(فَبَشّر عباد الذین یَستَمعون القول فَیَتَّبعون أحسَنه اولئک الذین هداهُم الله و اولئک هم اولوا الألباب);1
بشارت ده بندگانم را, کسانى که گفته ها را مى شوند و بهترین آن را پیروى مى کنند, اینان کسانى هستند که خداوند هدایتشان کرده و هم اینان خردمندان اند.
فقه مقارن تداوم علم الخلاف یا علم الخلافیات یا علم المناظرات است که بنا به نقل فخر رازى در کتاب جامع العلوم, یکى از شصت علم متداول در حوزه هاى علمیه قدیم بوده است.2
تعریف علم الخلاف
ابن خلدون در تعریف این علم مى گوید: (میان پیروان مذاهب مناظراتى روى مى داد که مآخذ پیشوایان فقه و انگیزه هاى اختلاف و مواقع اجتهاد آنان بیان مى شد; این گونه دانش را خلافیات مى نامیدند.)3
هدف علم الخلاف
هدف از این علم این بوده که فقهاى مذاهب پس از اطلاع از همه اقوال به اتّباع احسن بپردازند و از سویى آیینه دیدگاه هاى یکدیگر باشند و نقاط ضعف و یا قوت را به یکدیگر منعکس نمایند و در نتیجه, فقه همگام با زمان پیش رود و بسیارى از سوء تفاهمات و دشمنى ها که زاییده جهل به یکدیگر بوده, از میان برود.
علامه شاطبى متوفاى 790 معتقد بود: طلبه اى که خود را محصور در یک مذهب ساخته, چه بسا در او حالت تنفر و انکار نسبت به سایر مذاهب پیدا شود, اما وقتى به دلائل سایر فقها و مجتهدان دست یابد, به این باور خواهد رسید که سایر پیشوایان فقهى داراى فضل و آگاهى از مقاصد شارع و فهم اهداف وى بوده اند.4
تاریخ پیدایش علم الخلاف
این علم از انتهاى قرن اوّل هجرى به هنگام پیدایش اختلاف و جدل بین دو مکتب اهل رأى و اهل حدیث پدید آمد.5
امام صادق(ع) به اختلاف آراى فقهاى مدینه و شام و کوفه دانا بود6 و از پیامبر اکرم(ص) روایت مى کرد که فرمود:
(اَعلَم الناس مَن جَمَعَ عِلم الناس الى علمه);7
داناترین مردم کسى است که علم همه مردم را با علم خود جمع مى کند.
ابوحنیفه پیشواى حنفیان مى گوید: فقیه تر از جعفر بن محمد ندیدم. آیا چنین نیست که دانشمندترین مردم عالم ترین آنها به اختلاف مردم است.8
مهم ترین کتاب هاى خلاف
فقهاى هر یک از مذاهب اسلامى در این علم کتاب ها نوشتند; براى نمونه:
1. الحجة على اهل المدینة, محمد بن حسن شیبانى (تولد189هـ.ق)
2. اسباب اختلاف الفقهاء, محمد بن جریر طبرى (224ـ313هـ.ق)
3. الاشراف على مذهب العلماء, محمد بن ابراهیم ابن المنذر نیشابورى (تولد318ق)
4. اختلاف الفقهاء, احمد بن محمد طحاوى (تولد321هـ.ق)
5. المسائل الناصریات, سید مرتضى از فقهاى امامیه (تولد426هـ.ق)
6. الحاوى, ابوالحسن على بن محمد بن حبیب ماوردى (تولد450هـ.ق)9
7. الخلاف فى الاحکام, ابى جعفر محمد بن حسن طوسى (تولد460هـ.ق)
8. المونلف من المختلف, ابوالفضل بن حسن طبرسى (تولد548هـ.ق)
9. بدایة المجتهد و نهایة المقتصد, ابن رشد قرطبى (تولد595هـ.ق)
10. تذکرة الفقهاء, جمال الدین ابى منصور حسن بن یوسف الحلى (تولد726هـ.ق)
11. مختلف الشیعة فى احکام الشریعة, علامه حلى (تولد726هـ.ق)
12. منتهى المطلب فى تحقیق المذهب, علامه حلى (تولد726هـ.ق)
جدایى مذاهب فقهى از یکدیگر
از قرن هشتم هجرى مذاهب فقهى شیعه و سنى بر اثر تعصبات ممالیک از یکدیگر جدا شدند و علم الخلاف رو به فراموشى گذاشته شد و جاى خود را به مطاعن و دشمنى و خصومت مذاهب با یکدیگر داد, تا جایى که در تاریخ آمده که وقتى شخصى حنفى مذهب بر حنبلى هاى گیلان وارد مى شد, وى را به نام کافر مى کشتند و مالش را به نام (فىء) تصاحب مى کردند. در بلاد ماوراءالنهر که سرزمین حنفیان بود, شافعیان تنها یک مسجد داشتند و والى شهر هر وقت براى نماز صبح از آن جا مى گذشت, مى گفت: آیا وقت آن نرسیده که این کنیسه بسته شود.10
نتیجه جدایى مذاهب فقهى
دورى و دشمنى با شیعیان از این هم فاجعه آمیزتر بود; چنان که ترکان عثمانى شیعیان را متهم کردند که حجشان کربلا و نجف است و آنان به مکه مى آیند تا کعبه را آلوده به نجاست کنند, در کتاب امراء البلدالحرام آمده است: در دوم شوال سال 1088هـ.ق وقتى مردم براى نماز صبح پیرامون کعبه آمدند, ناگهان اطراف کعبه را پر از آشغالى یافتند که نجاست بود. مردم این کار را به شیعیان نسبت دادند و در مسجدالحرام پنج نفر غیر عرب را پیدا کردند و آنها را با ضرب و سنگ از مسجد بیرون راندند و به قتل رساندند و کسى به دفاع از آنان نپرداخت.11
این تهمت در موسم حج سال 1322 شمسى بار دیگر تکرار شد و این بار یک نفر به نام ابوطالب یزدى را به امر قاضى القضات حجاز گردن زدند.
این حادثه که از عمق جهالت و بى اطلاعى مسلمانان و حتى علماى مذاهب اسلامى نسبت به یکدیگر خبر مى داد, زنگ خطرى بود براى علماى بیدار و موجب گشت که در قاهره, دارالتقریب توسط عالمان بزرگ مذاهب اسلامى تأسیس گردد; آیت الله العظمى بروجردى, روایت امام باقر(ع) را در مورد صفت حج پیامبر اکرم(ص) که مشترک میان همه مذاهب اسلامى است, براى پادشاه عربستان فرستاد تا مردم عربستان دریابند که مأخذ حج مذاهب شیعه و سنى یکى است و در اغلب موارد با هم مشترک اند;12 و از سوى دارالتقریب, مناسک حج شیعه و سنى به صورت متقارن, تدوین گردید و شیخ حسن البناء رهبر اخوان المسلمین که یکى از اعضاى جماعت تقریب بود آن را در روزنامه اخوان چاپ و در موسم حج میان حجاج منتشر کرد; زیرا در آن هنگام تنها این روزنامه بود که اجازه ورود به عربستان داشت.13
احیاى فقه مقارن و تقریبى
در قرن گذشته بار دیگر فقهاى بزرگ مذاهب اسلامى به ضرورت علم الخلاف و فتح باب اجتهاد پى بردند و در مصر و تونس و دمشق و ایران به احیاى آن پرداختند و آن را (فقه مقارن) نامیدند.
در ایران رهبر این نهضت, آیت الله العظمى بروجردى در حوزه علمیه قم بود که مى فرمودند:
(فقه شیعه باید همراه با آگاهى از نظریات و افکار دیگران باشد و از حالت اختصاصى به فقه تطبیقى و مقارن تبدیل شود و فقیه باید به آراى گذشتگان اعم از فقهاى اهل سنت و شیعه رجوع کند و مسأله را مطرح سازد.)14
و در تونس, دانشگاه الزیتونیه و در سوریه, دانشگاه دمشق و در مصر دانشگاه الازهر به فقه مقارن و تطبیقى روى آوردند.
آغازگر این نهضت پر برکت در مصر ابتدا شیخ بزرگ الازهر محمد مراغى کبیر بود که با مقاله علمى خود به فتح باب اجتهاد پرداخت و پیشنهاد تدریس فقه مقارن را در دانشکده هاى الازهر داد و لجنه اى به ریاست وى درباره قانون خانواده (الاحوال الشخصیه) بدون تقید به مذهبى از مذاهب چهارگانه تشکیل گردید.15
سپس شیخ عبدالمجید سلیم فقیه بزرگ و شیخ الازهر و وکیل دارالتقریب به تهیه مقدمات فتواى تاریخى مبنى بر جواز پیروى از مذهب شیعه امامى و زیدى پرداخت و آن گاه شیخ بزرگ الازهر شیخ محمود شلتوت در زمان ریاست خود در تاریخ هفدهم ربیع الاول سال 1380 این فتواى تاریخى را صادر کرد و با اتفاق استاد على سایس به تدوین کتابى در فقه مقارن تحت عنوان (مقارنة المذاهب فى الفقه) پرداخت.16
سرانجام شیخ محمد محمد مدنى رئیس دانشکده الشریعة الازهر, فقه شیعه را در فقه مقارن دانشکده الازهر وارد کرد17 و در این باره سلسله مقالاتى تحت عنوان (اسباب اختلاف الفقهاء) به رشته تحریر درآورد که در مجله رسالة الاسلام دارالتقریب به چاپ رسید.18
ثمرات فقه مقارن و تقریبى
1. آزادسازى شریعت اسلامى از انحصار و انجماد
فقه مقارن که اززمان شیخ محمد محمد مدنى تاکنون در دانشگاه الازهر برقرار است, ثمرات بسیار پر برکتى به بار آورده و دورانى که مردم خود را ضمن مذهب معینى محصور کرده بودند و بدون دلیل حق را فقط در مذهب مجتهد خود و باطل را در دیگر مذاهب مى دیدند, سپرى گردید. زمانى فرا رسید که چشمان مردم به نور شریعت الهى روشن شد و اهل علم و فقه در جست وجوى حق و فتوایى برآمدند که دلیل قوى تر و محکم ترى داشت; هرچند آن دلیل از غیر مذاهب چهارگانه بود. این حق جویى در میان اهل علم به قوانین مدنى مصر و سایر کشورهاى اسلامى تسرى پیدا کرد تا جایى که در سال 1920میلادى دولت مصر قانون شماره 25 خود را مشتمل بر احوال شخصیه, از انحصار مذهب حنفى خارج ساخت و از سایر مذاهب چهارگانه تسنن نیز استفاده کرد.
در سال 1929میلادى قانون شرعى شماره 25, احکام سایر مذاهب اسلامى اعم از شیعه و سنى را نیز مورد استفاده قرار داد.
در سال 1936میلادى حکومت مصر کمیسیونى تشکیل داد و آن را مکلف ساخت که گذشته از آراى همه مذاهب فقهى از نظرات فردى مجتهدان زنده براى نوشتن قوانین مدنى خانواده استفاده کنند.
دولت سوریه در سال 1951میلادى بر همین اساس و (قوانین اخیر مصر) به تدوین قوانین خانواده همت گماشت و در سال هاى بعد در کشور اردن, قطر و امارات و سودان این آزاداندیشى گسترش یافت.
2. درخشش فقه اسلامى در صحنه بین المللى:
با خارج شدن فقه مذاهب اسلامى از رکود, جمود, تعصب و تقلید و فتح باب اجتهاد, میدانى بین المللى براى آن گشوده گردید و در سمینارهاى بین المللى حقوق و قانون آن چنان نظر حقوق دانان را به خود جلب کرد که در سال 1932میلادى در کنگره هلند, شریعت اسلامى را جزء قوانین مقارن قرار دادند و در سال 1937میلادى در سمینار قانون مقارن لاهه, شریعت اسلامى را یکى از مصادر قانون گذارى اروپا برگزیدند.
در سال 1948میلادى همه حقوق دانان در سمینار بین المللى لاهه به اتفاق آرا فقه و حقوق اسلامى را به عنوان منبع قانون مقارن در قطع نامه خود تصویب کردند.19
در سال 1951میلادى مجمع بین المللى حقوق مقارن, هفته اى را به نام (فقه اسلامى) مقرر کرد و چنین نتیجه گرفت که:
(اختلاف مذاهب فقهى در این مجموعه حقوقى عظیم, میراث عظیمى از مفاهیم و معلومات حقوقى است و فقه اسلامى صلاحیت پاسخ گویى به جمع نیازمندى هاى زندگى جدید را دارد.)
در سال 1972 میلادى در سمینار بین المللى دمشق پیشنهاد شد که کشورهاى اروپایى در تشریع و قانون گذارى خود از قوانین اسلامى استفاده کنند.20
استفاده غرب از قوانین اسلامى
مارسل بوازار دانشمند سویسى مى نویسد:
(در قرون وسطى هر موقع رکودى در قوانین مسیحیت روى مى داد, صاحب نظران از فقه و حقوق اسلامى استفاده مى کرده اند و در قرن سیزدهم میلادى در چند دانشگاه اروپا, مبانى فقه اسلامى را مورد پژوهش قرار مى دادند.)21
(اکنون در جهان مسیحیت, گرایشى به سوى قوانین الهى پیدا شده و به موضع مسلمانان نزدیک شده اند; زیرا به تجربه دریافته اند که تنها احکام ثابت الهى است که از هوى و هوس ستم گران و زورمندان و نفوذ قدرت و پول, آسیب نمى بیند.)22
از سال 1932میلادى در لاهه مقرر گردید که مصادر قانون تطبیقى براساس چهار منبع باشد:
1. شریعت اسلامى; 2. قوانین فرانسه; 3. قوانین اسلامى; 4. قوانین انگلیس.23
نمونه هایى از بخشش فقه اسلامى به اروپا
در این جا چند نمونه از بخشش هاى فقه اسلامى را به حقوق و قوانین مدنى اروپا از نظر مى گذرانیم:
1. عقد غایبین:
ایجاب عقد غایبین, داراى مشخصات ذیل است:
الف. ایجاب به وسیله قاصد یا نامه یا تلگراف فرستاده مى شود. بنابراین, معلوم است که گوینده ایجاب و قبول در دو مکان و دور از هم قرار دارند و هر یک از محضر دیگرى غایب است. این عقد را از همین رو (عقد غایبین) و (عقد مکاتبه) مى نامند.
ب. فرستنده ایجاب, صریحاً یا ضمناً براى دریافت قبول, مهلت معین مى کند.
ج. ایجاب مذکور, لازم است و نمى تواند از آن عدول کند.
د. لزوم ایجاب موقت است و اگر موجب در آن تاریخ فوت کند, ورثه او نمى توانند از مقصد ناشى از ایجاب مذکور سرباز زنند.
هـ. این ایجاب چون به اراده یک جانبه, منشأ تعهد براى موجب است, یک ایقاع است.
حقوق مدنى آلمان شماره 378 تا 395 ماده 165 از فقه اسلامى استفاده کرده است.24
2. ایجاب مُلزِم
این واژه ترجمه (Offre obliyyatoire) است; یعنى ایجابى که بدون پیوستن قبول به آن, منشأ تعهد باشد.
از نظر آیت الله سید محمدکاظم طباطبایى کسى که ایجاب را عرضه مى کند و مهلت براى قبول تعیین نمى نماید, باید به تعهد ناشى از ایجاب خود پاى بند باشد; در مدت معقولى که طرف, مجال اظهار قبول را داشته باشد.25
همین نظر را در قرن نهم هجرى ابن همام در فقه حنفى در شرح فتح القدیر بیان کرده است.26
نظر قدیمى نزد کشورهاى اروپایى این بود که این ایجاب, منشأ بروز تعهد براى ایجاب کننده (موجب) نیست,27 ولى در یک قرن اخیر, این قانون, مطابق نظر اسلامى تغییر یافته است. براى نمونه: قانون اتیوپى در ماده 1691 خود فقه اسلامى را پذیرفته, مى گوید:
(همین ایجاب در مهلت معقول براى ایجاب کننده, تعهد به وجود مى آورد.)28
و ماده سوم قانون تعهدات سوئیس نیز این نظریه را پذیرفته, مى گوید:
(در صورتى که موجب ضرب الاجلى را براى قبول تعیین کرده باشد, باید به ایجاب خود تا پایان اجل پاى بند باشد.29
هم چنین در یک قرن اخیر بحث ایجاب ملزم به وسیله حقوق دانان آلمانى, طبق نظر اسلامى ابراز شده است.30
3. اراده ظاهرى و اراده باطنى:
این واژه در قلمرو عقود به کار مى رود. توجه حقوق دانان جهان به این پدیده از آن روست که اراده باطنى گاه با اراده ظاهرى صد در صد مطابقت ندارد. از آن رو که مقدارى از آنچه در اراده باطنى وجود داشته در مرحله اظهار و تجلى, بروز نکرده و کماکان در ضمیر عاقد, باقى مانده است. براى مثال: پس از وقوع عقد یکى از منافقان ادعا مى کند که او شمعدان مطلایى دیده و گمان کرده که طلاست و آن را بدون شرط طلا خریدارى کرده است. دیگرى مى گوید: قصد ظاهرى ملاک است.
فقه اسلامى همه مسائل حقوقى را به یک دید نمى نگرد بلکه در پاره اى از موارد به اراده ظاهرى و در پاره اى موارد به اراده باطنى توجه دارد.31
4. شبه عقد:
مراسم خواستگارى, در اسلام به عنوان مقدمه ازدواج اجازه داده شد, اما عقد نیست بلکه شبه عقد است از آن جهت که در اسلام خواستگارى به روى خواستگارى دیگرى که به وى جواب مثبت داده اند, جایز نیست. مراسم خواستگارى در کشورهاى اسلامى بدون اجراییات معینى انجام مى گیرد, جز در لبنان و سوریه که طبق قانونى که در سال 1917 ترکیه صادر کرده, طبق مقررات خاصى انجام مى پذیرد و در دفاتر رسمى ثبت مى شود تا بتوانند در طى مدت خواستگارى درباره یکدیگر تحقیقات لازم را به عمل آورند و آن گاه به عروس و داماد اجازه ازدواج داده مى شود.32
در اروپا در این باره از فقه اسلامى استفاده کرده اند.
5. اصل حاکمیت قراردادها:
مکتب شکاکان در مورد بحث از لزوم و جواز عقود و قراردادها, عقیده دارد که باید وصف لزوم و جواز را قانون به عقود بدهد. در صورت سکوت قانون, حقوق دان بلاتکلیف و مردد است. اگر یکى از متعاقدان اقدام به فسخ کند, نمى دانند که فسخ مذکور مؤثر است و آثار عقود را از بین مى برد یا نه.
از نظر فقه اسلامى چون در زمان ایجاب و قبول آثار عقد به طور یقین بروز کرده, لکن پس از وقوع فسخ شک پدید آمده, میدان را براى اجراى اصل استصحاب مى گشاید و یقین سابق و لزوم آن عقد و قرارداد حاکم است.
این اصل یکى دیگر از مواردى است که قوانین اروپایى آن را برگزیده اند.
6. نظریه تملیکى بودن عقود:
در فقه اسلامى در بیع تملیکى هم زبان با ایجاب و قبول, مبیع را از دارایى بایع بیرون مى کند و وارد در دارایى خریدار مى گرداند و هر معامله اى که چنین نباشد, بیع عهدى است.
این واژه در فقه و حقوق فرانسه سابقه ندارد و از راه حقوق اسلامى به کد (مجموعه قوانین مدنى) ناپلئون رفته است.
7. قاعده تلف بیع قبل از قبض بر عهده بایع:
قانون تلف قبل از قبض بر عهده بایع از راه کنوانسیون لاهه در سال 1964 میلادى از حقوق اسلام گرفته شده و قبلاً در حقوق اروپا تلف بیع قبل از قبض بر عهده مشترى بود. این قاعده باعث مى شود کسانى که اموالى را به موجب عقد معوض33 انتقال مى دهند, از تاریخ انتقال تا تاریخ تسلیم در محافظت آن کوتاهى نکنند و یا خیانت روا ندارند.
از نظر دکتر محمدجعفر جعفرى لنگرودى این نمونه ها نشان مى دهد که یک فرهنگ سالم و مستقل مى تواند به تدریج طى ارتباطات با ملت هاى دیگر و به صورت مسالمت آمیز به صورت فرهنگ بخشنده درآید.
3. درخشش فقه عترت در الازهر:
استفاده از فقه عترت در الازهر از هنگامى آغاز شد که آیت الله العظمى بروجردى کتاب مبسوط شیخ طوسى و مختصر نافع محقق حلى را براى علماى الازهر ارسال کرد. از علامه قمى دبیرکل دارالتقریب شنیدم که شیخ عبدالمجید سلیم شیخ سابق الازهر مى گفت: هرگاه مى خواستم به جلسه افتاء حاضر شوم تا کتاب مبسوط شیخ طوسى را مطالعه نمى کردم به آن جلسه نمى رفتم و شیخ محمود شلتوت در مصاحبه مطبوعاتى خود اظهار داشت:
(من و بسیارى از برادران و همکارانم چه در دارالتقریب و چه در مجامع الازهر و چه در شوراى فتوى و چه در کمیسیون هاى احکام خانواده و غیره توانستیم اقوال و آرایى از مذهب شیعه را بر مذاهب تسنن ترجیح دهیم با آن که خودمان سنى بودیم… من شخصاً دلیل شیعه را قوى تر دانسته و بر طبق رأى شیعه در این قسمت فتوى مى دهم و اصولاً فقیه منصف موارد بسیارى را در فقه شیعه مى تواند پیدا کند که از حیث دلیل نسبت به پاره اى از اقوال اهل سنت قوت بیشترى دارد و از نظر مصلحت جامعه اسلامى و استقرار خانواده سازگارتر است.)34
4. صدور فتوایى تاریخى مبنى بر جواز پیروى از مذهب شیعه:
آیت الله میرزا خلیل کمره اى مى نویسد: در سفر به مصر در یکى از دیدارهایم با شیخ جامع الازهر محمود شلتوت, عظیم مصر فرمود:
(من از دیر زمانى حدود سى سال قبل در صدد دیدن فقه امامیه برآمدم و از عراق و ایران کتاب هاى فقهى امامیه را خواستم, ولى تا این اخیر که مصر از زیر رنجیر استعمار بیرون آمد, کتاب ها نمى رسید و سانسور مى شد تا بعد از فتح کانال سوئز کتب شیعه آمد و من مطالعه کردم و حجت بر من تمام شد و آن فتوى را دادم, بدون این که تحت تأثیر هیچ مقامى یا سخنى بروم.)35
علامه شیخ محمد جواد مغنیه لبنانى مى گوید: در یکى از سفرهایم به مصر از علامه شلتوت درباره انگیزه فتوایش به جواز تعبد به مذاهب جعفرى را جویا شدم, وى در جمع بزرگان الازهر گفت:
(من در مقام استنباط احکام فقهى وقتى بعضى از دلایل فقه شیعه را مورد دقت و نظر عمیق قرار دادم, مشاهده کردم که دلایل این فقه از قوت و متانت و ظرافت خاصى برخوردار است واین امر باعث شد که فتوایى بر جواز پیروى از مذهب شیعه را صادر کنم و من خود در بعضى مسائل فقهى براساس فقه جعفرى فتوى داده ام.)
آن گاه شیخ رو به حاضران کرد و گفت:
(بر شماست که کتاب هاى شیعه را با دقت مورد مطالعه قرار دهید.)36
5. درخشش فقه عترت, در قوانین مدنى کشورهاى اسلامى:
با برقرارى فقه مقارن مشتمل بر فقه اهل بیت در دانشگاه ها و حوزه هاى علمیه کشورهاى اسلامى, فقها و حقوق دانان پى به عظمت فقه عترت بردند و بعضى از قوانین مدنى خود را مطابق آن تغییر دادند که در قسمت بعدى بیست مورد آن را براى نمونه از نظر مى گذرانید.
براى این منظور تاکنون روى کرد بسیار خوبى در جهان اسلام به فقه اهل بیت(ع) پیدا شده و چندین دائرةالمعارف فقهى مشتمل بر فقه اهل بیت(ع) نگارش یافته که نمونه آن, موسوعه فقه جمال عبدالناصر در مصر و موسوعه فقه الامام على بن ابى طالب تألیف دکتر رواس قلعه جى در سوریه و معجم فقه السلف عترة و صحابة و التابعین توسط اساتید دانشگاه ام القرى در عربستان است.
از زمان شیخ فقید الازهر محمود شلتوت بر اثر بررسى و مطالعه فقه عترت در ضمن فقه مقارن, بعضى از قوانین مدنى مصر, طبق فقه عترت تغییر یافت و بعد از وى نیز توسط شاگردان شیخ در الازهر و مجمع البحوث الاسلامیه و سایر کشورهاى اسلامى چون: اردن, قطر, امارات,سودان, سوریه و لبنان این تغییرات توسعه یافت و تاکنون بسیارى از قوانین در کشورهاى اسلامى به فقه عترت تغییر یافته که نمونه هایى از آنها را به طور فشرده از نظر مى گذرانیم:
1. از عدم وجوب التزام تا وجوب التزام به شرط ضمن عقد:
از نظر جمهور فقهاى اهل سنت (حنفى, مالکى, شافعى و حنبلى زیدى و ظاهرى) شرط ضمن عقد, الزام آور نیست,37 اما از نظر مذهب جعفرى و برخى از حنابله عمل به شرط ضمن عقد در صورتى که حرام و یا مغایر با عقد ازدواج نباشد, لازم است. براى نمونه: اگر زن ضمن عقد شرط کند که همسرش وى را از فلان شهر بیرون نبرد, شوهر نمى تواند وى را از آن شهر خارج کند, مگر با رضایت وى38 اما اگر شرط خیار در عقد ازدواج کند, آن شرط باطل است.39
ماده نوزده از قانون خانواده اردن شماره 61 سال 1976میلادى, نظر مذهب جعفرى را برگزیده و تصریح کرد که:
(هرگاه ضمن عقد شرط سودمندى براى یکى از طرفین کند و آن منافاتى با مقاصد ازدواج نداشته باشد و ملتزم به چیزى که در شرع ممنوع است نباشد, مراعات آن واجب است.)40
و این چنین شد قانون مدنى خانواده کشور امارات ماده 28 و قانون عربى متحده فقره ب از ماده شش.41
2. جواز استرداد هبه:
مالکیان, شافعیان, حنبلیان و ظاهریان, هبه را عقدى لازم دانسته, استرداد و بازگرداندن هبه را جایز نمى دانند.42
اما شیعیان و زیدیان و حنفیان به استناد فقه امام على(ع)43 هبه را عقدى جایز دانسته اند و استرداد آن را تا وقتى که عین آن باقى است و هبه غیر معوضه است, جایز مى دانند.44
هم اکنون بیشتر قوانین مدنى کشورهاى اسلامى, چون: مصر, سوریه, اردن و امارات فقه امام على(ع) را برگزیده اند. براى نمونه رجوع شود به: مواد 515 تا 529 چاپ شده با قانون خانواده سوریه.45
3. قانون رضاع از یک قطره به پانزده بار:
در مقدار رضاع و شیرخوردگى که موجب محرمیت و حرام شدن ازدواج میان دو کودک شیرخوار مى گردد, براساس اختلاف نظر در آیه و احادیث وارده, نظر بعضى از مذاهب اربعه, مانند: حنفیان, مالکیان و حنبلیان در روایتى این است که نوشیدن کمى ولو یک قطره و نوشیدن زیاد شیر در محرمیت یکسان است. از نظر شافعیان و نظر راجح حنابله پنج بار شیرخوارگى است, به طورى که کودک با هر بار سیر شود و با اختیار خود پستان را رها کند. دلایل این دسته روایت عایشه همسر پیامبر اکرم(ص) است که مى گفت: در قرآن ده بار شیرخواردگى آمده بود که بعداً با پنج نوبت نسخ شد.
ابن عربى این دلیل را ضعیف ترین برمى شمرد; زیرا که روایت به آیه اى استناد مى کند که معلوم نیست از قرآن باشد و اگر به این روایت عمل کنیم, باب طعن به قرآن باز مى شود که در قرآن تحریف صورت گرفته است.46
در فقه جعفرى مقدار شیرخوردگى باید به اندازه اى باشد که باعث رویش گوشت و محکم شدن استخوان کودک گردد و یا از نظر مدت, یک شبانه روز پشت سر هم و یا از نظر تعداد پانزده مرتبه کامل شیر بنوشد.47
شیخ شلتوت نظر شیعه را برمى گزیند و اعلام مى دارد: من شخصاً دلیل شیعه را قوى تر مى دانم و بر طبق رأى شیعه در این قسمت فتوى مى دهم;48 زیرا عنوان امهات در قرآن: (وامّهاتکم اللاتى ارضَعنکم) مدتى را مى طلبد که مفهوم مادرى را براى کودک شیرخوار ایجاد کند و طبیعى است که با خوردن یک قطره شیر یا سه یا پنج نوبت, عاطفه و شوق مادرى میان آن دو پدید نمى آید.49
4. از طلاق معلق به منجز:
در فقه عترت شرط صیغه طلاق این است که از هر قیدى مطلق باشد و حتى اگر تحقق آن شرط معلوم باشد, طلاق با تعلیق واقع نخواهد شد, اما از نظر مذاهب چهارگانه تسنن, طلاق با تحقق شرط (معلق علیه) تحقق مى یابد و در مصر تا قبل از صدور قانون شماره 25 سال 1929میلادى به این فتوى که راجح مذهب حنفى بود, عمل مى شد. اما بعد از صدور قانون جدید وضع تغییر یافت و مطابق مذهب عترت گردید و در ماده سوم قانون شماره 25 سال 1929میلادى, تصریح شد که: (طلاق معلق و غیر منجز واقع نمى شود.)50
5. از سه طلاقه به یک طلاق:
ییکى دیگر از قوانین تغییر یافته با فقه عترت قانون مربوط به سه طلاقه کردن همسر با یک لفظ است که اگر مردى به زنش بگوید: (من تو را سه طلاقه کرده ام), آیا یک طلاق محسوب مى شود و در نتیجه شوهر مى تواند در ایام عده رجوع کند و برگردد یا این که سه طلاق محسوب مى شود و دیگر حق رجوع ندارد. از نظر پیشوایان مذاهب چهارگانه تسنن سه طلاق محسوب مى شود, اما از نظر فقه عترت یک طلاق محسوب مى گردد. در سال 1929 این قانون در مصر طبق مذهب عترت تغییر یافت و در ماده سوم از قانون شماره25, تصریح شد که:
(طلاقى که با عدد همراه است چه لفظاً و چه اشارتاً یک طلاق بیشتر محسوب نمى شود.)
این تغییر از مذهب حنفى به مذهب جعفرى به دلیل مصلحت خانواده و یسر و آسانى بر مردمى است که دچار چنین طلاقى مى شوند.51
هم اکنون بیشتر کشورهاى اسلامى از این تغییر تبعیت نموده اند. براى نمونه: ماده نود قانون خانواده اردن تصریح مى کند که:
(طلاق همراه با عدد لفظا یا اشاره و طلاق مکرر در مجلس واحد, یک طلاق محسوب مى شود.)52
و ماده دهم قانون امارات, تصریح مى کند که:
(طلاق همراه با عدد لفظا یا اشارة یک طلاق محسوب مى شود و همچنین طلاقهاى پى در پى یا متعدد در یک مجلس.)
و نیز این تغییر در فقره ج از ماده 91 قانون عربى متحده نیز آمده است.53
6. از اعتبار تا بى اعتبارى طلاق مست:
مذهب جمهور فقهاى تسنن این است که طلاق شخص مست در حالت مستى در صورتى که با شرب حرام مانند خمر یا مواد مخدر باشد, واقع مى شود, اما از نظر امامیه, طلاق مست مطلقا واقع نمى شود.
دکتر بدران ابوالعینین مى گوید: نظر امامیه مطابق عقل و موافق اصول است, افزون بر این که اگر شخص مست مستحق عقوبت است, گناه زن و فرزندانش چیست که باید زیان و ضرر طلاق را تحمل کنند.54
هم اکنون قانون مصر و لبنان طبق مذهب امامیه تغییر یافته و قانون شماره 25 سال 1929 در اولین ماده و قانون حقوق خانواده در ماده 104 آن تصریح مى کند که: (طلاق مست معتبر نیست.)55
7. از اعتبار تا بى اعتبارى طلاق مکره:
هرگاه زوجى را با اکراه به طلاق همسرش وادار کنند, با تهدید به قتل یا نقص عضو, یا گرفتن مال یا غیر آن که غیر قابل تحمل باشد, و نتواند آن آزار را از خود دفع کند و همسرش را طلاق دهد, از نظر فقه عترت چنین طلاقى واقع نمى شود, ولى از نظر مذهب حنفیان که قانون مصر بر آن استوار است, این طلاق واقع مى شود. این قانون در مصر و لبنان طبق نظر امامیه و فقهاى غیر حنفى تغییر یافته و در ماده 105 آمده است که (طلاق با اکراه معتبر نیست).56
دکتر بدران مى نویسد: نظریه غیر حنفیان ارجح است به دلیل قوت دلایلشان, افزون بر این که شخص مکره مضطر به طلاق است و وقتى خداوند کفر را از کسى که در حال اکراه اظهار کفر کرده برداشته و فرموده: (مَن کفَر بالله مِن بعد ایمانه الاّ مَن اکره و قلبُه مطمئن بالایمان), به طریق اولى از کسى که با اکراه وادار به کمتر از کفر شده ساقط است و طلاقش واقع نخواهد شد.57
8. از عدم لزوم تا لزوم دور شاهد براى طلاق:
امامیه براى وقوع طلاق دو شاهد عادل را شرط دانسته اند; زیرا که قرآن مى فرماید: (واشهَدوا ذوى عدل منکم).58 بنابراین, شهادت دو نفر غیر عادل و یا یک عادل و یا شهادت بانوان کافى نیست.
اما از نظر اکثر فقهاى مذاهب چهارگانه اهل سنت, براى طلاق حضور شهود شرط نیست بلکه مستحب است. شیخ ابوزهره عالم بزرگ الازهر مى گفت: اگر اختیار عمل در مصر با ما بود, ما نظر شیعه را انتخاب مى کردیم59 و دکتر بدران مى گوید: رأى شیعه امامى راجح است; زیرا که دایره طلاق را که هم اکنون گسترش یافته, محدود مى کند و بالاخره این نظر در قوانین مدنى مصر برگزیده شد و هم اکنون طلاق باید با حضور دو شاهد باشد.60
9. از طلاق باین به طلاق رجعى:
در حالات چهارگانه زیر از نظر حنفیان طلاق, باین محسوب مى شود و از نظر شیعه امامیه طلاق رجعى:
الف. طلاق موصوف به صفتى که معناى آن جدایى و بینونه باشد.
ب. طلاق مقرون با صیغه افعل التفضیل دال بر بینونت.
ج. طلاق تشبیه شده به چیزى که دلالت بر بینونت دارد, مانند: (انت طالق کالجبل) (تو مانند کوه رهایى).
د. طلاق با الفاظ کنایه.
در مصر به مذهب حنفى عمل مى شد تا این که قانون شماره 25 سال 1329, صادر گردید, و از این تاریخ طبق مذهب امامیه تغییر یافت;61 زیرا که ادله مذهب امامیه که اصل در طلاق را رجعى مى داند, قوى تر است و قرآن مى فرماید:
(و بعولتهن احق بردهن فى ذلک ان ارادوا اصلاحاً);62
و شوهرانشان اگر سر آشتى دارند به باز آوردن آنان در این (مدت) سزاوارترند.
10. نحوه مراجعت در طلاق رجعى
در مذهب جعفرى و حنفى نحوه مراجعه چه قولاً و چه عملاً صحیح است و مالکیان فعل را در صورتى که به نیت مراجعت باشد پذیرفته اند,63 اما از نظر شافعیان مراجعت تنها با گفتار تحقق مى پذیرد و با کردار مطلقا رجعت صورت نمى پذیرد.
قانون خانواده در مصر در فقره دوم از ماده 112, نظر فقه جعفرى و حنفى را پذیرفته و تصریح مى کند که: (زوج حق دارد چه با گفتار و چه با کردار به همسر خود بازگردد).64
11. از سقوط تا عدم سقوط مهریه و نفقه در خلع:
با تحقق طلاق خلع یا مبارات از نظر حنفیان مهریه و نفقه از شوهر ساقط مى شود و همسر نمى تواند آن را مطالبه کند, اما از نظر امامیه ساقط نمى شود.
قانون شماره 25 سال 1920 در مصر, نظریه مذهب امامیه را برگزید.
12. خلع زن بیمار در مرض موت:
خلع زن بیمار در مرض موت صحیح است و چون بدل شبیه به تبرع است, حکم وصیت را دارد و از ثلث مال وى خواهد بود. اگر زن بمیرد و در عده باشد یا بعد از انقضاى عده بمیرد, براى شوهر کمتر از بدل در حدود ثلث ترکه خواهد بود و اگر زن از بیمارى جان به در برد, براى شوهر همه مهریه مورد توافق خواهد بود. از نظر جمهور اهل سنت قرار دادن مال فراوان بیش از آنچه حق او در ارث است در مقابل خلع جایز نیست. در مصر این عمل طبق مذهب جمهور فقهاى اهل سنت جارى بود تا این که براساس مذهب امامیه قانون وصیت شماره 71 در سال 1946 صادر شد که اجازه وصیت در حدود ثلث به وارث مى داد, همان طور که براى غیر وارث مى توان قرار داد و بنابراین اعتبارى به مرگ همسر در عده یا بعد از اتمام عده نخواهد بود; زیرا که حکم اختلافى ندارد و شوهر مستحق کمتر از بدل خلع و ثلث ترکه است, هرچند زیادتر از نصیبش در میراث باشد و این مذهب امامیه است.65
13. از ابعد الأجلین به عده طلاق:
اگر شوهرى براى محروم کردن همسرش از میراث, در بیمارى مرگش وى را طلاق باین دهد, بدون آن که زن راضى باشد, و آن گاه در حالى که زن در عده به سر مى برد, مرد بمیرد, از نظر فقه جعفرى و حنفى زن از آن مرد ارث مى برد, اما آیا عده اش از عده طلاق به عده وفات تبدیل مى شود یا نه؟
از نظر ابوحنیفه عده زن به ابعد الاجلین تحول مى یابد; یعنى هر یک از عده وفات و عده طلاق مدتش بیشتر بود باید آن را در نظر گیرد.
اما از نظر فقه امامیه آن زن فقط به عده طلاق عمل مى کند; زیرا که ازدواج با طلاق باین قطع شده و دیگر همسر او به هنگام وفات مرد نیست و این که زن مستحق ارث است, براى این است که از سوى شارع دلیل بر ثبوت آن وارد شده است و این دلیل به عده سرایت نمى کند.
قانون حقوق خانواده ماده 147 در لبنان براساس نظر امامیه تنظیم شده و اکنون آنچه در لبنان عمل مى شود,66 این است که در طلاق باین تحولى از عده طلاق به عده وفات نخواهد بود.67
14. حداکثر باردارى از دو سال به نه ماه
از نظر اکثر فقهاى امامیه حداکثر دوران آبستنى نه ماه است و بعضى گفته اند ده ماه و برخى یک سال کامل, نه بیشتر.
اما حداکثر دوران آبستنى از نظر حنفیان دو سال و از نظر مالکیان و شافعیان و حنبلیان چهار سال و از نظر لیث بن سعد و عبادین عوام, پنج سال و از نظر زهرى هفت سال نه بیشتر و این قول دیگرى از مالک است.68
در محاکم قضایى مصر به مذهب ابى حنیفه عمل مى شد تا این که قانون شماره 25 سال 1929 صادر شد و در ماده پانزده آن حداکثر دوران باردارى را یک سال نه بیشتر مطابق فقه امامیه قرار داد.69
از آن جا که در مصر زنانى فاسد پیدا مى شدند که فرزندان نامشروع را به شخص ثروت مند مرده اى نسبت مى دادند و به نظر فقهاى حنفى استناد مى کردند که حداکثر دوران باردارى تا دو سال است, وزارت دادگسترى مصر مسأله را به پزشکى قانونى ارجاع داد و پزشکى قانون نظر فقه امامیه را تأیید کرد.
15. از اعتبار تا بى اعتبارى وصیت مست:
از نظر احناف, وصیت کننده مست در صورتى که با حرام مست کرده باشد وصیتش به عنوان زجر و عقوبت صحیح است و به اجرا درمى آید, و از نظر شافعیان وصیت مست در صورتى که با اختیار خود مست شده باشد, صحیح است. اما از نظر امامى, مالکى و حنبلى, وصیت مست مطلقا صحیح نیست; قانون وصیت در جمهورى عربى متحده نیز طبق مذهب امامى, مالکى و حنبلى وصیت مست را مطلقا لغو کرد.
16. از عدم جواز تا جواز وصیت براى وارث:
از نظر مذاهب اربعه تسنن وصیت براى وارث جایز نیست, ولى از نظر فقه اهل بیت جایز است.
قانون وصیت در مصر در ماده 37 سال 1946, نظر اهل بیت را پذیرفت و از نظر مذاهب چهارگانه عدول کرد و وصیت براى وارث را در حدود ثلث بدون اجازه ورثه اجازه داد.70
شیخ محمد زکریا البردیسى استاد شریعت دانشگاه قاهره مى گوید:
(ما در قوانین جدید خانواده در جواز وصیت براى وارث به مذهب شیعه عمل کردیم و مذاهب چهارگانه تسنن را که وصیت براى وارث را اجازه نمى داد, رها ساختیم, و این همگام با مصالح مردم در دایره کتاب و سنت است.)71
17. از عدم صحت تا صحت وصیت براى جماعت:
از نظر فقه امامیه وصیت براى جماعت صحیح است, اما از نظر حنفیان باید کسى که برایش وصیت شده (موصى له) معلوم باشد و وصیت براى جماعت مسلمین صحیح نیست.
قانون مصرى (م30) و قانون سوریه (233/1) از مذهب حنفى به مذهب امامى عدول کرده و وصیت براى جمع نامحدود را اجازه داده است.72
18. از عدم صحت تا صحت وصیت به منفعت:
حنفیان فرق گذاشته اند میان وصیت به غله و وصیت به ثمره و میوه; اوّلى را صحیح و دومى را ناصحیح دانسته اند, اما در فقه اهل بیت وصیت به منفعت مطلقا صحیح است; خواه غله باشد یا میوه.
ماده 55 قانون مصرى و ماده 249 قانون سورى, نظر امامى و غیر حنفى را پذیرفته و وصیت به میوه را مانند وصیت به غله صحیح دانسته است.73
19. ارث دختران تنها:
خانم دکتر نائله علوبه در کمیسیون قانون خانواده موضوع پدرى را که درگذشته و از خود تنها دخترانى به جا گذاشته است, مطرح کرد و خواستار تعدیل قانون میراث مملکت مصر شد, به طورى که دختران بتوانند تمامى دارایى پدر را به ارث برند, همان طور که اگر فرزندان ذکور باشند, به جاى این که دارایى مرده میان طبقات دیگر توزیع شود, تمامى ارث به فرزندان ذکور مى رسد.
خانم سیده نائله علوبه طرح خود را به کمیسیون قوانین خانواده (احوال شخصیه) تقدیم داشت تا طبق مذهب شیعه نه سنى این قانون تعدیل گردد.
از نظر فقه شیعه اگر در طبقه اوّل دختران تنها باشند, تمامى دارایى را به ارث مى برند,74 اما اگر دختران با پسران باشند, طبق صریح قرآن, پسران دو برابر دختران سهم خواهند داشت. آن گاه خانم علوبه افزود:
(گرچه مذهب شیعه در سرزمین ما معمول نیست, ولى این مذهب یکى از مذاهب اسلامى است که وزارت اوقاف مصر آن را به رسمیت شناخته, و بعضى از کتب شیعه را چاپ و منتشر کرده است که کاشف از حقیقت این مذهب است. شایان ذکر است که مذاهب شیعه این امتیاز را دارد که شدیداً پاى بند به تمسک به اصل شریعت است.)
کمیسیون مرکز با توان در سمینار خانواده که وزارت امور اجتماعى آن را برگزار کرده بود, تغییر قانون مصر را در این مسئله توصیه کرد.75
20. توسعه وقت رمى جمرات:
از نظر جمهور فقهاى مذاهب اربعه وقت رمى جمرات در ایام تشریق بعد از زوال است و این امر باعث شده که هر سال به علت ازدحام جمعیت میلیونى, جمعى کشته شوند. این مشکل فقهاى مسئول عربستان را واداشته که هم از نظر زمانى و هم از نظر مکانى به فکر توسعه باشند.
معظم فقها در حال حاضر بر آن شده اند که به استناد فقه امام باقر(ع) وقت رمى جمرات را از صبح قرار دهند و در کتاب هاى خود به آن تصریح کرده اند از جمله: علامه شیخ مصطفى زرقاء و علامه دکتر یوسف قرضاوى و علامه شیخ عبدالله زید محمود و دکتر عبدالوهاب ابوسلیمان عضو کبار العلماى عربستان.
علامه شیخ زرقاء مى نویسد: (در روز دوم از ایام عید جمهور فقها برآن اند که وقت رمى از زوال آغاز مى شود و رمى قبل از ظهر صحیح نیست, ولى در این مسئله امام باقر محمد بن على از آل البیت(ع) مخالفت کرده اند (چنان که در کتاب بدایة المجتهد آمده است). بنابراین در این چهار روز از صبح قبل از ظهر مى توان رمى کرد و بر مکلف است که از یکى از مذاهب معتبر, هرکدام که باشد, پیروى کند و خداوند از وى مى پذیرد.76
علامه دکتر قرضاوى مى نویسد: علاج مشکل مرگ و میرهاى ناشى از ازدحام حجاج در وقت معین براى رمى جمرات ایام منا, توسعه زمانى است, تا آن جا که شرع به ما اجازه مى دهد و تا وقتى که تعداد حجاج, زاید و مکان رمى محدود است, چاره اى جز گسترش زمان نداریم, و آن اجازه رمى از بامداد تا شام گاه است.77 و معنى ندارد که در رمى جمرات شدت به خرج دهیم, هرچند که بر اثر ازدحام صدها نفر زیر دست و پا کشته شوند, و نمى توان چنین چیزى را به شرع نسبت داد بلکه مقصود ذکر خدا و آنچه مطلوب است, یُسر و آسانى و رفع حرج است.78
دکتر عبدالوهاب ابوسلیمان عضو کبار العلماى عربستان سعودى مى نویسد: مذهب شیعه زیدى و امامى بنا به نظر امام ابو جعفر الباقر(ع) رمى جمرات را از صبح مى دانند… و این نظر منسجم با مقاصد شریعت مطهره در رفع حرج و جلوگیرى از خون ریزى و حفظ نفوس است.79
نتیجه گیرى کلى
تقریب مذاهب و فقه مقارن موجب کاهش شکاف عمیق بین مذاهب و روى کرد جهان اسلامى به فقه اهل بیت گشته است. و استعمارگران که از تقارب میان مسلمانان و درخشش فقه اهل بیت(ع) در جهان اسلام سخت به وحشت افتاده اند, مى کوشند تا با نبش قبور کتب تفرقه انگیز و تحریک متعصبان جاهل و افراطى صدها کتاب علیه شیعه منتشر کنند تا از سویى مردم با ذهنیت منفى با مکتب عترت(ع) برخورد کنند و از سویى شیعیان متعصب و غالى را برانگیزند تا آنها نیز مقابله به مثل نموده و مسلمانان را به اختلافات و مشاجرات داخلى مشغول سازند.
اکنون که در کشورهاى اسلامى مذهب اهل بیت(ع) به رسمیت شناخته شده و علماى بیدار پى به عظمت فقه عترت برده و به آن روى آورده اند و در ضمن فقه مقارن از آن استفاده مى کنند, در معرفى بیشتر و بهتر این مکتب بکوشیم و محاسن کلام اهل بیت(ع) را در معرض دید جهانیان قرار دهیم و نگذاریم که عده اى غالى و افراطى و یا مزدور با کتاب هاى مطاعن و تفرقه انگیز, این روى کرد جهانى به مکتب اهل بیت را تبدیل به تنفر و انزجار کنند.
در برابر این استقبال با شکوه از فقه با عظمت اسلام در میدان داخلى و خارجى, لازم است که فقه اسلامى به صورت کامل و مقارن, یا جدید به جهان عرضه شود تا حقوق دانان و فقه دانان جهان بهترین دُرهاى این فقه جواهرى را گزینش کنند و از آن بهره مند شوند.
