم تردید دارند, فلذا نظر شوراى نگهبان به شرح زیر اعلام مى شود:
آن قسمت از ماده 34 قانون ثبت و تبصره 4 و 5 آن بدهکار را به عنوان خسارت تأخیر تأدیه شمرده است,خلاف موازین شرع و باطل اعلام مى شود. لازم به تذکر است که تأخیر اداى دین حال پس از مطالبه طلبکار براى شخص متمکن شرعاً جرم و قابل تعزیر است.9
در تمام این نظریات, خسارت تأخیر تأدیه ربا تلقى شده که در شرع اخذ و اعطاى آن حرام است. ربا تلقى کردن خسارت تأخیر تأدیه, مشکلاتى را براى مردم, ادارات و سازمان هاى دولتى به وجود آورد.بانک ها از اولین دستگاه هاى دولتى بودند که در برابر این نظریه به سرعت عکس العمل نشان دادند. از آن جا که بسیارى از وام گیرندگان در پرداخت قسط هاى خود تأخیر مى کنند, عدم اخذ خسارت تأخیر تأدیه در واقع محرومیت بانک ها از مبالغ هنگفتى بود که به عنوان خسارت دیرکرد از وام گیرندگان دریافت مى کردند. بانک مرکزى براى پیدا کردن راه حل مقبول, مذاکراتى را با شوراى نگهبان آغاز کرد. نتیجه این مذاکرات به این امر منتهى شد که بانک ها مى توانند در قراردادهاى خود شرط کنند که در صورت تأخیر در پرداخت, وجهى به ذمّه متعهد تعلق گیرد. توافق بانک مرکزى و شوراى نگهبان در خصوص ذکر این شرط در قراردادهاى اعطاى تسهیلات از این قرار بود:
در صورت عدم تسویه کامل اصل بدهى ناشى از قرارداد تا سررسید مقرر به علت تأخیر در تأدیه بدهى ناشى از این قرارداد از تاریخ سررسید تا تاریخ تسویه کامل, اصل بدهى مبلغى به ذمه امضا کننده این قرارداد تعلق خواهد گرفت. از این رو, وام یا اعتبارگیرنده با امضاى این قرارداد ملزم و متعهد مى شود تا زمان تسویه کامل اصل بدهى ناشى از این قرارداد, علاوه بر بدهى تأدیه نشده, مبلغى معادل 12 درصد مانده بدهى براى هر سال نسبت به بدهى مذکور بر حسب قرارداد , به بانک پرداخت نماید10.
این راه حلى که شوراى نگهبان و بانک مرکزى براى مقابله با این مشکل ابداع کردند, از سه جهت در خور توجه است:
1. این روش فقط مربوط به آینده مى شد و براى وام هایى که با چنین شرطى پرداخت نشده بودند, راه حلى ارائه نمى داد. از این رو, مجمع تشخیص مصلحت نظام با تصویب مصوبه ذیل, به بانک ها اجازه داد تا در مورد وام ها و تسهیلات مالى اعطایى قبل از قانون عملیات بانکى بدون ربا, خسارت تأخیر تأدیه را مطالبه کنند; هر چند شرط فوق در آنها گنجانده نشده باشد. ماده 1 قانون نحوه وصول مطالبات بانک ها مقرر مى دارد:
کلیه وجوه و تسهیلات مالى که بانک ها تا تاریخ اجراى قانون عملیات بانکى بدون ربا مصوب 8/ 6/ 1362 مجلس شوراى اسلامى, به اشخاص حقیقى و حقوقى تحت هر عنوان پرداخت نموده اند, اعم از آن که قراردادى در این خصوص تنظیم شده یا نشده باشد و مقرر بوده است که بدهکار در سررسید معینه تسهیلات مالى و وجوه دریافتنى را اعم از اصل و سود و سایر متفرعات مسترد دارد, بر اساس مقررات و شرایط زمان اعطاى این وجوه و تسهیلات قابل مطالبه و وصول است. کلیه محاکم دادگسترى و مراجع قضایى و دوایر اجرایى ثبت مکلف هستند طبق متفرعات و شرایط زمان اعطاى وجوه و تسهیلات رسیدگى و نسبت به صدور حکم و وصول مطالبات بانک ها اعم از اصل و هزینه ها و خسارات و مقررات متعلقه (خسارت تأخیر تأدیه و غیره) اقدام نماید.11
با تصویب این مصوبه مشکل بانک ها از جهت مطالبه خسارات تأخیر تأدیه حل شد, ولى سؤال این است که آیا قانون گذار فقط حامى نهادهاى دولتى است؟
2. طبق نظر شوراى نگهبان اگر عبارت (جریمه خسارت ناشى از تأخیر تأدیه) به (مبلغى به ذمه امضا کننده این قرارداد تعلق خواهد گرفت), تبدیل و پرداخت آن در قرارداد شرط شود, طلبکار مى تواند خسارت ناشى از تأخیر تأدیه را مطالبه کند. بنابراین دلیل غیر شرعى بودن مطالبه خسارت تأخیر تأدیه, این است که در قرارداد شرط نشده است. این تحلیل با ربا تلقى کردن خسارت تأخیر تأدیه منافات دارد; زیرا اگر خسارت تأخیر ربا باشد, توافق طرفین یاعدم توافق آنان در مشروعیت آن نقشى ندارد و صرف تغییر کلمات هیچ مجوزى براى آن نخواهد بود. بدین جهت, در توضیح المسائل حضرت امام خمینى(ره) آمده است:
اگر براى تأخیر بدهکارى, طلبکار, چه بانک ها یا غیر آن, چیزى از بدهکار بگیرد, حرام است; اگر چه بدهکار راضى به آن شود.12
چنانچه خسارت تأخیر تأدیه ربا تلقى شود, مسلماً توافق یاعدم توافق طرفین یا رضایت و عدم رضایت آنها در مشروعیت آن نقشى نخواهد داشت, مگر این که مبناى عدم مشروعیت خسارت تأخیر تأدیه, امرى غیر از ربوى بودن آن باشد . در مجمع المسائل حضرت آیت الله گلپایگانى(ره) در سؤال از جریمه تأخیر در پرداخت آمده است:
جریمه نیز حرام است, ولى اگر مدیون به نحو شرعى در ضمن عقد لازم ملتزم شده باشد که اگر در موعد مقرر تأخیر انداخت, مبلغ معینى مجاناً بدهد, اشکال ندارد.13
به نظر مى رسد که دلیل عدم مشروعیت مطالبه خسارت تأخیر تأدیه ربوى بودن آن نیست, و الا اگر چنین باشد, باید بتوان مشکل ربا را با گنجاندن این شرط که (مبلغى به ذمه وام گیرنده تعلق خواهد گرفت)حل کرد; مثلاً کسى به دیگرى پولى را قرض دهد و ضمن عقد لازم خارج شرط کند که اگر وام گیرنده خواست سال دیگر آن را برگرداند, 20 درصد به ذمه اش تعلق خواهد گرفت. مسلماً چنین قراردادهایى از موارد واضح ربا به حساب مى آیند و باطل خواهند بود. احتمالاً منظور از این فتوا و همچنین نظریه شوراى نگهبان این است که خسارت تأخیر تأدیه ربا نیست, ولى چون در عقد شرط نشده است, نمى توان به ضمانت آن حکم داد.
چنانچه این تغییر را قبول کنیم, آن وقت با شرط کردن در قرارداد مانع از بین مى رود و مطالبه آن مشروعیت مى یابد. بر مبناى این نظریه, کلیه افراد مى توانند در قرارداد خود شرط کنند که در صورت تأخیر در پرداخت, مبلغى به ذمه بدهکار تعلق گیرد و این اختصاص به بانک ها پیدا نخواهد کرد14.
3. هر چند در شرط مورد توافق بین بانک مرکزى و شوراى نگهبان مقدار مالى خسارتى که به دلیل تأخیر تأدیه به ذمه بدهکار تعلق مى گیرد, 12 درصد تعیین شده است, ولى اصولاً افزایش یا کاهش این رقم نباید اشکالى داشته باشد و مقدار آن به انصاف بانک برمى گردد. امروزه در قراردادهاى نمونه بانک ها از 12 درصد اثرى نیست و جاى آن خالى است که در زمان انعقاد قرارداد متناسب با نوع تسهیلات اعطایى به طور یک طرفه به وسیله بانک مشخص مى شود و ضرورتاً به امضاى تقاضا کننده تسهیلات مى رسد که معمولاً خیلى بیشتر از 12 درصد مقرر در آیین دادرسى 1318 تعیین مى شود.15
همچنین پس از سال ها مخالفت ظاهرى با خسارت تأخیر تأدیه, اولین بار بعد از انقلاب, مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص چک برگشت شده, مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از سوى عموم مردم ـ نه الزاماً مؤسسه هاى دولتى ـ را به رسمیت شناخت. در استفساریه از تبصره الحاقى به ماده 2 قانون اصلاح موادى از قانون چک مصوب 10/ 3/1376, مجمع تشخیص مصلحت نظام به شرح زیر اظهار نظر کرده است:
منظور از عبارت (کلیه خسارات و هزینه هاى وارد شده…) مذکور در تبصره الحاقى به ماده 2 قانون اصلاح موادى از قانون صدور چک مصوب 10/ 3/1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام, خسارات تأخیر تأدیه برمبناى نرخ تورم از تاریخ چک تا زمان وصول آن که توسط بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران اعلام شده و هزینه دادرسى و حق الوکاله بر اساس تعرفه هاى قانونى است16.
در این استفساریه دو نکته شایان توجه ا ست:
نکته اول: براى اولین بار مطالبه خسارت تأخیر تأدیه از سوى عموم مردم در مورد چک به رسمیت شناخته شده است. به نظر نمى رسد که مصلحت خاصى ایجاب مى کرده که مجمع در این مورد مقررات شرعى را زیر پا گذارد و مطالبه خسارت دیر کرد را مقرر دارد, بلکه چون عقل سلیم و منطق روشن , مطالبه خسارت دیرکرد را به خصوص با توجه به نرخ بالاى تورم ایران همواره عادلانه و عدم پرداخت آن را ظالمانه مى دانسته است و مطالبه آن را تجویز کرده است. به عبارت دیگر, مجمع تشخیص مصلحت, تفسیر خاص و تلقى شوراى نگهبان از خسارت دیرکرد را منافى عموم تلقى کرده است, نه این که از احکام اسلامى عدول کرده باشد. 
نکته دوم: در استفساریه مقدار خسارتى که قابل مطالبه است, به اندازه نرخ تورم تعیین شده است. این نکته تحول دیگرى است که براى اولین بار بعد از انقلاب مقدار خسارت دیرکرد نظمى یافته و میزان آن قابل تعیین شده است. البته این مقدار شناور است و هر سال ممکن است کم یا زیاد شود که با استعلام از بانک مرکزى این مقدار در هر سال معین خواهد شد.17

ج) خسارت تأخیر تأدیه در قانون آیین دادرسى مدنى جدید
در قانون آیین دادرسى مدنى مصوب 1379ش, خسارت تأخیر تأدیه دوباره اعاده شد و به جاى هشت ماده که در قانون قبلى وجود داشت, فقط یک ماده (ماده 522) به این موضوع اختصاص یافت. ماده 522 آیین دادرسى مدنى مقرر مى دارد: 
در دعاوى اى که موضوع آن دین و از نوع وجه رایج بوده و با مطالبه داین و تمکن مدیون, مدیون امتناع از پرداخت نموده, در صورت تغییر فاحش شاخص قیمت سالانه از زمان سررسید تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبکار, دادگاه با رعایت تناسب تغییر شاخص سالانه که توسط بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران تعیین مى گردد, محاسبه و مورد حکم قرار خواهد داد, مگر این که طرفین به نحو دیگرى مصالحه نمایند.
طبق این ماده براى مطالبه خسارت تأخیر تأدیه, شرایط ذیل باید تحقق یابد:
1. موضوع اختلاف و دعوا, دین و جنس آن دین از نوع وجه رایج باشد که بدهکار (مدیون) بایستى در موعد مقرر به طلبکار (داین) پرداخت مى کرده است.18 از آن جا که وجه رایج همواره یک امر کلى است, اضافه کردن (دین) در این ماده نمى تواند مطلب خاصى را بیان کند. بهتر بود قانون گذار همان عبارت ماده 719 آیین دادرسى قبلى را که بیان مى داشت (در دعاوى اى که موضوع آن وجه نقد است), تغییر نمى داد.
2. از زمان سر رسید تا هنگام پرداخت شاخص قیمت ها تغییر فاحش پیدا کرده باشد. به عبارت دیگر, نرخ تورم از زمان سررسید تا زمان پرداخت به حدى باشد که عرفاً قابل مسامحه نباشد. پس اگر نرخ تورم تغییر پیدا نکرده باشد یا این که تغییر منفى بوده یا به حدى کم باشد که عرفاً قابل مسامحه تلقى شود,بدهکار لازم نیست خسارت تأخیر تأدیه پرداخت کند.
3. در این که تقاضاى خسارت تأخیر تأدیه از زمان مطالبه است یا از زمان سررسید دین, ماده فوق داراى ابهام است. 
در اول ماده, عبارت (با مطالبه داین), در این امر ظهور دارد که طلبکار پرداخت دین را تقاضا کرده و مدیون از اداى آن خوددارى ورزیده است. سپس عبارت (و پس از مطالبه طلبکار) آمده است که دقیقاً معناى آن مشخص نیست; ممکن است منظور این باشد که دادگاه در صورتى حکم به پرداخت خسارت تأدیه مى دهد که این امر مورد درخواست طلبکار قرار گیرد, و امکان دارد مراد این باشد که قیمت سالانه از زمان سررسید و پس از مطالبه طلبکار تا زمان پرداخت, تغییر فاحش پیدا کرده باشد. به نظر مى رسد که اگر منظور قانون گذار تغییر شاخص از زمان مطالبه تا زمان پرداخت مى بود, باید عبارت (از زمان سررسید تا هنگام پرداخت) را نمى نوشت. بنابراین قید (و پس از مطالبه طلبکار) به بعد از آن مربوط است و معناى جمله این است که دادگاه پس از مطالبه طلبکار, به پرداخت خسارت تأخیر حکم خواهد داد.
4. مدیون در پرداخت دین تمکن داشته, ولى از پرداخت دین خوددارى کرده باشد. بنابراین اگر بدهکار معسر بوده و در پرداخت دین ناتوان باشد, مسئول پرداخت خسارت تأخیر تأدیه نخواهد بود.
5.در این ماده پیش بینى نشده است که طرفین بتوانند خلاف این مقررات را در خود شرط کنند. فقط در ذیل ماده آمده است که اگر طرفین به نحو دیگرى مصالحه کنند, مصالحه آنان نافذ است. به نظر مى رسد این از بدیهیات حقوق است که طرفین مى توانند اختلافات خود را از طریق مصالحه حل و فصل کنند و این اصولاً نیاز به تصریح قانون گذار ندارد, مگر این که بگویم قانون گذار مى خواسته بیان دارد: (مگر این که طرفین خلاف آن را شرط کرده باشند) که به جاى آن عبارت (مگر این که طرفین به نحو دیگرى مصالحه نمایند) را به اشتباه آورده است. 
با توجه به این که شوراى نگهبان ابتدا مطالبه خسارت تأخیر تأدیه بانک ها را بر اساس شرط طرفین صحیح تلقى کرد و ذیل ماده 515 آیین دادرسى مدنى جدید به صورت عام مطرح کرده است که (در صورتى که قرارداد خاصى راجع به خسارت بین طرفین منعقد شده باشد, برابر قرارداد رفتار خواهد شد), 19 به نظر مى رسد در صورت وجود قرارداد خصوصى بین طرفین راجع به میزان و نحوه خسارت تأخیرتأدیه, خسارت تأخیر تأدیه بر اساس توافق طرفین باید تعیین شود.

بررسى ماده 522 آیین دادرسى مدنى
صرف نظر از اشکالات عبارتى و ابهاماتى که در این راه وجود دارد, این ماده از دو جهت قابل بحث است: یکى این که ماده مذکور میزان خسارت تأخیر تأدیه را به اندازه تغییر فاحش قیمت ها تعیین کرده است و دیگر این که تمکن داین را شرط تحقق ایجاد مسئولیت در پرداخت خسارت تأخیر تأدیه قلمداد کرده است که در ادامه به بررسى آنها مى پردازیم:

الف)مقدار خسارت تأخیر تأدیه 
تعیین میزان خسارت تأخیر تأدیه به اندازه اى که شاخص قیمت ها تغییر کرده است, هر چند گامى به جلو محسوب مى شود, ولى کافى نخواهد بود. مسلماً در نتیجه تأخیر در پرداخت, طلبکار حداقل به اندازه میزان کاهش ارزش پول متضرر شده است و این اولین بار است که مجلس شوراى اسلامى و شوراى نگهبان بدین امر بدیهى اذعان کرده اند; ولى میزان خسارت تأخیر تأدیه به آن محدود نمى شود. توجه به کاهش ارزش پول و حفظ حقوق طلبکاران حداقل تا میزان این کاهش مدتى است که مور نظر مجامع علمى و قانونى قرار گرفته ا ست. در سال 1376 براى اولین بار شوراى نگهبان پذیرفت که اگر مهریه وجه رایج باشد, مهریه متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تأدیه نسبت به سال اجراى عقد, محاسبه و پرداخت خواهد شد.20
بنابراین به نظر نمى رسد که توجه به کاهش ارزش ریال, الزاماً به خسارت تأخیر تأدیه مربوط باشد, بلکه بیشتر با مبحث تعدیل قرار داد مرتبط است که اگر کسى تعهد کرده باشد مبلغى را پرداخت کند و شاخص قیمت ها به صورت فاحشى تغییر پیدا کند, متعهد باید در مقام پرداخت, ارزش روز را در نظر بگیرد; 21 مثلاً در مهریه, زوجه ممکن است قبلاً مهریه را مطالب نکرده و در نتیجه زوج در پرداخت آن تأخیرى نداشته باشد, با وجود این زوج موظف است مهریه را به نرخ روز پرداخت کند.
اختصاص خسارت تأخیر تأدیه به میزان تورم ممکن است این تلقى را تقویت کند که هنوز شوراى نگهبان خسارت تأخیر را ربا مى داند; حال آن که پرداخت وجه رایج به اضافه مبلغ تورم, هر چند که ظاهراً زاید بر مبلغ اصلى است, ولى در واقع معادل ارزش مبلغ اصلى است, نه زاید بر اصل دین تا منجر به ربا شود. سال هاست که حقوق دانان بین ربا و خسارت تأخیر تأدیه قابل به تمایزند و ماهیت خسارت تأخیر تأدیه را از ربا مجزّا مى دانند.22 در تاریخ 27/ 9/ 1375 رئیس کل دادگسترى تهران از رهبر انقلاب استفتا مى کند که آیا گرفتن خسارت تأخیر تأدیه شرعیت دارد یا از مصادیق رباست؟
ایشان در پاسخ مى فرمایند:
خسارات ناشى ا ز تأخیر بدهى, اگر ثابت شود که مستند به تأخیر تأدیه است, در ضمان بدهکار است و حکم ربا را ندارد23.
این نظریه که خسارت تأخیر تأدیه را از ربح و ربا جدا مى سازد, نظرى صحیح و متناسب با نیازهاى عمومى است. مهم ترین فرق بین ربا و خسارت تأخیر تأدیه این است که مبلغ اضافى اعطایى در خسارت (دیرکرد), به دلیل ضررى است که به طلبکار وارد آمده است; در حالى که در ربا مبلغ اضافى ما به ازایى ندارد و صرفاً در مقابل توافق به اعطاى دین یا تأجیل در پرداخت آن است. به اضافه این که میزان ربا براى مدت قرارداد مشخص مى شود; در حالى که خسارت تأخیر تأدیه, ضررهاى ناشى از عدم دسترسى طلبکار به سرمایه اش را بعد از رسیدن موعد پرداخت پوشش مى دهد. در نتیجه چون خسارت تأخیر تأدیه ربا محسوب نمى شود, دلیلى ندارد که میزان آن به اندازه نرخ تعیین شاخص قیمت ها تعیین شود و اصولاً میزان آن مورد به مورد باید بررسى و تعیین شود, البته چون تعیین میزان خسارت وارده ناشى از تأخیر در هر مورد, مشکلات فراوانى را براى مردم و دستگاه قضایى و مؤسسه هاى دولتى ایجاد مى کند, این روشى پسندیده و قابل دفاع است که با در نظر گرفتن نرخ اعطاى تسهیلات مالى و بازار سرمایه, نرخ قانونى خسارت تأخیر درصدى بیشترى از نرخ تورم تعیین شود و هر سال با توجه به نرخ تورم کاهش یا افزایش پیدا کند.

ب) تمکن داین و امتناع وى از پرداخت
قانون گذار مطالبه خسارت تأخیر تأدیه حتى به اندازه نرخ تورم را به تمکن بدهکار و امتناع وى از پرداخت مشروط کرده است. بنابراین اگر بدهکار معسر باشد و قادر به پرداخت دین خود نباشد, نمى توان از او خسارت تأخیر تأدیه را مطالبه کرد. دلیل روشنى براى این قید وجود ندارد که چرا دارا بودن یا دارا نبودن افراد در ایجاد مسئولیت آنها مؤثر است. اگر معتقد باشیم که خسارت تأخیر تأدیه در واقع خسارتى است که در نتیجه محروم شدن طلبکار از سرمایه اش به وجود آمده است, این سؤال مطرح است که چرا تمکن بودن یا متمکن نبودن بدهکار در مسئولیت او در نقض قرارداد و تأخیر در پرداخت مؤثر ا ست؟ 
همچنین اگر خسارت تأخیر تأدیه در واقع تضمین ارزش واقعى دین است که بر اثر تورم کاهش پیدا کرده است, چرا فقط باید مدیون هاى متمکن بدان ملزم شوند؟ 
مگر این که بگوییم خسارت تأخیر تأدیه در واقع مجازات بدهکار است و بدهکارى را مى شود مجازات کرد که سوء نیت داشته باشد . پس چون فرد غیر متمکن در عدم پرداخت سوء نیت نداشته است, او نباید به پرداخت خسارت تأخیر تأدیه ملزم شود. اما ارجاع خسارت تأخیر به مجازات مختلف و منوط کردن آن به سوء نیت وى , در واقع عدول از مفهوم خسارت قراردادى و مخالف مبنایى است که اساس خسارت تأخیر تأدیه را بر مبناى حفظ ارزش پول نهاده است. تنها توجیهى که براى اضافه کردن تمکن ممکن است مطرح شود, این است که در آیه 280 سوره بقره آمده است که اگر مدیون معسر باشد, باید به او فرصت داده شود تا در کار وى گشایش ایجاد شود. 24 این مفهوم در مواد 277 و 652 قانون مدنى نیز مطرح شده است که (حاکم مى تواند نظر به وضعیت مدیون مهلت عادله یا قرار اقساط دهد).
به نظر مى رسد که نفى مطالبه خسارت تأخیر به استناد این آیه نیز وجهى نداشته باشد; زیرا اولاً, در آیه فوق نیامده که در صورت اعسار, دین از بین مى رود, بلکه فرموده که به او فرصت داده مى شود. بنابراین اضافه کردن نرخ تورم به مبلغ اصلى دین, در واقع یعنى برگشت ارزش مبلغى که ابتدائاً داده شده است. پس اگر مدیون معسر باشد, باید به او فرصت داده شود, نه این که از مسئولیت برىء گردد. اصولاً مسئولیت چه قراردادى و چه غیر قراردادى, دایر مدار تمکن و غیر تمکن نیست و چنانچه سبب آن ایجاد شد, مسئولیت به وجود مى آید, حتى در صورتى نیز که مدیون پس از اثبات اعسار خویش از دادگاه تقاضاى مهلت عادله یا پرداخت اقساطى دین خود را کنند, دادگاه نمى تواند بدون در نظر گرفتن ارزش اصلى دین و اضافه کردن مبلغ تورم به او مهلت دهد; زیرا این امر به منزله بخشیدن بخشى از طلب داین است که مسلماً بدون رضایت او مجاز نیست. پس قید تمکّن داین, در واقع خروج از اصول حقوقى و غیر قابل دفاع است; چنان که در مورد چک بلامحل, پرداخت مهریه به نرخ روز و همچنین در استفتاهاى مطرح در بالا, این قید به کلى مطرح نشده است.

خسارت تأخیر تأدیه از نگاه فقهى
این قسمت مشتمل بر دو بحث است: ابتدا نظریات فقهى مسئله خسارت تأخیر تأدیه ذکر مى شود. سپس ادله فقهى موضوع ذکر مى گردد.
شایان ذکر این که چون مسئله خسارت تأخیر تأدیه امروزه بیشتر در قبال بدهى یا ارزش پولى مورد ابتلا ست, بیشتر فقها بر ا ین مصداق تکیه داشته و نظریات و ادله خویش را بیشتر بر پایه آن ذکر کرده اند.

الف) نظریات فقهى
بیشتر فقهاى امامیه گرفتن مبلغى مازاد بر اصل بدهى را تحت عنوان خسارت تأخیر تأدیه غیر مشروع دانسته اند.
فقیه بزرگوار آیت الله سید محمدکاظم یزدى معتقد است که خسارت تأخیر تأدیه قبل از سررسید و بعد از آن در ضمان بدهکار نیست; هر چند که وى توانایى پرداخت داشته و طلبکار نیز دین را مطالبه کرده باشد25.
سیدمحمدکاظم یزدى در پاسخ به سؤالى در زمینه کاهش شدید ارزش پول مى گوید:
هرگاه آن دین مؤجّل و تنزّل قیمت پیش از طول اجل باشد, خسارت بر طلبکار است… و اما اگر طلب خود را مطالبه کند و مدیون در دادن بدون وجه شرعى تعلل بورزد, پس در صورت تنزل قیمت, از کیسه طلبکاررفته است; چنان که در غصب مى گویند….26
امام خمینى(ره) در پاسخ به سؤالى درباره شخصى که ضمن عقد قرض, درباره قدرت خرید شرط ضمان کرده , مى نگارد:
شرط مذکور نافذ نیست و همان مبلغى را که قرض گرفته, ضامن است و قدرت خرید پول در این مسئله اثر ندارد27.
مرحوم آیت الله گلپایگانى درباره خسارت تأخیر تأدیه در جریمه هاى بانکى مى نویسد:
شرط زیاده, اگر چه به عنوان حق الزحمه و سایر مذکورات در سؤال باشد, ربا و حرام است و جریمه نیز حرام است; ولى اگر مدیون به نحو شرعى در ضمن عقد خارج لازم, ملتزم شده باشد که اگر از موعد مقرر تأخیر انداخت مبلغ معیّنى مجّاناً بدهد, اشکال ندارد 28.
مقام معظم رهبرى حضرت آیت الله خامنه اى (مدّ ظله) در پاسخ به سؤالى در این زمینه چنین نگاشته اند:
خسارت ناشى از تأخیر بدهى, اگر ثابت شود که مستند به تأخیر تأدیه است, در ضمان بدهکار است و حکم ربا ندارد29.
توضیح دیدگاه مقام معظم رهبرى(مد ظله العالى) در مبحث حقوقى خسارت تأخیر تأدیه گذشت.
برخى فقهاى معاصر نیز با فرق گذاشتن میان غصب پول و غیر غصب, در خصوص غصب, کاهش ارزش پول را در ضمان غاصب دانسته و در غیر غصب, گرفتن مازاد را تحت عنوان ضمان کاهش ارزش پول, برخلاف ادلّه روایى قلمداد کرده اند.30
البته خسارت تأخیر تأدیه وجه نقد, غصب نیست و بدهکار با تأخیر در پرداخت دین, عین مالى را غصب نمى کند, ولى چون با تمکن از پرداخت و با وجود مطالبه داین, از اداى دین خویش خوددارى کرده و در فرض کاهش شدید ارزش پول, سبب ورود ضرر به وى شده است, به قاعده لا ضرر باید خسارت او را جبران کند31.
برخى نیز با آن که خسارت دیرکرد را ربا و حرام دانسته اند, معتقدند: اگر فاصله زمانى و توم خیلى طولانى و زیاد باشد, به طورى که پرداختن مبلغ مزبور عرفاً اداى دین شمرده نشود, باید به حساب امروز بپردازد یا مصالحه کند32.
برخى فقها نیز به لزوم جبران تأخیر تأدیه از جمله کاهش ارزش پول حکم کرده اند, ولى مصالخه را به صورت احتیاط یا فتوا, مطلوب و لازم شمرده اند.33
شهید صدر نیز در مباحث علمى خویش مى پذیرد که در اوضاع کنونى که ارزش پول به طور مستمر رو به کاهش است, به گونه اى که پس از چند سال, پول ارزش حقیقى خود را از دست مى دهد, دیگر نمى توان پول امروز را مثل پول چندسال پیش دانست; بنابراین اگر بانک هنگام وفا به دین خویش, ارزش واقعى پول را که پیش گرفته, بپردازد, ربا و حرام نخواهد بود. 34

ب) ادله فقهى
1. شرط در ضمن عقد اصلى
دینى که مدیون, از پرداخت آن خوددارى مى کند و طلبکار خسارت دیرکرد را مى طلبد,گاه ناشى از عقد قرض است وگاه از عقود دیگر سرچشمه مى گیرد. تفاوت این دو در روایاتى است که در خصوص قرض وارد شده و هر گونه شرطى در خسارت تأخیر تأدیه را که به نفع قرض دهنده باشد, حرام اعلام مى کند. به همین دلیل بیشتر بر این باورند که خسارت تأخیر تأدیه حتى اگر به صورت شرط ضمنى عقد قرض درآید, باز حرام و نامشروع است; زیرا مفاد این شرط, نفعى را به صورت معلق به قرض دهنده باز مى گرداند35.
با این همه, برخى نیز بر این عقیده اند که ربا در صورتى است که قرض دهنده با شرط مزبور, قرض گیرنده را مجاز به تأخیر در قرض پرداخت مبلغى پول سازد; ولى اگر مقصود وى الزام قرض گیرنده به اداى دین در سررسید و در اصطلاح (وجه التزام) باشد, بدون اشکال خواهد بود. براى مثال, قرض دهنده شرط مى کند که اگر دین را سررسید معین نپرداخت, به ازاى هر سال, 12 درصد اصل بدهى به ذمه وى بیاید. چنین چیزى مشمول روایات نهى از ربا نخواهد بود.36
آنچه در این فتوا در خور توجه است, تفاوت میان ربا و وجه التزام است که گاه از آن به (شرط کیفرى) تعبیر مى کنند. ربا, مبلغى افزون بر میزان اصل بدهى, در ازاى اعطاى مهلت است; در حالى که قرض دهنده در قرض موردبحث, چیزى به جز اصل بدهى, در سررسید نمى خواهد و اگر شرط مبلغ در قرض تأخیر مى کند, به منظور واداشتن مقترض به پرداخت وام در رأس مدت است. به همین دلیل, فقهاى شوراى نگهبان خسارت تأخیر تأدیه را در قالب شرط ضمن عقد پذیرفته اند. بدیهى است مقصود آنان چیزى به جز آنچه در فتواى مذکور آمد, نیست.
اما در صورتى که دین, ناشى از عقود دیگر غیر از قرض باشد, مثل آن که در ضمن بیع سلف یا بیع نسیه, شرط پرداخت مبلغ اضافى را در صورت تأخیر کند, ادله ویژه قرض جریان نمى یابد. بدین سبب , همان گونه که بایع در بیع نسیه مى تواند بر خریدار شرط کند که تا آخر سال ماهانه مبلغ معینى را به او مجّاناً هبه کند, به همان ترتیب نیز مى تواند شرط کند که در صورت تأخیر در پرداخت ثمن در رأس مدت مقرر, ماهانه مبلغ معینى را به وى تملیک کند.37
در این صورت شرط مورد بحث, مشروعیت و نفوذ خود را از دلیل لزوم بیع و ادله نفوذ شرط مى گیرد, نه از قرض, تا ربا پدید آید. از طرف دیگر, پرداخت مبلغ مازاد در برابر تمدید مدت و اعطاى مهلت نیست تا مشمول روایاتى باشد که هر گونه مبلغ اضافى را در ازاى تمدید سررسید, حرام اعلام مى کند.38 و 39

2 . شرط در ضمن عقد خارج لازم
برخى از فقها که مطالبه خسارت تأخیر تأدیه را به صورت شرط ضمن عقد اصلى نپذیرفته اند, از راهکار شرطِ ضمنِ عقدِ خارجِ لازم بهره جسته اند و همان هدف را در این قالب تأمین کرده اند. از جمله ایشان آیت الله العظمى گلپایگانى(ره) است. به نظر ایشان, داین مى تواند کالاى هر چند کوچک را به مدیون بفروشد و در ضمن, شرط کند که اگر وى, رأس مدت مقرر, دین را نپرداخت, مبلغى را مجّاناً به داین تملیک کند. علت قید مجانى بودن آن است که اگر تملیک مزبور در ازاى اعطاى مهلت باشد, مشمول روایات خاص است. در این صورت نیز شرطِ تملیکِ مجّانیِ مبلغى در صورت تأخیر در پرداخت, مشروعیت نفوذ خود را از عقد قرض نمى گیرد و در ازاى سررسید نیست تا ربا لازم آید.40

3 . ضمان کاهش ارزش پول
یکى از معیارهاى بحث در مسئله خسارتِ تأخیر تأدیه, موضوع نقدینگى و کاهش ارزش پول است, به این استدلال که ارزش پول همواره در حال کاهش است و گسترش نقدینگى درجامعه, سبب کاهش خرید مى شود و تورم, از قیمت حقیقى پول مى کاهد; به گونه اى که اگر شخصى, مدت مدیدى عین پول خویش را نگه دارد, فقط از نظر شکلى, پول را نگه داشته; ولى از نظر اقتصادى پول از ارزش تهى شده است.
سؤال در این مورد نیز این است که اگر مدیون در رأس مدت مقرر, دین را نپرداخت و پس از سررسید آن, ارزش پول کاهش یافت, آیا طلبکار مى تواند مابه التفاوت را مطالبه کند؟ 41 بدون شک اگر مدیون در رأس مدت مقرر, دین خود را نپردازد و اوضاع اقتصادى در این مدت دگرگون نشده و کاهش ارزش پول, اندک و به میزان متعارف باشد, طلبکار نمى تواند مبلغى بیشتر از رقم اصلى را بخواهد; چرا که عقد قرض, عقد احسانى است و قرض دهنده با نیّت خیر و ثواب, اقدام کرده و کاهش ارزش پول به میزان اندک را نادیده گرفته است; ولى اگر مدیون بموقع به پرداخت اداى دین اقدام نکرده, ممکن است گفته شود قرض دهنده کاهش اندک در ارزش پول را فقط تا سررسید نادیده گرفته و به اصطلاح (اقدام به ضرر) خویش کرده است, ولى اگر از سررسید گذشت,چنین اقدامى از رفتار وى استنباط نمى شود.
به نظر مى رسد این سخن در جوامعى که عرف, در محاسبه ارزش پول دقت دارد, قابل پذیرش است; ولى در جامعه کنونى ما عرف چنین دقتى ندارد.42
در عین حال اگر کاهش ارزش پول به میزان غیر متعارف باشد, مثلاً در اثر حادثه اى مثل جنگ, اوضاع اقتصادى چنان دگرگون شود که ارزش پول به کمتر از نصف کاهش یابد, مى توان گفت: هر چند فاصله زمانى میان سررسید دین و اداى آن زیاد نبوده, چون کاهش شدید رخ داده, پرداخت رقمى معادل با رقم اصلى دین, از نظر عرفى, اداى دین شمرده نمى شود. به دیگر سخن, پول, مال مثلى است و بر اساس یک قاعده عرفى, ضمان مثلى به مثل و ضمان قیمتى به قیمت است. البته ارزش حقیقى پول همیشه در زمره اوصافى نیست که در مثلى بودن دخالت کند; ولى وقتى کاهش شدید ارزش رخ دهد مبلغ اسمى پول را مثل مبلغ اولیه نمى بیند و اگر مدیون رقم نخستین را تأدیه کرد, عرفاً وى را برئ الذمه نمى دانند. البته این استدلال ویژه تأخیر تأدیه نیست و حتى در پرداخت بموقع دین نیز سارى و جارى است. 
بر هیمن اساس, اگر در طول مدت دین, اوضاع اقتصادى به گونه اى غیر مترقبه تغییر یابد و ارزش پول شدیداً کاهش پیدا کند, آن مبلغ در ضمان بدهکار خواهد بود.عکس این مسئله نیز صادق است; یعنى جایى که ارزش پول به میزان غیر قابل انتظار افزایش یابد, بدهکار حق ندارد مبلغى از رقم اصلى دین کم بگذارد; زیرا تحلیل اراده طرفین اقتضا مى کند که ارزش اضافى نادیده گرفته و رقم نخستین پرداخت شود.43

4 . ضمان خسارت عدم النفع
(عدم النفع) یعنى منفعتى که پیش بینى مى شده در آینده حاصل شود, ولى به علت نقض قرارداد (در مسئولیت قراردادى) یا فعل زیان بار (در مسئولیت مدنى) این منافع تحقق پیدا نکرده است و در مقابل, ضررهاى مالى و واقعى به کار مى رود که نتیجه از بین رفتن اموال و حقیق مالى موجود است. فرض کنید یک کارخانه بافندگى روزانه یک میلیون تومان هزینه ثابت براى مخارج آب, برق, حقوق کارکنان, نگهدارى تأسیسات و غیره دارد و روزانه دو میلیون تومان سود مى کند که پس از کسر مخارج ثابت یک میلیون تومان سود خالص دارد. این کارخانه براى تأمین نخ مورد نیاز خود قراردادى را با یک کارخانه ریسندگى امضا مى کند که به موجب آن کارخانه ریسندگى متعهد مى شود تا مقدار نخ مشخصى را در موعد مذکور در قرارداد به کارخانه بافندگى تحویل دهد. کارخانه ریسندگى در تحویل نخ تأخیر مى کند و بدین جهت کارخانه بافندگى به مدت پنج روز تعطیل مى شود. در نتیجه تأخیر در تحویل نخ و تعطیلى کارگاه, کارخانه ریسندگى پنج میلیون بابت هزینه هاى جارى از دست مى دهد و از پنج میلیون تومان سود خالص که به طور معمول عاید او مى گشت, محروم مى شود. با این که هر دو ضرر تلقى مى شوند, ولى نسبت به پنج میلیون اول در واقع اموال موجود, کاهش یافته است و نسبت به پنج میلیون دوم, سود مورد انتظار حاصل نشده است. ضرر حاصل از پرداخت هزینه هاى ثابت را ضرر واقعى و ضرر ناشى از عدم حصول عایدات راعدم النفع مى خوانند.44
در مورد مطالبه خسارات ناشى از عدم النفع, دیدگاه هاى متفاوتى در فقه ارائه شده و عموماً در دو جا بحث آن مطرح است: 
ییک: در جایى که فردى به ناحق از سوى دیگرى بازداشت شده باشد و به دلیل بیکار شدن, خسارت ببیند. فقها در این جا در مورد ضامن بودن بازداشت کننده, اختلاف نظر دارند. بسیار از فقها نظر داده اند که تفویت منافع قابل مطالبه نیست و عمده ترین دلیل آنها این است که ادله غصب و ضمان ید, در اموال متصوّر است, نه در افراد آزاد که مال نیستند.45 براى نمونه محقق حلى مى نویسد:
اگر کسى صنعتگرى را حبس کند, مادامى که از منافع او استفاده نکرده است, ضامن مدت اجرت فوت شده او نیست; زیرا منافع صنعتگر در اختیار خودش است و تحت ید حبس کننده قرار نگرفته است تا ادله ضمان ید شامل آن شود. ولى اگر همین فرد در همان زمان اجیر کسى بوده است, حبس کننده در مقابل اجیر کننده, ضامن منافع فوت شده اجیر خواهد بود; زیرا با انعقاد عقد اجاره, منافع اجیر به صورت مال درآمده و بنابراین مى تواند تحت ید حبس کننده قرار گیرد و موجب ضمان شود46. 
دسته دیگر از فقها, این استدلال را نپسندیده و بازداشت کننده را ضامن منافع فوت شده, قلمداد و چنین استدلال کرده اند که دلایل مسئولیت منحصر به ادله غصب و ضمان ید نیست و ادله دیگرى وجود دارد که بر ضمان بودن حبس کننده دلالت دارد و بر اساس قاعده لا ضرر, خسارت عدم النفع سبب ضمان و مسئولیت مدنى است47.
صاحب مفتاح الکرامة از محقق اردبیلى و سید بحرالعلوم این نظریه را نقل کرده است که هر کس صنعتگرى را حبس کند و از کار او منتفع نشود, ضامن منافع فوت شده وى خواهد بود; زیرا اگر حکم به مسئولیت داده نشود, موجب ضرر بزرگى خواهد شد که در اسلام نفى شده است و بازداشت کننده متعدى و جائر بوده و باید متقابلاً مجازات شود.48
صاحب ریاض, با توجه به نظریه مذکور فوق, تلاش کرده که نظریه مشهور را که قائل به عدم ضمان است, به مواردى محدود کنند که حتى اگر صنعتگر آزاد نیز بود, کارى انجام نمى داد, به خلاف مواردى که اگر صنعتگر محبوس نبود, عادتاً کار مى کرد و منافعى را به دست مى آورد.49
مرحوم مغینه نیز ضمن قبول نظریه اخیر گفته است که اگر کسى کارگر شاغلى را حبس کند و مانع کار کردن وى شود, مسئول و ضامن منافع تفویت شده او خواهد بود, ولى اگر کسى را حبس کند که بیکار بوده و به کار مفید مشغول نبوده است, ضامن منافع او نیست; هر چند این حبس او گناه محسوب مى شود.50
با توجه به قاعده لاضرر نیز برخى معتقدند که عدم النفع ضرر نیست تا مشمول قاعده باشد و برخى دیگر بر اساس اظهار مذکور گویند که عبارت (لاضرر و لا ضرار) بر ضمان مالى دلالت ندارد; زیرا زبان روایت, بر داشتن حکم شرعى است, نه قراردادن حکم, و ضمان مالى, قرار دادن مسئولیت بر عهده شخص است, یا گفته اند که مفاد قاعده, نهى تکلیفى از ایراد خسارت به دیگران است و بر حکم وضعى ضمان دلالتى ندارد51.
دو: محل دوم که در فقه براى موضوع عدم النفع مطرح شده, عقد مزارعه است و گفته اند: اگر عامل در نگهدارى و مراقبت از محصول کوتاهى کند و موجب کاهش آن شود, ضامن تفویت منافع است و باید مابه التفاوت بین محصول به دست آمده و آنچه را که باید به طور متعارف حاصل مى شده, پرداخت کند. 
سید محمد کاظم یزدى در عروةالوثقى تخمین کارشناسان را براى تعیین مقدار مابه التفاوت کارساز دانسته و این قول را به محقق قمى در جامع الشتات نیز نسبت داده است52.
بسیارى از فقها جایى که عامل کلاً از انجام زراعت خوددارى کند, عامل را مسئول دانسته و مقدار این خسارت را به طور قطع برابر با اجرت المثل زمین قلمداد کرده اند53.