نگاهى به ماهیت حقوقى اقاله و احکام آن

مقدمه
هنگامى که دو طرف براى برآوردن نیازها و تأمین منافع خود با یکدیگر عقدى را منعقد مى سازند, این عقد و پیمان از آثار شرعى برخوردار مى شود و برابر با قاعده و اصل اوّلى در عقود پابرجا و وفاى به آن ضرورى خواهد شد, زیرا هرکدام از دو طرف عقد به هنگام بستن عقد منظور و هدفى را دنبال مى کرده اند که براى برآورده شدن آن به انعقاد عقد روى آورده اند; این هدف و حق نباید ضایع گردد. حال اگر هرکدام پس از انعقاد عقد دریابند که به هدف مورد نظر خود دست نمى یابند و یا به هر دلیلى از انعقاد عقد پشیمان شوند, آن گاه نیز با توافق یکدیگر عقد را مى توانند برهم بزنند. به گفته دیگر, همان گونه که اراده دو طرف در پدید آمدن عقد تأثیر مى گذارد و بى این دو اراده عقدى برقرار نخواهد شد, همین دو اراده نیز در سرنوشت عقد تأثیر مى گذارد; پابرجا بودن و یا از میان رفتن عقد, بنابر اراده دو طرف است. پس اگر به انحلال و زوال عقد و آثار آن تصمیم بگیرند, عقد از بین مى رود و در پى آن, آثار عقد نیز زایل مى گردد; به این عمل حقوقى (اقاله) یا (تفاسخ) گویند.

از آن جا که دلیل معتبرى براى بطلان عقد با اقاله و بازگشت هریک از عوضین به مالکیت مالکان اوّلیه آن نیاز است, اقاله را عملى خلاف قاعده برشمرده اند, زیرا حکم لزوم عقد با تنها رضایت دهى و توافق متعاقدان به فسخ و تفاسخ عقد به طور قهرى از بین نمى رود و مى بایست دلیلى معتبر برخیزد تا بطلان عقد با اقاله به اثبات رسد. در مشروعیت اقاله نیز هرگز نباید تردید کرد, زیرا نصوص معتبرى بر مشروعیت اقاله تأکید مى کند; خبر ابن حمزه:

(أیّما عبد أقال مسلماً فى البیع أقال الله عثرته یوم القیامة.)

که مانند چنین روایتى در میان اهل سنت به روایت ابوهریره از پیامبر وجود دارد. نیز خبر سماعة بن مهران و مرسل جعفرى از شمار نصوصى است که بدانها بر مشروعیت اقاله مى توان استناد کرد.1

در این نوشتار, بنابر فقه تطبیقى به دو نکته مهم درباره اقاله, نگاهى افکنده شده و دیدگاه مکاتب فقهى در آن باره بررسى شده است:

1. عقد بودن و یا فسخ عقد بودن اقاله;

2. جواز شرط در ضمن عقد بر دادن و ستاندن بیش از پرداختیِ هنگام معامله و بر دیگر شروط, آن گاه که اقاله را عقد بشمریم.

تأثیرگذارى نوسان هاى شدید اقتصادى در بازار و کاهش روزافزون ارزش پول از شمار عواملى است که ضرورت توجه به این دو نکته و دیگر نکات درباره اقاله را برمى انگیزد. براى نمونه: دو فردى که هرکدام هدف ویژه اى را دنبال مى کنند و در پى به دست آوردن سود بیشترى, با یکدیگر به دادوستد مى پردازند تا از رهگذر آن به مقصود خود برسند, اگر دریابند که به خواسته خود نمى رسند و تصورشان پندارى باطل بوده است و آن گاه با توافق یکدیگر عقد به وجود آمده را نافرجام گذارند و خویشتن را از بند آن برهانند, سپس خریدار ارزش پول دادوستد شده را کاهش یافته ببیند, چنان که نتواند حتى همان مال را بخرد, آیا جبران چنین خسارتى را مى تواند درخواست کند؟ آیا خریدار افزون بر پول پرداختى با گذاردن شرطى در ضمن اقاله, جبران خسارتش را مى تواند خواهان شود؟ نیز اگر فروشنده براى پاره اى از خدمات انجام شده بر روى مال دادوستد شده مبلغى را درخواست کند و با گذاشتن شرطى در ضمن اقاله, براى جبران خسارت, پرداخت افزون بر مال به خود را خواهان شود, آیا چنین شرط هایى رواست و یا آن که باطل بوده و به بطلان اقاله مى انجامد؟

اقاله در لغت
لغویان و در پى آنان فقیهان, در این که واژه (اقاله) از ریشه (قول) و یا (قیل) گرفته شده, اختلاف دارند. آن گاه هرکدام بر پذیره خود دلیلى آورده اند:

1. گروهى از لغویان, واژه اقاله را از ریشه (ق و ل) مى دانند و همزه آن را براى سلب یاد مى کنند. بنابراین, (أقال), یعنى: (أزال القول; بیع نخستین را از بین برد و زایل کرد), مانند: (أشکاه) که (أزال شکایتَهُ) معنى مى شود.

2. گروه دیگر که افزون ترند, واژه اقاله را از ریشه (قول) مشتق شده مى دانند و یا از (قَال)ى ثلاثى و یا از (أقال)ى رباعى و اجوف یایى. این گروه از لغویان و فقیهان در ردّ پذیره گروه نخست مى گویند:

نخست آن که در صحاح گفته شده: (قِلتُه البیع (مکسور الفاء) و أقلتُه; بیع را فسخ کردم و فسخ مى کنم), (استقاله: طلب الیه أن یُقیله), (تقایل البیعان) و (أقال الله عثرتک وأقالکها) که بنابرآن عین الفعل (أقاله) حرفِ (یا) خواهد بود. براى همین, صاحب صحاح اقاله را در ماده (قیل) برشمرده است.

دو دیگر: در مجموع اللغة و دیگر کتاب هاى لغت, چون: القاموس والمصباح نیز اقاله برگرفته شده از ریشه (قیل), یاد مى شود. براى همین, گفته مى شود: (قاله البیع قیلاً و إقالةً; او بیع را فسخ کرد.)2 سرانجام ابن منظور نیز اقاله را مشتق از (قیل) برمى شمرد و آن را در ضمن ماده (قیل) برمى رسد.3

با این همه, گویا این بحث لغوى چندان ثمره اى نداشته باشد و البته از آن جا که بیشتر فقیهان از قول دوم پیروى کرده اند و همواره در کتاب هاى خود بر قول اوّل خرده گرفته اند ـ بى آن که پیروان این قول را یاد کنند ـ این قول را باید برگزید.

اصطلاح و کاربرد اقاله

اصطلاح اقاله, براى رفع عقد لازم و ازاله آن یاد مى شود. بنابراین, اقاله از ویژگى هاى عقود لازم است و عقود لازم را مى توان اقاله کرد; درست همانند خیارات که بر عقود لازم عارض مى شود. به گفته دیگر, اقاله رضایت دهى دو طرف عقد بر فسخ آن است4 و به گفته دقیق تر:

(تراضى طرفین بر رفع عقد و از بین بردن آثار آن).5

مقایسه اقاله و حقّ فسخ
اقاله را با حقّ فسخ یکسان و مترادف نباید پنداشت, زیرا به کارگیرى حقّ فسخ یکسویه است و تنها دارنده آن, مى تواند آن را به کار بندد ـ هرچند طرف دیگر ناراضى باشد, امّا در اقاله دو طرف عقد براى فسخ معامله, با یکدیگر باید توافق کنند و به آن رضایت دهند. از سوى دیگر, اقاله با نبود هیچ خیار و حقّ فسخى به کار بسته مى شود و در واقع, مستقیل (خواهان اقاله) حقّ خیار نباید داشته باشد, زیرا اگر وى خیارى مى داشت, دیگر به اقاله معامله نیازمند نبود و خیار خود را به کار مى گرفت.

و سرانجام باید گفت: برخلاف حقّ فسخ و خیارات که نیازمند سبب قانونى (شرعى) و یا قراردادى است, اقاله به سبب ویژه اى نیاز ندارد و هرگاه دو طرف, بر نقض و ازاله معامله رضایت دهند, معامله و قرارداد نیز از بین مى رود و پایان مى پذیرد.

با این همه تفاوت, این دو در جهتى اشتراک دارند: در هر دو, معامله از هنگام اقاله و اعمال خیار پایان مى پذیرد و از بین مى رود, نه آن که معامله از اصل باطل گردد; هر دو به ارث مى رسند, چون هر دو حق هستند (بنابر گفته اى).6

بررسى ماهیت اقاله

فقیهان در ماهیت و چیستى اقاله اختلاف دارند: آیا اقاله بیع است, یا فسخ شمرده مى شود و یا آن که سخن را درباره آن باید گستراند؟

1. فقیهان مالکى اقاله را بیع مى شمرند و احکام بیع را در اقاله نیز جارى مى دانند. این دسته از فقیهان در سه مورد اقاله را بیع نپذیرفته اند:

الف. طعامى که پیش از گرفته شدن اقاله شود, مشروط به آن که معقود علیه در شهر محل اقاله موجود باشد و بر ثمن بیع نخستین, چیزى افزوده نگردد. در این صورت, اقاله فسخ است, نه بیع;

ب. اقاله شفعه;

ج. اقاله پس از بیع مرابحه.

مالکیان, مگر در این سه مورد که اقاله را فسخ مى دانند, دیگر موارد اقاله را همانند دیگر بیع ها برمى شمرند.

یادکرد دلیل هاى مالکیان:
1. مالکیان در توجیه ادعاى خود به دلایلى عقلى استناد کرده اند که به شرح زیر است:

الف. اقاله, یعنى رضایت دهى دو طرف به تبادل و مبادله یک مال با مال دیگر که این همانند بیع و بلکه بیع خواهد بود7 و فرد باید به معانى و قصد افراد توجه کند, نه به تنها الفاظ. نهایت این که در اقاله چیزى درباره ثمن و پول گفته نمى شود و درباره آن سکوت مى شود, زیرا دو طرف بدان علم دارند ـ چنان که در بیع تولیت و شفعه نیز چنین است.

ب. اقاله با از بین رفتن بیع باطل مى گردد و با معیوب بودن آن پس گرفته مى شود و شفیع نیز حقّ شفعه اش را در آن دوباره مى طلبد ـ این احکام در بیع نیز جارى است.8

ج. در اقاله, مبیع به همان صورتى که نخستین بار بایع فروخته دوباره به مالک خود باز مى گردد. بنابراین, همان گونه که دادن مبیع از سوى بایع مبیع به شمار مى آید, دادن و بازگشت مبیع بدو نیز باید بیع باشد.

د. اقاله عبارت است از: رضایت دهى دو طرف به نقل و انتقال ملک به عوض (معلوم) پس از این جهت, اقاله را بیع باید دانست.9 فقیهان ظاهرى نیز همانند مالکیان اقاله را بیع جدیدى برمى شمرند.10

2. فقیهان امامیه, شافعیه, حنبلیه و زیدیه, اقاله را فسخ مى دانند, امّا در این که اقاله در آینده. تأثیر مى گذارد یا در گذشته نیز تأثیر دارد, اختلاف کرده اند; گروهى چون حنبلیان و (زُقَر) از حنفیان معتقدند که اقاله در گذشته اثر مى گذارد و عقد را از آغاز بى اثر مى سازد و دیگران معتقدند که از هنگام اقاله عقد از بین مى رود و نسبت به آینده کارایى نخواهد داشت, نه آن که از آغاز بى اثر شود.

دلایلى که برمى شمرند, چنین است:

الف. (لفظ اقاله, فسخ و رفع معنى مى شود و حقیقت در این معنى و وضع شده براى آن است, زیرا در این معنى به کار مى رود, از جمله:

(اللهم أقلنی عثرتی);

لغزش هاى مرا ببخش و از بین ببر.

و در حدیث آمده:

(مَن أقال مُسلماً, أقال الله عثرته یوم القیامه);

هرکس (بیع) مسلمانى را اقاله کند, خداوند در روز قیامت لغزش هاى او را از بین مى برد و رفع مى کند.

که منظور از رفع همان فسخ است…

ب. اقاله, حتى بى بیان کردن و یادآورى ثمن نیز صحیح خواهد بود, در حالى که عقد بیع تا ثمن و پول آن دانسته نشود, صحیح نخواهد بود. به همین دلیل, فسخ بودن اقاله ترجیح دارد…11

ج.از ابن منذر آورده اند که او گفته:

اجماع بر این است که مى توان پیش از قبض مبیع آن را اقاله کرد و اگر چنین باشد, اقاله را نمى توان بیع دانست, زیرا از بیع طعام پیش از قبض آن نهى شده است.12

د. اگر اقاله بیع باشد, باید بتوان به شرط کاستى و فزونى ثمن و به وعده و یا بى وعده بودن ثمن اقاله را برقرار ساخت; در حالى که در اقاله چنین شروطى را نمى توان گذارد و صحیح نیست که خود گویاى بیع نبودن اقاله است.

هـ. فقیهان, بر اقاله عقد سلم اجماع دارند که نشان مى دهد: اقاله بیع نیست, زیرا اگر اقاله بیع باشد به اجماع فقیهان باید اقاله سلم صحیح نباشد ـ چون در بیع سلم فروش مال پیش از قبض آن جایز نیست.

و. امامیه اجماع دارند که اگر فردى دو برده را بخرد و یکى از آن دو بمیرد سپس معامله اقاله شود, اقاله صحیح است, امّا اگر اقاله را بیع بدانیم, این بیع صحیح نیست, زیرا بیع مرده به همراه زنده صحیح نخواهد بود.13

3. در این باره, حنفیان با یکدیگر اختلاف نظر دارند:

الف. ابوحنیفه معتقد است اقاله نسبت به دو طرف عقد, فسخ است و در حقّ دیگران, بیع شمرده مى شود.

ب. ابویوسف, اقاله را نسبت به دو طرف و دیگران بیع جدیدى مى داند, بدین گونه که اقاله مگر در مورد اقاله فروش عقار (زمین) که همواره و در همه حال بیع است, پیش از قبض مبیع, فسخِ عقد است و پس از آن در حکم بیع شمرده مى شود, زیرا فروش زمین پیش و پس از قبض آن جایز است.14

ج. محمد بن حسن حنفى, اقاله را فسخ مى داند و تنها در صورتى که اقاله را فسخ بتوان شمرد, از ضرورت اقاله بیع مى گوید.15

این دسته از فقیهان, براى اثبات و توجیه ادعاى خود مى گویند:

از آن جا که اقاله مال, به ایجاب و قبول است و در برابر عوض, مالى داده مى شود, بیع شمرده مى شود; آن هم در حقّ دیگران و نه در حقّ دو طرف ـ تا بدین وسیله حقّ ثالث حفظ گردد و ساقط شود, زیرا دو طرف فقط در مورد حقّ خود مى توانند تصمیم بگیرند, نه این که حقّ دیگرى را نیز بتوانند ساقط کنند.16

انتخاب و برگزیدن یکى از این نظریه هاى یاد شده, نه تنها جنبه علمى دارد که آثار حقوقى مهمى نیز بر آن بار مى شود, چنان که خواهیم گستراند:

فایده و آثار حقوقى بحث
1. (اگر اقاله را فسخ بدانیم, نه خیارى چون خیار مجلس در آن جارى خواهد شد و نه حقّ شفعه در آن ثابت مى شود, امّا اگر اقاله را بیع بدانیم, هم خیار بر آن عارض مى گردد و هم حقّ شفعه در آن ثابت مى شود.

2. بنابر این که اقاله بیع است, در صورت اقاله عقود ربوى, تقابض (دادوستد) باید در مجلس صورت گیرد وگرنه (در صورت فسخ بودن اقاله) تقابض در مجلس لزومى ندارد.

3. در صورت فسخ بودن اقاله, عقد سلم را پیش از قبض مبیع مى توان اقاله کرد, امّا اگر اقاله بیع باشد, عقد سلم را نمى توان پیش از قبض مبیع اقاله کرد.

4. اگر اقاله فسخ باشد پس از تلف مبیع, بیع را مى توان اقاله کرد, امّا اگر اقاله بیع دانسته شود, بیع نخستین را نمى توان اقاله کرد و چنانچه اقاله گردد, مثل یا قیمت مبیع باید داده شود.

5. اگر مقدارى از مبیع تلف شود, در صورت فسخ بودن اقاله بقیه مبیع را مى توان اقاله کرد, امّا اگر اقاله بیع دانسته شود, نمى توان آن را نسبت به بقیه مبیع اعمال کرد.

6. اگر اقاله را بیع بدانیم, در صورتى که پس از اقاله, مبیع در تصرف مشترى باشد و پیش از تسلیم او تلف شود, بیع فسخ مى شود, امّا بیع اصلى همچنان به حال خود مى ماند و صحیح است. حال اگر اقاله را فسخ بدانیم, در این صورت مشترى ضامن خواهد بود.

7. اگر دو طرف معامله آن را اقاله کنند, امّا مبیع همچنان در تصرف مشترى بماند, در صورتى که اقاله را فسخ بدانیم, بایع در مبیع مى تواند تصرف کند و اگر اقاله را بیع بدانیم, بایع در مبیع نمى تواند تصرفى کند.

8. اگر پس از اقاله مبیع در دست مشترى باشد و در دست او معیوب گردد, چنانچه اقاله فسخ دانسته شود, مشترى باید ارش را بپردازد و اگر اقاله بیع باشد, بایع (مُقیل) نمى تواند ارش بخواهد و باید معامله را فسخ کند و مال خود را بگیرد و یا باید معامله را فسخ نکند و تصرف مشترى را درست و روا بداند.

9. اگر مشترى پس از اقاله از مبیع استفاده بَرَد, در صورتى که اقاله فسخ دانسته شود, مشترى باید اجرت را به بایع بپردازد; حال اگر اقاله بیع باشد, مشترى اجرتى نخواهد پرداخت.

10. اگر بایع بداند که مشترى عیبى به مبیع وارد کرده و آن را معیوب ساخته است, بنابر فسخ بودن اقاله, بایع حقّ رد مبیع را ندارد, امّا بنابر بیع بودن اقاله, مشترى (در معامله جدید) حقّ ردّ مبیع را ندارد.17

11. نویسنده کتاب المغنى, در بخش (التفلیس) آن چنین بیان کرده است:

(اگر اقاله را فسخ بدانیم, مشروط بیع, مانند: معلوم و معین بودن موضوع اقاله و قدرت بر تسلیم در آن شرط نیست, ولى در صورتى که اقاله را بیع بدانیم, این شروط باید در آن باشد.)

12. چنانچه اقاله بیع باشد, اگر پس از نداى جمعه اقاله اى انجام شود صحیح نیست, امّا اگر اقاله فسخ باشد و پس از نداى جمعه اعمال شود, صحیح است.

13. اگر مبیع نماى منفصلى داشته باشد و دو طرف پس از به وجود آمدن این نما, عقد را اقاله کنند, چنانچه اقاله را بیع بدانیم, بى هیچ اختلافى نماى منفصل, پیرو مال به بایع فروخته نمى شود, امّا اگر اقاله را فسخ بدانیم, نماى منفصل از آنِ مشترى خواهد بود.

14. اگر اقاله را فسخ بدانیم, تنها به بهاى اوّل صحیح است و نمى توان بر عوضین چیزى را افزود و یا از آن کاست و یا حتى آن را تغییر داد, زیرا اقاله فسخ است و فسخ یعنى رفع عقد که در این صورت, دو عوض همان گونه که منتقل مى شود, باید بازگردد. ولى اگر اقاله را بیع بدانیم, اختلاف شده است که آیا مى توان بر دو عوض چیزى را افزود و یا از آن کاست; برخى این مهم را صحیح دانسته اند و اقاله را همانند دیگر بیع ها شمرده اند و برخى دیگر, چنین چیزى را صحیح ندانسته اند, زیرا معتقدند: مقتضاى اقاله ردّ هریک از عوضین به مالک آن است. بنابراین, دو عوض را به بیش از مقدار فروخته شده و یا کمتر از آن, نمى توان مبادله کرد و حتى اگر این انتقال را بیع بدانیم, بیع یاد شده بیع (تولیت) خواهد بود.

15. اگر اقاله را فسخ بدانیم, کالاى مکیل و موزون را بدون کیل و وزن و پیش از آن مى توان اقاله کرد, امّا اگر اقاله را بیع بدانیم, چنین چیزى درست نیست.18

بدین ترتیب, دانسته مى شود که برگزیدن یکى از نظریات چه آثار حقوقى را در پى دارد.

با این همه, همان گونه که گفته شد: فقیهان امامیه اقاله را فسخ بیع مى دانند, خواه در رابطه بین خریدار و فروشنده و یا نسبت به دیگران باشد و چه پیش از قبض عوضین رخ دهد و یا پس از آن, زیرا مقصود از اقاله بیع نیست و دو طرف, به هنگام اقاله قصد اراده بیع را ندارند و ردّ ملک نیز تملیک جدید نیست که احکام بیع در آن جریان یابد و حتى اقاله را در شمار عقود تملیکى نمى توان گنجاند, زیرا اقاله تنها به ردّ ملک مى انجامد که با فسخ عقد این هم انجام مى شود.19بنابراین, دو طرف عقد به هنگام اقاله معامله جدیدى را نمى خواهند برپا دارند بلکه مى خواهند همه آثار عقد بجاى نخستین خود بازگردد و به همین دلیل, بازگشت وضع و آثار عقد را به جاى نخستین اراده مى کنند.20

اقاله; عقد یا فسخ عقد

بى شک آن دسته از فقیهان که اقاله را بیع مى دانند, اقاله را در شمار عقود مى گنجانند و بنابراین, از نظر آنان اقاله عقد است, امّا از دیدگاه آن دسته از فقیهانى که اقاله را فسخ مى دانند, پاسخ به این پرسش دشوار است, زیرا اختلاف نظرهاى موجود و تکیه بیش از حد بر فسخ بودن عقد و در واقع, اثر مثبت و ایجابى عقود, آنان را از پرداختن به همه جوانب و از جمله بررسى عقد بودن اقاله بازداشته است و تنها گروهى از فقیهان عقد بودن اقاله را مورد بررسى قرار داده و به تحلیل آن پرداخته اند که باید از نام آورانى, چون: محمدحسن نجفى, محمدحسین اصفهانى و سید محمدکاظم طباطبایى یزدى یاد کرد و آنان را جزو این دسته دانست.

سید محمدکاظم یزدى, در پاسخ به پرسشى که آیا اقاله عقد است تا به ایجاب و قبول نیاز داشته باشد و یا آن که با هر چیزى که دلالت بر رضایت کند, فسخ صورت مى پذیرد, مى گوید:

(اقاله, فسخ عقد لازم است… که به صورت (عقد مصطلح) هم تحقق مى یابد, مانند این که طرف بگوید: (أقلتک البیع) و طرف مقابل در پاسخ بگوید: (قبلت) و…)21

محمدحسین اصفهانى نیز پس از بررسى این که اقاله به بیع اختصاص ندارد, مى نویسد:

(آرى!اگر اقاله را همان گونه که در برخى از عبارت هاى فقیهان آمده از جمله عقود بدانیم ــ که قطعاً از جمله عقود متعارف هم هست ـ در این صورت, همانند عقود متعارف از لحاظ صحت و لزوم مشمول ادله عام خواهد شد و در هر بابى نیازمند دلیل خاص و ویژه اى نخواهد بود.)22

و سرانجام, محمدحسن نجفى در جاى جاى جواهرالکلام ,کتاب سترگ و پرارج خود, عقد بودن اقاله را یاد مى آورد:

(وحینئذ تبطل الاقالة بذلک لفوات الشرط فی صحة عقد الاقالة کالمعلومیة فی المبیع أو فوات الشرط فی ضمن عقدها الذی علق الرضا بالفسخ علیه.)(23)و در جایى دیگر آورده که اگر در ضمن اقاله, نه با نگاه به ثمن که با نگاه به نقد خارجى شرطى صورت پذیرد: (إن مقتضى عموم المؤمنون وغیره صحته ولیس هذا تملیکاً بالاقالة بل هو بالشرط الذی ألزمه عقد الاقاله.)24

و در جاى دیگر مى گوید:

(نعم! قد یمنع کون الاقالة من العقود المصطلحة ولذا لم یصرح الاکثر إن لم یکن الجمیع بکونها عقداً بل اقتصروا على أنّها فسخ بل أطلق فى الدروس وقوعها بقول تقایلنا وتفاسخنا ومقتضاه ولو مع الاقتران…)25

آرى! ممنوع دانسته شده که اقاله از جمله عقود مصطلح باشد و از این رو, بسیارى از فقیهان; اگر همه آنان را نگوییم, آشکارا از عقد بودن اقاله نگفته اند و تنها بدین بسنده کرده اند که اقاله فسخ است و بلکه در دروس گفته شد. که اقاله با عبارت هاى (تقایلنا), (تفاسخنا) و… واقع مى گردد.

گویا نظر این گروه از صاحب نظران را بایست پذیرفت واقاله را عقد دانست, زیرا چنان که پیش تر گفتیم, بر خلاف خیارات که با اراده دارنده خیار به کار بسته مى شود, اقاله با رضایت دهى دو طرف واقع مى شود و بدین ترتیب, رکن و جوهر اساسى عقد را داراست. در واقع, دو طرف با توجه به مفاد اقاله به اراده خود اقاله را واقع مى سازند و خود را به مفاد آن ملتزم مى کنند, چنان که در دیگر عقود نیز چنین است و دارا بودن ویژگى هایى, چون: فسخ ناپذیرى واقاله بودن که در گفتارهاى بعدى بدان مى پردازیم, موجب نمى شود که آنها را در شمار عقود نیاوریم, زیرا عقودى چون: وقف, ضمان و نکاح نیز اقاله نمى شود, امّا آیا کسى در عقد بودن آنها تردید دارد؟

دیگر آن که: فرض, بر قاطع بودن دو طرف به گسستن پیمان پیشین است و در برابرى و تعادل دو عوض یا سالم بودن آنها نیز بنایى ندارند و سرانجام, اختلاف اصلى فقیهان درباره ماهیت قراردادى اقاله نیست بلکه اختلاف در تملیک جدید و بیع شمردن اقاله و دیگر در فسخ دانستن و ضرورت بازگشت مالکیت است.26

خاستگاه این نزاع: برخى اطلاق عقد را ویژه آن مى شمرند که نتیجه مثبت به بار آورد. ایشان اقاله را که اثر مثبت ندارد, عقد نمى دانند. این گروه در تألیفات خود مسئله اى را به این عنوان درافکنده اند:

آیا اقاله فسخ است یا عقد؟

گروه دیگر اقاله را عقدى مى دانند که نتیجه مثبت ندارد بلکه نتیجه آن, اسقاط آثار عقد لازم سابق است,27 چنان که آراى صاحب جواهر و سید محمدکاظم طباطبایى از این گروه آورده شده.

قلمرو اقاله
آیا اقاله ویژه عقد بیع است و یا دیگر عقود را نیز دربر مى گیرد؟

خاستگاه نزاع: اصل اوّلى در عقود ثبوت و بقاى آن است, یعنى پس از آن که عقدى پدید آمد و تا هنگامى که هیچ دلیلى بر انحلال آن به دست نیامده باید عقد را پابرجا دانست و آثار شرعى آن را بر آن بار کرد و آن را لازم الوفا دانست. بدین ترتیب, اقاله خلاف قاعده است ولى با توجه به نصوص و اجماع تنها عقد بیع را مى توان اقاله کرد.28

بدین ترتیب, معلوم مى گردد که دیگر عقود را دو طرف آن نمى توانند با رضایت دهى همدیگر برهم بزنند. پس باید از گستراندن قلمرو اقاله در دیگر موارد هم خوددارى کرد و آن را در مورد ویژه خود تفسیر کرد.

نصوص: 1. امام جعفر صادق(ع):

(ایّما عبد مسلم أقال مسلماً فی بیع أقال الله عثرته یوم القیامة).29

2. خبر سماعة بن مهران:

(أربعة ینظر الله عزّوجل إلیهم یوم القیامة أحدهم من أقال نادماً).30

3. مرسل جعفرى:

(إنّ رسول الله لم یأذن لحکم بن حزام فی التجارة متى ضمن له أقالة النادم). 31

در انتقاد و پاسخ به این نصوص مى توان گفت:

1. همان گونه که گفتیم, اقاله امرى خلاف قاعده است و تنها به بیع اختصاص ندارد, زیرا بنابر دلالت روایت نخستین که به (فرد مسلمان) و (اقاله بیع) اختصاص دارد, اقاله به دست دو طرف عقد و در اختیار متعاقدین است و امام صادق(ع) اقاله را علت پاداش اخروى یاد مى کند و این مهم در همه ابواب جارى است و عمومیت دارد و عبارت (بیع) دلالت بر این ندارد که تنها بیع را مى توان اقاله کرد و اقاله اختصاص به بیع دارد بلکه این قید یا قید غالب و براى تمثیل است و یا این که واژه اقاله تنها بر بیع اطلاق مى شود; توجیه نخستین بهتر مى نماید, زیرا عقد بیع بر مغابنه و سنجش بنا شده و پایه بیشتر معایش و مکاسب نیز اغلب عقد بیع است.32 این تحلیل, دیگر نصوص وارد شده را نیز دربر مى گیرد و مى توان گفت: در هر نصى که اقاله در مورد بیع آورده شده, آن قید غالب است و بدان انحصار ندارد و شارع براى تمثیل, آن را بیان کرده است.

اجماع: در پاسخ به دلیل مدعیان اجماع بر اختصاص اقاله به بیع, گفته مى شود: چنان که فقیهان امامى معتقدند, هر عقد لازمى با اقاله دو طرف باطل مى گردد. با وجود این, آنان در این باره به دلیل خاص یا عامى استناد نکرده اند و بنابر ظاهر سخنان این فقیهان, قاعده اوّلیه و یا قاعده مؤسسه که از دلالت روایت نخستین برمى آید, به جواز اقاله حکم مى کند و بطلان عقد را مى رساند.

سیره مسلمانان: سیره مسلمانان نیز در گذشته (متقدم و متأخر) و کنون بر اقاله بودن عقد بیع بوده و دیگر عقود را با رضایت دهى یکدیگر فسخ مى کرده اند که این چنین فسخ کردنى کاشف از اقاله کردن است.33

بدین ترتیب, روشن مى شود که اقاله اختصاص به بیع ندارد و دیگر عقود را هم مى توان اقاله کرد گویا به همین دلیل, فقیهان پیشین نیز اقاله را در باب (سلف) و در عقد بیع مى گنجاندند و به بررسى آن مى پرداختند,34 امّا متأخران پس از کاوش و بررسى در مورد ماهیت آن به انتقاد پرداخته اند و اقاله را ویژه یک عقد برنشمرده اند و آن گاه آن را در همه قراردادهاى مالى, کاربردى دانستند.35

عقود و موارد اقاله ناپذیر
1. نکاح: نکاح از جمله عقودى است که اقاله نمى پذیرد, چون برهم زدن عقد نکاح سبب خاصى را مى طلبد و بنابر اجماع و نصوص خاص که رسیده نکاح را با اقاله دو طرف نمى توان برهم زد.36

2. ضمان: هنگامى که ضمان را موجب نقل ذمه به ذمه بدانیم, با ورود ضامن دین از ذمه مضمون عنه (ضمانت شده) به ذمه ضامن منتقل مى گردد و هنگامى که ذمه ضامن مشغول شود, مشکل مى توان پذیرفت که دو طرف (ضامن و مضمون عنه) با اقاله عقد ضمان, حقّ و دین انتقال داده شده (به ذمه ضامن) را به ذمه مضمون عنه, دوباره بتوانند منتقل کنند.37

3. وقف: گفته شده وقف نیز از شمار عقود اقاله ناپذیر است و دو طرف عقد نمى توانند با رضایت دهى یکدیگر آن را اقاله کنند.38

4. ایقاع: آیا ایقاع را مى توان اقاله کرد؟ در واقع, آیا با اقاله مى توان ایقاع را برهم زد؟ پاسخ به این پرسش منفى است و باید گفت: ایقاع را نمى توان اقاله کرد, زیرا ایقاع به اراده یک طرف پدید مى آید, در حالى که اقاله نیازمند اراده دو طرف است و بنابراین, چیزى که با اراده یک طرف به وجود مى آید, چگونه مى تواند با اراده دو طرف زایل شود و پایان پذیرد.39

5. اقاله اقرار و اخبار: اِخبار و از جمله اقرار نیز همانند ایقاع با اراده یک نفر و در واقع با یک اراده به وجود مى آید و همان ایراد پیشین بدان وارد مى گردد. از سوى دیگر, اقرار اِخبار است و نه انشاء. پس اقرارکننده چیزى را به وجود نمى آورد تا بتوان آن را اقاله کرد. چون وى از امر پنهانى خبر مى دهد و گفته هایش دلالت بر آن دارد. در مورد اخبار نیز چنین است.40 بنابراین, اخبار و اقرار را نیز نمى توان اقاله کرد.

6. اقاله اقاله: براى پاسخ به این پرسش باید دید که کدام یک از نظریات گفته شده در مورد ماهیت اقاله را باید پذیرفت. بدیهى است که اگر اقاله را بیع جدید بدانیم, اقاله مى پذیرد و مى توان اقاله را نیز اقاله کرد, امّا از آن جایى که فقیهان امامى اقاله را فسخ عقد مى دانند, در پاسخ به این پرسش مى گویند:

(اقاله را نمى توان اقاله کرد, زیرا بنابر اتفاق نظر فقیهان, هنگامى که دو طرف, عقدى را اقاله مى کنند, عقد از هم مى گسلد و پس از آن هیچ پیوندى میان آن دو نخواهد بود. از سوى دیگر, موضوعى هم در میان نیست تا بتوان آن را دوباره اقاله کرد.)41

بنابراین, اقاله خود اقاله پذیر نیست. با این همه, برخى از فقیهان با آن که اقاله اقاله را دشوار مى دانند, باز هم چنین چیزى را دور نمى پندارند.42

در پایان این گفتار, باید بگوییم: این پاسخ در رابطه با اقاله فسخ نیز گفته شده است. بنابراین, فسخ را هم نمى توان اقاله کرد, امّا با توجه به آن که اقاله را عقد دانستیم, آیا مى توان در عقد اقاله شرط خیار گذارد و آن را فسخ کرد؟

شاید این پرسش را دو گونه بتوان پاسخ داد:

الف. چنین چیزى ممکن نیست, زیرا اقاله فسخ است و معنایى ندارد که فسخى متزلزل باشد.

2. هرچند فسخِ فسخ نامعقول و غیر عقلایى مى نماید,اگر اقاله را عقد بشمریم, باید بتوان گفت که اقاله نیز فسخ مى شود. بدین ترتیب که اگر در اقاله شرطى گذارده شود و از آن شرط تخلّفى صورت گیرد, در این صورت اقاله را مى توان فسخ کرد و یا اگر پس از انجام عقد یکى از عوضین معیوب گردد و پس از آن دو طرف عقد آن را اقاله کنند و برهم بزنند و پس از اقاله روشن شود که عیبى در یکى از عوضین به وجود آمده و معیوب است, در این صورت اقاله را مى توان فسخ کرد.43

شرایط صحت اقاله

پیش تر آوردیم که اقاله عقد است, گرچه در مقام انحلال عقد و زوال آثار آن واقع گردد. بنابراین, باید همانند دیگر عقود از شرایط و قواعد عمومى قراردادها برخوردار شود تا بتواند عقدى را زایل کند و آثار آن را خاتمه بخشد و عوضین را به جاى نخستین و به ملکیت دو طرف بازگرداند.

این شرایط از این شمارند:

1. قصد و رضاى طرفین: هنگامى که دو طرف عقد براى انحلال قرارداد و عقد به توافق برسند, اقاله واقع مى شود; مشروط به آن که وسیله اى جهت اعلام اراده و دلالت بر قصد دو طرف وجود داشته باشد که ممکن است وسیله اعلام اراده (لفظ) باشد و دو طرف, به صورت صریح و یا ضمنى اراده خود را بیان کنند و یا این که وسیله اعلام اراده (فعل) باشد. بنابراین, معامله را مى توان به معاطات نیز اقاله کرد, بدین گونه که فرد به قصد فسخ مبیع را رد کند و طرف مقابل او نیز ثمن را به همین قصد پس دهد. در این صورت, معامله به صورت معاطات اقاله مى شود و حتى اگر فرد پشیمان از معامله, از طرف مقابل خود بخواهد که معامله را اقاله کند و طرف مقابل نیز خواست او را بپذیرد, باز هم اقاله واقع شده است.44

2. اهلیت دو طرف: دو طرف, به هنگام اقاله باید اهلیت داشته باشند, زیرا آن دو مى خواهند در اموال خود تصرف کنند و تصرف در اموال در صورتى درست و صحیح است که آن دو اهلیّت تصرف داشته باشند.

3. معلوم و معین بودن موضوع اقاله: دو طرف معامله باید معلوم سازند که کدام معامله را مى خواهند اقاله کنند و یا اگر مى خواهند برخى از مبیع مورد معامله را اقاله کنند, باید آن را برنمایند, زیرا اگر اقاله کردن مقدارى از مبیع, به جهالت و ابهام انجامد, اقاله مقدارى از مبیع را نمى توان صحیح دانست.45 افزون بر این, فقیهان دیگر مذاهب شرایط دیگرى را برشمرده اند که از این شمار است:

الف. باقى بودن مبیع به هنگام اقاله; زیرا با اقاله عقد گسسته مى شود و مبیع نیز محلّ اجرا و موضوع آن است. پس اگر مبیع به هنگام اقاله تلف شده باشد, اقاله صحیح نیست و اگر مقدارى از مبیع تلف شده باشد, اقاله درباره مقدار باقى مانده, صحیح و نسبت به مقدار تلف شده, باطل خواهد بود.

ب. موضوع اقاله فسخ پذیر باشد; زیرا اقاله, فسخ عقد است و اگر احتمال اقاله پذیرى موضوع نباشد, اقاله صحیح نخواهد بود.

ج. قبض عوضین در مجلس اقاله به هنگام اقاله بیع صرف;

د. اتحاد مجلس و….46

گفتنى است که در اقاله نیز مانند دیگر عقود, باید میان ایجاب و قبول توالى برقرار باشد به گونه اى که وحدت عرفى و هیئت اتصالى برهم نخورد, یعنى میان ایجاب و قبول چندان فاصله اى نیفتد که عرف, توالى میان ایجاب و قبول را نپذیرد.47

شرط فزونى و کاستى: 1. فقیهان حنفى و پیروان ابوحنیفه که اقاله را در حقّ متعاقدان, فسخ برمى شمرند و درباره شخص ثالث بیع جدید مى دانند, معتقدند: اگر متعاقدان بیع یا عقدى را اقاله کنند, بدین شرط که چیزى بر ثمن افزوده شود و یا از آن کاسته گردد و یا آن که در عوضِ ثمن جنس دیگرى برگردانده شود و یا به هنگام اقاله, براى پرداخت ثمن مهلتى بگذارند, در این صورت با همان ثمن نخستین صحیح خواهد بود و شروطى که متعاقدان گذارده اند, مانند: شرط فزونى, کاستى, مهلت و اجل و شرط تبدیل و دادن جنس دیگر که متعاقدان گذارده اند همه باطل است, زیرا اقاله در حقّ متعاقدان فسخ عقد شمرده مى شود و عقد نیز با ثمن نخستین واقع مى گردد که دو طرف بدان نظر داشته اند.

حال اگر به بیش و یا کمتر از آن توافق کنند, این توافقشان باطل است و باید همان ثمن نخستین را به هنگام اقاله ردّ و بدل کنند. در تحلیلى دیگر, به نقل از ابوحنیفه علت بطلان شرط چنین گفته شده است:

مقتضاى اقاله این است که همان ثمن مورد معامله به ملکیت فرد باز گردد, در حالى که شرط مخالف مقتضاى اقاله است. بنابراین, شرط باطل خواهد بود.48

2. فقیهان مالکى که اقاله را بیع مى دانند, چنین شروطى را هم صحیح مى دانند. براى نمونه: اگر چیزى به صد دینار فروخته شود و سپس, فروشنده پشیمان از خریدار برگشت آن چیز را بخواهد و شرط کند که اگر مبیع را بازپس دهد, بدو ده دینار را بپردازد, این شرط صحیح خواهد بود, زیرا اقاله بیع جدید است.49

3. فقیهان شافعى, حنبلى و بویژه امامى که اقاله را فسخ مى دانند, این مهم را به گونه اى دیگر برتابیده اند; این دسته از صاحب نظران برآن اند که اگر چنین شرطى به هنگام اقاله شود اقاله باطل مى گردد50 و امّا در میان امامیه جز یک نظر مخالف که شرط را درست مى داند, هر دسته از فقیهان توجیهى را براى بطلان و نادرستى چنین شرطى بیان کرده اند که در ادامه مى آید:

الف. شهید در حواشى خود از ابن جنید اسکافى مى آورد:

اگر دادوستد کننده به گرفتن افزون بر ثمن یا کمتر از آن با یکدیگر مصالحه کنند, این شرط صحیح است.51

این استدلال, در برابر نظر اکثر فقیهان وامانده است, زیرا آنان اقاله را فسخ بیع برمى شمرند, نه بیع جدید. بنابراین, در ضمن آن نمى توان شرط کرد و دو طرف نمى توانند با یکدیگر مصالحه کنند. افزون بر این, خبر خاصى (صحیح حلبى) در این باب وارد شده که چنین شرطى را روا نمى داند; از امام صادق(ع) پرسیدند: مردى از دیگرى پیراهنى مى خرد, سپس پشیمان مى شود و مى خواهد آن را به صاحبش باز پس دهد, ولى فروشنده از گرفتن آن چیز خوددارى مى کند و تنها با گرفتن مبلغى بیش از ثمن آن را پس خواهد گرفت. آیا این درست است؟ امام در پاسخ مى فرمایند: این شرط درست نیست;

(لایجوز له أن یأخذه بوضیعة).52 و سرانجام گفته شده که فقیهان بر بطلان چنین شرطى اجماع دارند.53 گویا ابن جنید بر پایه دیدگاه فقیهان حنفى که اقاله را بیع جدید مى دانند, این نظریه را بیان کرده است. بنابراین, بر پایه دیدگاه فقیهان امامى که اقاله را فسخ عقد مى دانند, بى شک این شرط جایز نبوده و باطل است.54

ب. گروهى که شرط بالا را باطل مى دانند, درباره علت و چرایى نادرستى شرط اختلاف نظر دارند: دسته اى به علت آن که خلاف مقتضاى اقاله است, شرط را باطل دانسته اند. این دسته مى گویند: از آن جایى که اقاله فسخ است و مقتضاى اقاله بازگشت هر عوض به مالک آن است پس اگر در اقاله شرط فزونى یا کاستى درباره یکى از عوضین گنجانده شود, این شرط مخالف مقتضاى اقاله و باطل خواهد بود و به بطلان اقاله خواهد انجامید, زیرا دو طرف, با توجه به شرط یاد شده, بر فسخ توافق کرده اند و بدان شرط توجه نموده اند. حال که این شرط باطل و مبطل اقاله است, مبیع (فروخته شده) در ملکیت مشترى مى ماند. این دسته از صاحب نظران, میان شرط فزونى عینى, مانند گرفتن مبلغى پول یا مالى به هنگام اقاله و شرط فزونى حکمى, مانند: مهلت دادن مشترى به بایع براى بازگرداندن ثمن هیچ تفاوتى نگذارده اند و هر دو گونه شرط را باطل و موجب بطلان اقاله دانسته اند. بزرگانى, چون: علامه حلى در کتاب هاى تذکرةالفقها و تحریرالاحکام محقق کرکى در جامع المقاصد و شهید ثانى در مسالک الافهام از این دیدگاه پیروى کرده اند.55

ج. دسته اى دیگر از فقیهان, همان گونه که معلوم بودن مبیع و موضوع معامله را شرط صحت بیع و معامله مى دانند, عدم افزایش و کاهش عوضین را نیز شرط صحت اقاله برشمرده اند.56 این دسته از صاحب نظران مى گویند:

بنابراین, هرگاه بایع قبول اقاله را با دادن زیادتر از ثمن نماید و معامله را اقاله کند, این اقاله صحیح نیست, زیرا شرط صحت اقاله نبودن زاید از ثمن مى باشد و این شرط شرط صحت اقاله است.57

د. دسته اى دیگر مى گویند: اگر مشترى براى درخواست اقاله, بیشتر از ثمن را به بایع بدهد تا وى به اقاله رضایت دهد, آن گاه اقاله صحیح خواهد بود, امّا هزینه پرداختى افزون بر ثمن, ملک بایع نخواهد شد و بایع مى بایست آن زیادى را به مشترى برگرداند. درباره این معنى باید دید که آیا, فساد شرط در معاملات به فساد عقد مى انجامد یا خیر; اگر فساد شرط را موجب فساد عقد بدانیم, بدین دلیل که براى صحت و سقم معاملات باید شارع اجازه دهد و شارع نیز اقاله اى را صحیح و موجب فساد عقد برمى شمرد که شرط زیادى یا نقصان ثمن در آن نشده باشد, چنین اقاله اى پذیرفته شرع نخواهد بود.58

هـ. بنابر گفته برخى از صاحب نظران, دادوستدکنندگان هنگام اقاله و گرفتن مبلغ زاید, در حقیقت دو کار کرده اند: یکى فسخ عقد و دیگرى تملیک زیادتر از ثمن به دیگرى و این تملیک زیادى, بنابر شرطى است که آن دو گذارده اند و برابر قاعده (المؤمنون عند شروطهم) است. نیز وفاى به شرط و مالکیت زاید از ثمن براى گیرنده مبلغ زاید, صحیح خواهد بود.

خاستگاه نزاع: نزاع, از آن جا برمى خیزد که اقاله را عقد بدانیم یا نه; اگر اقاله را عقد برشمریم, عمومات (المؤمنون عند شروطهم) شرطى را که در ضمن آن آمده, دربر خواهد گرفت و وفاى به آن ضرورت خواهد داشت و اگر اقاله را عقد ندانیم, وفاى به شرط ضمن آن نیز ضرورت نخواهد داشت, زیرا امکان فسخ عقد, ضامن اجرا شدن شرط است و به گفته دیگر: اگر به شرطى که در ضمن عقد آمده وفا نشود, طرف دیگر (مشروط له) داراى حق فسخ خواهد شد و سرنوشت عقد به دست او خواهد افتاد و آن گاه مى تواند عقد را برهم زند, امّا از آن جا که اقاله را به استناد خیار تخلف از شرط نمى توان فسخ کرد, پس التزامى به شرط به وجود نمى آید.59

نتیجه: پس از بیان چند گونه بالا, اکنون باید دید کدام یک از آن گفته ها را باید پذیرفت.

البته پیش از آن, چند نکته را باید بررسید:

1. اگر دو عوض ثابت بمانند و شرط ضمن اقاله درباره تعهدى خارجى باشد, براى نمونه: شرط شود که مستقیل (خواهان اقاله) در برابر اقاله براى اقاله کننده پیراهنى را بدوزد (شرط فعل), در این صورت اقاله صحیح خواهد بود و عموم (المؤمنون عند شروطهم) شرط یاد شده را دربر خواهد گرفت و عمل به آن ضرورى خواهد شد, زیرا اقاله موجب تملیک این فزونى و یا کاستى نخواهد بود.60

2. اگر از دید عرف, تغییرهاى جزئى مسامحه بپذیرد, نباید چنین شرطى را خلاف مقتضاى اقاله پنداشت; براى نمونه, آن گاه که شرط شود: خریدار پس از اقاله ثمن را پس از مهلتى چند به فروشنده بازگرداند و یا به جاى آنچه از کالا تلف کرده و شکسته است, مانند آن را به فروشنده بدهد ـ در صورتى که مال مثلى باشد. البته در این مورد نیز اختلاف نظر وجود دارد که برخى از فقیهان میان شروط درباره ثمن و مثمن تفاوت گذارده اند, براى نمونه: چون دو شرط فوق را درباره ثمن مى دانند, آن را نادرست و باطل مى دانند, امّا برخى دیگر میان این دو تفاوتى نمى گذارند و هر دو شرط را صحیح مى دانند.61

اکنون به بحث اصلى باز مى گردیم: براى پاسخ به آن پرسش باید دید اقاله را عقد باید شمرد یا نه و همان گونه که پیش تر آمد: اقاله عقد است و احکام عقود نیز در مورد آن جارى مى شود. در آخرین تحلیل گفته شد: فایده شرط در آن است که اگر شرط ضمن عقد اجرا و مراعات نشود, مشروط له مى تواند عقدى را که شرط در ضمن آن گنجانیده شده, فسخ کند, امّا اقاله را نمى تواند فسخ کند, زیرا فسخ متزلزل و فسخِ فسخ معنایى ندارد. در پاسخ باید گفت: دارا شدن حقّ فسخ و به دست گرفتن سرنوشت عقد به هنگام عدم وفا به شرط تنها یکى از فایده هاى شروط ضمن عقد است, نه آن که فایده منحصر باشد, زیرا اگر در ضمن عتق و وقف شرطى بگذارند و این شرط را رعایت و وفا نکنند, مشروط له نیز حقّ فسخ آن را ندارند.

اگر اشکال شود: براى آن که وفاى به شرط ضرورى باشد, باید شرط در ضمن عقدى بیاید و چون اقاله عقد نیست, وفاى به شرط ضمن آن نیز ضرورى نخواهد بود; در پاسخ خواهیم گفت:

نخست آن که عقد بودن اقاله را به اثبات رساندیم و بنابراین, وفاى به شرط ضمن اقاله ضرورى خواهد بود.

دو دیگر: بر فرض که بگوییم اقاله عقد نیست, باز هم وفاى به شرط ضمن آن ضرورى خواهد بود, زیرا همان گونه که عمومات و اطلاقات موجود شروط ابتدایى را نیز دربر مى گیرد, شرط یاد شده را هم دربر مى گیرد و بنابراین, وفاى به این شرط نیز ضرورى خواهد بود.62

سه دیگر: پیش تر آوردیم که در اقاله مى توان شرط خیار کرد و گفتیم اگر شرط درباره تعهدى خارجى باشد, این شرط خلاف مقتضاى اقاله نخواهد بود. اکنون فرض کنید: دو طرف عقد و معامله پس از معامله پشیمان مى شوند و با توافق یکدیگر معامله را اقاله مى کنند و فروشنده به هنگام اقاله بر خریدار شرط مى کند که براى فروشنده پیراهنى بدوزد و یا دیوار خانه او را نقاشى کند, حال اگر خریدار از انجام این شرط سر باز زند, چه باید کرد؟ آیا فروشنده خیارى نخواهد داشت و نمى تواند با فسخ عقد اقاله از زیان رسیده به خود جلوگیرى کند؟

در این باره بیشتر باید اندیشید. مهم این است که فقیهان اقاله را فسخ عقد و موجب بازگشت و برگشت مال به مالکیت مالک پیشین مى دانند, نه آن که چیزى بیش از مال مورد معامله نخستین را به مالک بازگرداند, زیرا براى تملیک این مقدار افزون بر مال مورد معامله, عاملى باید باشد که بتواند دوباره این مقدار را تملیک کند و چنین عاملى وجود ندارد و اقاله نیز نمى تواند این مقدار را تملیک کند, زیرا اقاله مملّک (به ملک درآورنده) نیست.

بدین ترتیب, فقیهان, با همه تفصیل ها, تنها وفاى به دو شرط (درباره تعهد خارجى و شرط مسامحه پذیر از دید عرف) را ضرورى مى دانند, امّا باز هم این نکته پوشیده است که اگر شرط درباره تعهد خارجى اجرا شود, سرنوشت اقاله چگونه خواهد بود؟

نتیجه گیرى
1. اقاله عبارت است از رضایت دهى دو طرف عقد به برهم زدن آن و از بین بردن آثار عقد;

2. اگرچه اقاله فسخ عقد است و موجب اسقاط آثار عقد مى شود, باید گفت: اقاله عقد است و باید از احکام و قواعد عمومى قراردادها برخوردار باشد.

3. اقاله اختصاص به بیع ندارد و تنها بیع را نمى توان اقاله کرد که همه عقود را جز آنهایى که دلیل خاص در مورد اقاله ناپذیرى آنها وجود دارد, مى توان اقاله کرد.

4. اگر در ضمن اقاله شرط شود که مشترى فزون تر از ثمن و مثمن و یا کمتر از آن بپردازد, در مورد این شرط اختلاف نظر بسیار وجود دارد, هرچند گفته شده که اگر شرط درباره تعهد خارجى, چون: انجام عمل و انعقاد عقد و… و یا شرط در دید عرف مسامحه مى پذیرد, مانند: مهلت دادن جهت رد ثمن, شرط صحیح است. معلوم نیست که اگر از شرط نخستین تخلف شود, سرنوشت اقاله چگونه خواهد شد و یا چرا با آن که اقاله را عقد برشمریم, باز هم شرط ضمن آن را صحیح نمى توان دانست, مگر این شرط کمتر از شروط ابتدایى است که عموماتى چون (المؤمنون عند شروطهم) آن را دربر نگیرد. بنابراین, این شرط ایجاد التزام مى کند و موجب تملیک خواهد شد و اشکال بر مملّک (به ملک درآورنده) نبودن عقد برداشته مى شود, زیرا اقاله مملّک نیست, امّا شرط ضمن آن ایجاد التزام مى کند.