علم فقه, بى نیاز از مدخلى نیست که در آن از منابع, ابواب و مباحث, ادوار تاریخى و اعلام و آثار عرضه شده در هر دوره به شکل تطبیقى و با نگاهى به دیگر مذاهب سخن گفته شود.
مدخل فقه را کتابى باید در نظر گرفت که راه ورود به آفاق و اعماق فقه را هموار مى کند و نمى توان پذیرفت که علم اصول برآورنده چنین نیازى باشد; چون علم اصول, علم به قواعد کلى استنباط و منطقى براى اجتهاد است که به تعبیر شهید صدر: بدون آن ما در برابر انبوهى از نصوص شرعى قرار خواهیم گرفت, در حالى که نمى دانیم براى کشف احکام شرعى چگونه از آنها بهره ببریم. درست مانند شخصى که ابزار نجارى و قطعات بسیارى از چوب دارد, ولى نمى داند چگونه با آنها تختى چوبین بسازد.1 پس دانستن علم اصول براى ورود به فقه استدلالى و استنباط احکام, ضرورى مى نماید. اما نگاه دانشمند اصولى به علم فقه, بسیار محدودتر و جزئى تر از نگاهى است که ما مى خواهیم براى جویندگان و خوانندگان این رشته علمى در آغاز راه فراهم کنیم.
کتاب هاى اصول فقه در وضعیت موجود تا حدّى مُعرّف منابع استنباط فقهى و راه بهره گیرى از آنهاست و بدین لحاظ, کتاب هاى مذکور تا حدّ فراوانى مبانى اختلافات اجتهادى را معرفى مى کند, ولى این کتاب ها غالباً تطوّر آراى فقهى را در سیرى منظم منعکس نمى کند, هم چنان که به ابواب و تقسیمات فقه و معرفى فقها و آثار آنها تعرضى ندارد. پس باید فکر دیگرى کرد و این نیاز را به گونه اى دیگر پاسخ داد. در فراهم آوردن مجموعه معلوماتى که در مدخل علم فقه مورد نیاز است, علاوه بر اصل کتاب هاى فقهى و اصولى, از مقدمات نگاشته شده براى آن کتاب ها از سوى مؤلفان2 یا شاگردان آنها یا اعلام متأخر3 و نیز از کتب تراجم و رجال و طبقات الفقها4 مى توان بهره جست. از باب نمونه, مى توان از دو کتاب معروف شیخ انصارى; یعنى: (فرائد الاصول) و (المکاسب) نام برد که در ضمن طرح مباحث علمى و استدلالى, به طور ضمنى تاریخ تطور علم اصول و فقه و مبانى اختلافات اجتهادى را با آوردن عین عبارت و نشان دادن روش علمى هر دوره بخوبى منعکس مى کند.5 و همین از امتیازات خاص هردو کتاب محسوب مى شود, ولى البته این اطلاعات جزئى و محدود باید منسجم و منظم و با معلومات لازم دیگر در یک جا متمرکز گردد.
در سال هاى اخیر, دانش مندان اهل سنت تلاش گسترده اى را در این جهت صورت داده اند و آثار مستقل فراوانى را تحت عنوان (المدخل الفقهى), یا به صورت جزئى تر تحت عنوان (تاریخ التشریع الاسلامى) عرضه کرده اند6 که کوشش مشابه را براى معرفى فقه شیعه در همین قالب ها طلب مى کند. البته محدود آثار دانشمندان شیعه که در زمینه موجود است7, درخور تقدیر مى نماید و براى نگاشتن آثار کامل تر باید مورد نظر باشد, ولى هنوز با شکل مطلوب فاصله زیادى دارد. بیش تر اهل منطق از آوردن مقدماتى در آغاز هر علم براى شناخت: 1.غرض و غایت; 2. تعریف; 3. موضوع; 4. منفعت; 5 . عنوان یا فهرست ابواب; 6. مؤلف; 7. مرتبه; 8. و انحاى تعلیمیه آن علم (تقسیم, تحلیل و تحدید) سخن مى گفتند.8 برخى دیگر از منطقیان رئوس ثمانیه را چنین برمى شمردند: 1. سِمَت (وجه تسمیه علم); 2. مؤلف; 3. غرض (انگیزه فاعلى که براى پرداختن بدان علم لازم است); 4. منفعت (اثر حاصل از تحصیل علم); 5. مرتبه علم (بررسى تقدم یا تأخر رتبه آن علم نسبت به دیگر علوم); 6. جنس علم (عقلى یا نقلى و فرعى یا اصلى بودن علم); 7. قسمت (تقسیمات داخلى و ابواب علم); 8. روش هاى تعلیم (تقسیم, تحلیل, برهان و تحدید).9
در تعداد و عناوین این مقدمات اندکى اختلاف دیده مى شد, ولى اصل نیاز به طرح این گونه مباحث, براى هر علمى مورد اتفاق بوده و حیثیت مشترک همه آنها که سنخ مباحث مذکور را نشان مى دهد, همان جنبه مقدمیت و به تعبیر جدید پیش نیاز بودن آنها محسوب مى شود. در حال حاضر در بیشتر کتب علمى اکتفا به طرح مقدمات ثلاث, یعنى: تعریف, موضوع و فایده علم, مرسوم و معمول است, و چون به علم فقه مى رسیم, مى بینیم که دو کار دیگر در اطراف آن به صورت منفصل از علم فقه در حال وقوع است:
1 . مباحث مربوط به فلسفه فقه که پس از طرح فلسفه هاى مضاف و بالا گرفتن مباحث مربوط به فلسفه اخلاق, فلسفه حقوق و فلسفه تاریخ. این مباحث که زادگاه بیشتر آنها در میان شیعیان است, از تظارب آراى روشن فکران مسلمان کشور, با دیدگاه هاى سنتى فقها به دست آمده است. این روشن فکران که حامل موج افکار و اندیشه هاى جدید هستند, در برابر فضاى فکرى حاکم بر حوزه تشیع به طرح پرسش هاى جدید پرداخته و زمینه جدیدى را براى فعالیت هاى علمى گشوده اند.
2 . با کشیده شدن دروس فقه به دانشگاه ها و توجه بیشتر به برنامه ریزى آموزشى مناسب و تأمین نیازهاى جانبى دانش جویان رشته فقه, کار مدخل نگارى در دنیاى اهل سنت خود را بیشتر نشان داده است; چراکه حوزه ها و مدارس سنتى فقه در میان اهل سنت به تدریج ضعیف و مراکز دانشگاهى و وابسته به دولت تقویت و توسعه یافته و این البته با طبیعت فقه سنى که در فکر تشکیلات مستقل از حکومت نیست, سازگارى بیشترى دارد. ازاین رو, زادگاه نگارش هاى موجود تحت عنوان مدخل فقه در میان اهل سنت است و از ماده درسى فقه در مجامع دانشگاهى اهل سنت و به انگیزه لزوم وسعت نظر بخشیدن به خواننده مباحث فقه به دست آمده است.
بارى, اکنون صرف نظر از زمینه ها و بسترهاى پیدایى این گونه مباحث, در هردو عرصه باید از پاسخ گویى مناسب به اصل نیازهاى موجود سخن گفت. نخست باید توجه داشت که: کار مدخل هاى فقهى که از سنخ همان مباحث مطرح در رئوس ثمانیه به شمار مى آید, متفاوت از مباحث فلسفه فقه است; چه آن که فیلسوف فقه را الزاماً فقیه بدانیم یا ندانیم, و چه کار او از حد گزارش گرى و توصیف فراتر ندانیم, یا آن که آن را به حدّ توصیه و تبیین بایدها و نبایدها بدانیم. در هر صورت, او در جست وجوى مبادى تصورى و تصدیقى فقه, معرفى منابع آن, نحوه ارتباط فقه با دیگر علوم و بررسى تأثیر و تأثرها, روش استنباط فقهى و امور دخیل در استنتاج, رمز تفاوت مدرسه هاى فقهى, تعیین قلمرو فقه و شریعت است. و البته از تعریف, موضوع و هدف فقه با عنوان چیستى و چرایى علم فقه نیز سخن دارد. برخى معتقدند که: در پاسخ پرسش هاى فلسفه فقه باید به سراغ تاریخ فقه و آنچه در طول زمان اتفاق افتاده و مى افتد و خلاصه سراغ واقعیت موجود برویم و عملکرد فقه را که همان عملکرد فقهاست, مبنى قرار دهیم; چون کار فیلسوف فقه گزارش گرى است و گزارش گر از واقعیّت موجود خبر مى دهد. و برخى معتقدند: فیلسوف فقه نقش آفرین است و اظهار نظر او سرانجام به معمارى, اصلاح و طرح ریزى بهتر براى فقه مى انجامد. پس او تنها گزارش گر نیست و تنها واقعیت موجود را نمى بیند بلکه ظرفیت هاى علم فقه را مى سنجد و از آنچه باید باشد و نیست, یا کمتر به فعلیت رسیده است, خبر مى دهد.10
اگر به همه این بحث ها توجه کنیم, مى بینیم که: فلسفه فقه هنوز در حال طراحى قرار دارد و گفت وگوها از حدّ ترسیم جهت و کیفیت مباحث فراتر نرفته است. هنوز بر اساس یکى از مبانى مختار در فلسفه فقه اثر مستقلى عرضه نشده است, چه رسد بدان که هریک از این مبانى باید مدلّل شود و مدلّل نشده است.
هنوز هم معلوم نیست که چرا نباید از خود علم فقه بپرسیم که قلمروى آن چیست؟ چرا بحث از تاریخ تطور و تکامل فقه, خارج از مباحث فقه تلقى شده است و به چه ملاکى در مباحث فلسفه فقه مى تواند داخل باشد؟ آیا نگاه بیرونى فیلسوف فقه مى تواند به تخطئه یک فقیه در استنتاج فقهى اش بینجامد؟ و چگونه است که تماشاگران صحنه بحث و گفت وگوى کارشناسان و متخصصان یک فن یک باره بدون آن که خود را اهل فن بدانند, مى توانند به صحنه بحث وارد شوند و میان آنها داورى کنند و بدانها راه را نشان دهند و به تدریج بازیگر میدان شوند؟ یعنى یا فرض اهل فن نبودن آنها فرض اشتباه است و یا فرض نقش آفرین و بازیگر شدن آنها.
به سبب همین ابهامات, فلسفه فقه جولانگاه اهل کلام جدید شده و حتى فقها, با شخصیت کلامى خود, در این وادى قدم گذاشته اند. گذشته از آن که سطح عمیق تر و دقیق تر مباحث فلسفه فقه, مناسب حال تازه راه یافتگان به دریاى فقه نیست. پس باید در فکر تدوین مدخلى براى علم فقه برآییم که طرح کلى آن چندان پیچیده نیست, ولى تطبیق و عملى ساختن آن به شکل مطلوب البته سخت است.
اگر براى نمونه, به کتاب المدخل الفقهى العام تدوین دکتر مصطفى احمد زرقا استاد برجسته و پر آوازه رشته فقه و حقوق که رسماً در (مؤتمر رابطة العالم الاسلامى) به سال 1384 قمرى در مکه مکرمه, پیشنهاد اجتهاد گروهى را مطرح کرد و فردى پر نفوذ در مجامع دانشگاهى چند کشور مسلمان محسوب مى شد, نگاهى بیفکنیم, سرفصل هاى کتاب را چنین مى یابیم: معناى فقه, تفاوت شریعت و قانون و تفاوت قوانین شرعى و وضعى, اهداف شریعت, نظام تشریع, خصوصیات شریعت اسلامى, اقسام احکام فقهى, مصادر اصلى فقه, مصادر تبعى فقه, ادوار فقه, اختلاف اجتهادات و ارزش آن و سرانجام نظریه هاى فقهى.
نمونه خوب دوم از مدخل هاى فقهى, اثرى از محمد مصطفى شلبى موسوم به (المدخل فى التعریف بالفقه الاسلامى) است که رئوس مطالب آن عبارت است از: احتیاج به شریعت, شرایع آسمانى, تفاوت شریعت و دین و فقه, ادوار فقه, معرفى مذاهب فقهى, فقه و قانون گذارى, موضع ائمه فقه در برابر تقلید, اسباب اختلاف ائمه فقه, مزایاى فقه اسلامى, مصادر اصلى و تبعى فقه, موازنه میان فقه اسلامى و قوانین وضعى, شبهه تأثیر فقه از قانون رومى, موضع اسلام در برابر حیله هاى شرعى و سرانجام نظریه هاى فقهى.
با نظرى به نمونه هاى دیگر مى بینیم که محور مشترک این گونه آثار, بیان تعریف فقه و شریعت و خصوصیات آن, معرفى منابع و ادوار و آثار و اعلام در هر دوره, ارتباط فقه و حقوق و بیان تعدادى از نظریه هاى فقهى است. و آثارى مشابه با عنوان تاریخ التشریع الاسلامى نیز یافت مى شود که متمرکز بر بیان ادوار و تحولات فقه و سیر تکامل آن است و به طور ضمنى از منابع و مصادر فقه و تفاوت فقه و قانون نیز سخن مى گوید و بدین لحاظ مشابه مدخل هاى فقهى است, اما تنوع و تمایز این آثار بیشتر در چند موضع به چشم مى آید:
1. در بیان تعدد و تکثر منابع فقه: در اعتبار عقل, قیاس, استحسان, استصلاح, عرف, شریعت سلف و مذهب صحابى و ارجاع برخى به برخى دیگر, هر یک از دانشمندان اهل سنت مطابق مذهب رسمى خود در فقه و یا آنچه در خارج از چارچوب مذاهب رسمى پذیرفتنى مى دانسته, نوشته است.11
2. در بیان کم و کیف ادوار فقه و خصوصیات هر دوره و مباحث تابعه, مانند: جواز اجتهاد پیامبر, اجتهادات و اختلافات صحابه, علل انسداد باب اجتهاد و پیامدهاى آن, مذاهب سائده و بائده, ویژگى هاى ائمه اربعه و فقه آنها, اعلام و مصادر هر مذهب فقهى, اسباب اختلاف مجتهدان و اقسام آنها, علل گرایش به تقلید و تمذهب در ادوار سابق و گرایش به انفتاح در دوره معاصر.12
اما در شمارش ادوار فقه, محمد سلام مدکور از وجود سه دوره, محمد حجوى ثعالبى و عبدالوهاب خلاف و مصطفى شلبى از چهار دوره, محمد خضرى بک و عمر سلیمان اشقر و مناع القطان از شش دوره و مصطفى احمد زرقا از هفت دوره سخن رانده اند, چنان که حجم اختصاصى به ادوار و مرحله بندى براى برخى ادوار و شرح خصوصیات هر دوره در کار این مدخل نگاران بسیار متفاوت دیده مى شود.13
3. در معرفى فقها و آثار علمى عرضه شده در هر دوره, غالب آثار معرفى خوبى از فقهاى دوره معاصر و کتب فقهى آنها ندارند و در دوره هاى پیش تر برخى به تفصیل و برخى به ایجاز وارد شده اند, چنان که گاه هیچ تعریفى از دوره معاصر دیده نمى شود.
4. در بیان تقسیمات داخلى فقه, برخى مانند: مصطفى احمد زرقا, متأثر از تقسیمات علم حقوق, مباحث فقه را به هفت دسته تقسیم کرده اند; یعنى: عبادات, احوال شخصیه, معاملات, احکام سلطانى یا سیاست شرعى, عقوبات, حقوق دولى و آداب.14 و برخى مانند: عمر سلیمان اشقر تنها به تقسیم ثلاثى (عبادات, معاملات و عقوبات) یا رباعى (عبادات, معاملات, مناکحات و عقوبات) اشاره اى مختصر داشته اند.
در این جا نیز مانند دیگر موارد مؤلفان مدخل ها به دیدگاه هاى معاصران خود توجه کافى نداشته اند, در حالى که از راه مقارنه و مقایسه دیدگاه ها به طراحى مناسبى براى بیان تقسیمات و ادوار فقه مى توان دست یافت.
شکل مطلوب مدخل فقه شیعه
در نگارش چنین مدخلى باید نکات زیر ملاحظه شود:
1. تفاوت فقه شیعه با فقه سنى به تمام مذاهب آن. بدین لحاظ از خلط مباحث و تاریخ تطور و تکامل فقه شیعى با فقه سنى چنان که در برخى آثار دیده مى شود,16 باید پرهیز شود و خصوصیات فقه شیعى که به سبب آن از فقه سنى تمایز مى یابد و بیشتر به ناحیه مبانى کلامى و منابع اجتهادى باز مى گردد, مورد نظر قرار گیرد. متفرع بر این نکته امورى چند است:
الف. تقنین فقه در شیعه, داستانى کاملاً متفاوت از تقنین فقه در اهل سنت دارد و به لحاظ زمانى نیز متأخر است.17
ب. بحث از تقلید و تمذهب که از پیامدهاى انسداد باب اجتهاد در میان اهل سنت بود و به دنبالش بحث از اقسام مجتهدان, مانند: مجتهد مذهب, مجتهد تخریج و مجتهد ترجیح, در فقه شیعه اصلاً جایگاهى ندارد.
ج. فراز و فرود فقه شیعه به لحاظ مقاطع زمانى منطبق بر فراز و فرود فقه سنى در ادوار مختلف آن نیست. براى نمونه, فقه شیعى در دوره شیخ طوسى و نیز در دوره شیخ انصارى در اوج خود بوده است ولى در همین مقاطع فقه سنى در انحطاط بود و در عوض عصر ائمه اربعه فقه سنى که عصر طلایى اجتهاد براى آنها محسوب مى شود, نزد شیعه عصر نص و عصر حضور معصومان است که به طبیعت خود توجه بیشترى از سوى اصحاب به حفظ و تدوین نصوص را مى طلبید و داعى فراوانى براى گسترش ابواب اجتهاد و تفریع موجود نبود.18
د. عناوین انتخابى براى هر دوره که معرف نوع تحولات آن دوره باشد و نیز تعیین مرز فارق میان ادوار که معمولاً در شیعه با مرجعیت علمى و اجتماعى پیدا کردن یکى از فرزانگان همراه بوده, کارى متفاوت از کار انتخاب عناوین و مرزهاى فارق میان دوره ها در فقه سنى است. و تا جایى که نگارنده دیده, در اصل این کار نویسندگان شیعه و سنى دقت کافى نداشته اند19 تا چه رسد به مقایسه و مقارنه دیدگاه ها و انتخاب بهترین شیوه ها.
هـ. با پیروزى انقلاب اسلامى در ایران و تدوین قانون اساسى و حاکمیت یافتن روحانیان, مى توان گفت: فقه شیعه به دوره اى جدید قدم گذاشت که از شاخصه هاى آن به فرموده امام خمینى توجه به نقش زمان و مکان در اجتهاد است. ولى در میان اهل سنت آغاز دوره جدید را مى توان با تدوین (مجلة الاحکام العدلیة) به سال 1293 قمرى در دستگاه حاکم عثمانى همراه دانست که این دوره تا به امروز تداوم یافته است و پیامدهاى آن شکسته شدن عصر مذاهب اربعه, جواز تلفیق در تقلید و زمزمه بازگشت به عصر طلایى انفتاح باب اجتهاد بود, چرا که اصل فرمان حصر مذاهب تدبیرى از سوى حکام اسلامى براى رفع اختلافات و حل مشکل باب قضاوت بود20 و امروز با تدوین قوانین و پایبندى قضات دولتى بدان قوانین, زمینه انفتاح ابواب اجتهاد مطلق تا حدى فراهم شده است.
گرچه برخى چون حجوى ثعالبى21 و عبدالوهاب خلاف22 معتقدند که از انتهاى قرن چهارم تاکنون تحولى اساسى در فقه سنى پیدا نشده است که مبدأ ورود به دوره اى جدید باشد و یا هنوز در عهد تقلید و جمود که عصر هرم و فرتوتى براى اندام فقه محسوب مى شود, به سر مى بریم.
2. در نگارش مدخل فقه البته نمى توان به مذهب فقهى خاصى بسنده کرد; چون مذاهب فقهى بر یکدیگر تأثیرگذار هستند و خصوصاً تقابل دیدگاه شیعه و سنى براى هر دو گروه بسیار مفید است. مدخل نگاران فقه در میان اهل سنت نگاهى کوتاه و اندک به مذهب فقهى شیعه و در حدّ معرفى اجمالى آن داشته اند, ولى مدخل نگاران فقه در میان شیعه باید نگاهى گسترده تر و عمیق تر به فقه سنى داشته باشند و در عمل نیز اهتمام بدین امر را نشان داده اند. ضرورت توجه به فقه سنى آن هنگام بیشتر نمایان مى شود که بدانیم شیعه براى شناخت مذهب فقهى خود و مقومات آن و تشخیص موارد تقیه در سنت معصومان و فهم صحیح برخى روایات و دفاع از مذهب فقهى خود ناچار به طرح مباحث فقه مقارن است,23 و از آن سو, تعامل فکرى و فرهنگى فقهاى اهل سنت با فقهاى شیعه و ادله و آراى فقهى آنها مى تواند به اعتدال نسبى فقه سنى کمک شایانى کند و اگر آنها بدین سو نیایند, ما ناچاریم به هر گونه که مى توانیم خود را بدانها نزدیک کنیم تا آثار مثبت این مجاورت بر آنها ظاهر شود و از انحراف بیشتر آنها جلوگیرى شود; یعنى نقش فقه شیعه در هدایت فقه سنى به سوى اقوال دقیق تر و عمیق تر بر همان مبانى مختار نزد خودشان نیز باید نادیده انگاشته نشود و بدین لحاظ, شیعه نباید حضور خود را در مجامع علمى اهل سنت کم رنگ کند, چرا که دست کم تعلیم جاهل واجب است.
3. در تبیین منابع فقه, زاویه دید یک شخصیت اصولى متفاوت از زاویه دید ماست. اصولیان, از اصل دلیلیت دلیل شرعى و نحوه دلالت آن و نیز از چاره جویى ها براى حالت وقوع تعارض میان ادله معتبر سخن دارند, ولى شکل فنى بحث آنها در مدخل فقه مناسب حال نیست. براى نمونه, وقتى قرآن را اساسى ترین منبع فقه و تشریع اسلامى مى شمریم, مباحث زیر مى تواند مطرح باشد: اعتبار سندى قرآن موجود از نظر فقها, پاسخ فقها به ادله اخباریان درباره تحریف قرآن, تأثیر اختلاف قرائت ها در تمسک به قرآن, حجیت ظاهر قرآن, بررسى مسئله نسخ و تأثیر آن در فقه و اجتهاد, رابطه کتاب و سنت, نظارت قرآن بر دیگر منابع فقه, شناخت آیات الاحکام و معرفى آثار فقهاى شیعه و سنى در این باره. همه این عناوین در کتاب هاى اصول فقه شیعه نیز مى تواند مطرح باشد, اما مهم جهت گیرى بحث است.24
4. ذکر معناى لغوى و اصطلاحى واژه هاى فقه, اجتهاد, استنباط و شریعت و تبیینى اجمالى از تاریخ اجتهاد, اجتهاد مذموم و ممدوح, مقدمات اجتهاد, تجزّى در اجتهاد, تخطئه و تصویب و به دنبال آن بحث از قاعده اشتراک و کمال شریعت در پیشاپیش مباحث مدخل فقه, ضرورى مى نماید.
5. نگاه کلان به فقه و مباحث و تقسیمات داخلى آن در مدخل فقه کارى لازم است. نخست از تبویب و نحوه تقسیم مباحث فقه باید سخن گفت و به ملاک هاى مختلف براى این کار باید اشاره کرد و ارتباط تنگاتنگ فقه و حقوق و شاخه هاى مختلف علم حقوق را مدنظر داشت. البته شبیه همان اختلاف در تقسیم مباحث فقه در تبیین شاخه هاى حقوق موضوعه نیز دیده مى شود و پیشنهادات جدیدى که از سوى برخى از اندیشمندان شیعه و سنى مانند شهید آیةالله سید محمدباقر صدر25 و دکتر وهبه زحیلى26 و دکتر جمال عطیه27 ارائه شده, باید مورد بحث و تحلیل قرار گیرد و سپس نوع مباحث فقه را به زبانى ساده و به طور مختصر باید بازگو کرد. در معرفى اجمالى ابواب فقه گرچه کار شهید آیةالله مطهرى در مجموعه آشنایى با علوم اسلامى درخور توجه و با ملاحظه زمان تدوین اثر بسیار ارزش مند و ابتکارى محسوب مى شود, ولى اکنون نباید بدان حد بسنده دارد و توسعه و تعمیق بیشترى بدین کار باید بخشید.
6. بحث از نظریه هاى فقهى, مانند: نظریه عقد, ملکیت, الزام و اهلیت, به رغم تلاش دانش مندان اهل سنت هنوز جایگاهى در فقه اسلامى و به خصوص در فقه شیعه نیافته است و به نظر مى رسد که نسبت به آنچه در قوانین موضوعه دنیاى غرب وجود دارد,28 نوعى شبیه سازى ناشیانه صورت گرفته باشد. فقه اسلامى اصول و مبانى خاص به خود دارد; جزئیات احکام شرعى با عنایت به قواعد اصولى ارتباط معقول و منطقى با یکدیگر مى یابند و دانستن این گونه قواعد ما را در راه کشف احکام مجهول کمک مى کند.
قواعد اصولى به هر گونه که تعریف شوند, منبعى جداى از منابع احکام شرعى نمى تواند داشته باشد و حتى مراجعه به عرف براى تعیین ظهورات الفاظ یا رفع تعارض بدوى دو دلیل و نیز به مراجعه سیره عقلائى که در علم اصول از دلیلیت آنها و دخالتشان در استنباط احکام سخن گفته مى شود, در نهایت به سبب کشف موضع شارع و امضاى حجیت عرفى ظهور یا امضاى سیره عقلا, به مرحله حجیت شرعى مى رسند. و این بدان معنى است که شارع راه تفسیر و تحلیل قوانین شرع را به سبب دلیل عقل و دلیل نقل گشوده و در نتیجه, باید گفت: قواعد اصولى از همان منابع استخراج احکام شرعى, استخراج مى شود.
علاوه بر این قواعد اصولى, مجتهد نیازمند شناخت قواعد فقهى نیز هست. این قواعد گاه منصوص و مصرَّح است, مانند: قاعده لا حرج که از نص آیه شریفه (ماجعل علیکم فى الدین من حرج) (سوره حج, آیه78) استفاده شده و مانند: قاعده (لاتعاد) برگرفته از نصّ حدیث منقول از حضرت باقرالعلوم(ع) (لاتعاد الصلاة إلا من خمس, الطهور والوقت والقبلة والرکوع والسجود) است.29 گاه این قواعد مستنبط و مستخرَج مى نماید مانند: قاعده (ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و مالا یضمن بصحیحه لایضمن بفاسده) که کلیت آن از بررسى موارد جزئى متعدد و الغاى خصوصیات در هر مورد فراهم مى شود.
بارى, قواعد فقهى به هر گونه اى که شکل گیرد, در دست فقیه هم چون ابزارى براى شناخت احکام شرعى است که تنها زحمت تطبیق بر موارد خاص را مى طلبد; زحمتى که البته جز فقیه نمى تواند متحمل آن گردد, چون مستلزم بررسى قیود, حدود, شرایط و موانع اجراى هر قاعده است و از این رو, جریان قواعد فقهى در موارد معین بر مطالعه علمى دقیق و در توان اهل فن توقف دارد, ولى مسائل فقهى آماده شده در رساله هاى عملى که به صورت فتوا در اختیار مقلدان است, تنها زحمت تطبیقِ موضوعات را مى طلبد که بر عهده خود مکلف است و از شأن فقیه به دور مى نماید.
بدین ترتیب و با عنایت به همین توضیحات مختصر و شتاب زده معلوم مى گردد که چرا قواعد فقهى را برزخى میان اصول و فقه مى دانند. ولى اکنون جاى آن دارد که بپرسیم: پس جایگاه نظریه هاى فقهى کجاست؟ آیا فراتر از قواعد فقهى و قواعد اصولى, چیزى به نام نظریه هاى فقهى وجود دارد که در کشف و شناخت احکام شرعى و یا تفسیر و تحلیل قوانین شرع نقش مؤثرى داشته باشد و آیا دست یابى بدانها مى تواند در زدودن ابهامات کار شرع و قانون گذارى ما را یارى کند؟
واقعیت آن است که ما هنوز پاسخ مثبتى براى این پرسش نیافتیم. چون این نظریه ها نه در آن حد تعریف شده اند که چهارچوب هاى کلى تشریع را ترسیم کنند و به تعبیر برخى محققان: از قبیل پارادایم هاى فقهى محسوب شوند,30 و نه در آن حد که معرف مبانى فقه اسلامى باشند, و نه ابزارى در دست فقیه براى استنباط احکام فروعات جزئى یا کشف اصول کلى تشریع به شمار آمده اند. آن گاه باید گفت: پس دانستن و ندانستن آنها چه تفاوتى در کار فقیه یا حقوق دانان اسلامى مى تواند ایجاد کند؟ گذشته از آن که طراحى مناسبى براى مباحث نظریات فقهى هنوز دیده نمى شود.
مثلاً وقتى باب سخن از نظریه فقهى ملکیت گشوده مى شود, توقع مى رود که عناوین اصلى مبحث چنین باشد: تعریف نظریه فقهى, ملاک و ضابطه نظریه بودن, مدرک و درجه اعتبار نظریه, حدود و قلمرو نظریه, موارد تطبیق نظریه, آثار و لوازم قبول یا انکار نظریه و ارتباط نظریه مذکور با برخى نظریات دیگر و بررسى تعارض یا تداخل آنها.
ولى در عمل مى بینیم که عناوین مبحث مذکور را چنین آورده اند:
1. تعریف لغوى و اصطلاحى ملک;
2. اسباب شرعى ملکیت (اول. احراز که همان حیازت باشد; دوم. عقود; سوم. خَلَفیّه و آن عبارت است از ارث و تعویض و تضمین که در فقه ما تحت عنوان مثلى و قیمى مطرح مى گردد; چهارم. تولد از مملوک.)
3. تقسیم اسباب ملکیت; (اوّل. به اعتبار جبرى و اختیارى; دوم. به اعتبار ناقل و منشى; سوم. به اعتبار محل یعنى چیزى که ملکیت بر آن واقع شده است. اعم از دین و عین و منفعت; چهارم. به اعتبار صورت که ملک متمیز باشد یا مشاع و بررسى اقسام شیوع و راه ازاله آن.)
4. خصایص ملکیت; (اوّل آن که: ملک عین مستلزم ملک منفعت است ولاعکس; دوم آ ن که: اصل در ملک عین عدم توقیت و اصل در ملک منفعت توقیت است; سوم آن که: ملک عین اسقاط نمى پذیرد و تنها نقل مى پذیرد; چهارم آن که: ملکیت مشترک دیون و ملکیت ذمه قسمت نمى پذیرد; و پنجم آن که: ملکیت مشترک در عین مانند ملکیت متمیز موجب تصرف است, مگر مانعى موجود باشد.)31
از مطالعه مباحث مطرح در ذیل این عناوین و عناوین مشابه بدین نتیجه مى گیریم که: نظریه ملکیت نظریه اى است که موضع فقه اسلامى را نسبت به ملکیت اشخاص حقیقى یا حقوقى بر اعیان یا منافع در موارد مختلف و به اشکال مختلف آن توضیح مى دهد, ولى هنوز اصل نظریه که در همه این ابحاث حضور باید داشته باشد, معلوم و مشخص نیست چنان که در بحث از نظریه عقد, رئوس مطالب چنین آمده است:
فرق عقد و تصرف, تفاوت رکن و سبب و علت و شرط و مانع, مقومات عقد (عاقدان, محل عقد, موضوع عقد که مقصود همان اثر عقد است و ارکان عقد یعنى ایجاب و قبول و اقسام آن), شرایط عام انعقاد عقود (اهلیت عاقدان, مفید بودن عقد, ممنوع نبودن عقد و اتحاد مجلس عقد), اراده و اکراه در عقد, خدعه در راضى کردن طرف مقابل به معامله و فروعات آن, غلط و غبن در معامله, آثار عقد و از جمله آثار عمومى آن که نفوذ و الزام باشد, عقود غیر لازم به طبیعت عقد, تعلیق عقد بر شرط و انحلال عقد.32
در این جا نیز جنبه نظریه بودن عقد نیز هم چنان مجهول و مبهم است. جداى از آن که مى بینیم در نظریه ملکیت از عقد و در نظریه عقد از اهلیت که خود نظریه اى مستقل شمرده شده, مطالبى به میان مى آید و نوعى تداخل در مباحث احساس مى شود.
بدین جهت, باید بحث از نظریه هاى فقهى را در مدخل فقه واگذاشت, شاید که در آینده به افق روشن ترى برسیم.
