تعلیق در عقود و ایقاعات

در فقه پر بار اسلام, تحقق عقد و قرارداد صحیح, شرایط و مقررات ویژه اى را مى طلبد که بر دو قسم است:

الف. شرایط عمومى;

ب. شرایط خصوصى.

فقها و حقوق دانان اسلامى, تعلیق را موجب بطلان عقد مى دانند, زیرا تنجیز از شرایط عمومى عقد و ایقاع است.

در این نوشتار, سعى شده, تا بر اساس منابع و متون معتبر فقهى و حقوقى, ابعاد و زوایاى مختلف و مبهم مسأله تعلیق, بررسى شود.

آن چه در پى مى آید, مفهوم تعلیق و تنجیز, حقیقت و ماهیت تعلیق, تحلیل فقهى و حقوقى تعلیق, اقسام و احکام تعلیق, ادله بطلان و موارد جواز تعلیق است.

مفهوم تعلیق
الف. مفهوم لغوى تعلیق: واژه تعلیق, مصدر باب تفعیل از ریشه (علق یعلق علقاً وعلوقاً), در لغت, معانى چندگانه اى, چون: (درآویختن چیزى را به چیز دیگر, بند کردن, علاقه و دل بستگى)1, (متصل کردن چیزى را به چیز دیگر)2 و (جعل و ایجاد بستگى بین چیزى با چیز دیگر)3 دارد.

ابن منظور در لسان العرب گفته است:

(علق الشىء بالشىء تعلیقاً: ناطه.)

چیزى را به چیز دیگر ارتباط داد.4

جوهرى, مؤلف صحاح اللغه و طریحى, مؤلف مجمع البحرین نیز تعلیق را آویختن چیزى به چیزى دیگر دانسته اند.5

اگرچه واژه تعلیق, در مرحله کاربرد, معانى متعددى دارد, معناى اصلى آن در لغت: درآویختن چیزى به چیز دیگر و ایجاد بستگى و ارتباط بین دو چیز کاملاً به هم وابسته است. براى همین, بسیارى از دانش مندان علم لغت, (عَلِقَ به)را (نَشِبَ به)تفسیر کرده اند.6

بدین جهت, در لغت, به قطعه خونى که به رحم چسبیده و از مبادى نشو آدمى است و یا کرمى که به بدن چسبیده و خون مى خورد (زالو), علقه, و به بستنِ در, تعلیق الباب گویند.

در نتیجه, معناى لغوى واژه تعلیق, متصل کردن چیزى به چیز دیگر و ایجاد ارتباط و بستگى چیزى به چیز دیگر است. این مفهوم, به مفهوم فقهى تعلیق نزدیک تر مى نماید.

ب. مفهوم فقهى تعلیق: واژه تعلیق در اصطلاح علم فقه, وابسته کردن به شرط یا وصفى است که طرفین در عقد (منشاء ) انشا مى کنند براى مثال: فروشنده در عقد بیع, تملیک و تملک را به آمدن زید از سفر بداند, به طورى که اگر زید آمد, مشترى مالک مبیع شود و در غیر این صورت, مالک آن نگردد.7

به دیگر سخن, هدف از اجراى هر عقدى, تحقق عقد و آثار آن است, چنانکه قانون گذار و طرفین در عقد بیع, بس از اجراى عقد, مالک کالا شدن خریدار و مالک بها شدن فروشنده را قصد مى کنند. حال, اگر عقدى چنان جارى شود که پس از ایجاد آن, آثارش تحقق نیابد و به فعلیت نرسد, بدان عقد معلّق در برابر منجّز گویندکه بس از اجرا, آثارش تحقق مى یابد و به فعلیت مى رسد.

بیشتر فقهاى اسلام, در مباحث فقهى درباره تعلیق, از تعریف آن سخنى نگفته اند و تنها در این باره, مثال آورده اند و چه بسا, در تعریف آن, به جمله (عقد معلّق آن است که منجّز نباشد), بسنده کرده اند.8

گفتنى است, تعاریفى که در علم فقه و بسیارى از علوم دیگر بیان مى شود, چنانکه محقق خراسانى در کفایةالاصول9 بدان تصریح کرده, تعاریف حقیقى نیست, تا از آن سوى, به حقیقت و کنه اشیا و مفاهیم آن, پى ببریم, بلکه بیشتر, تعریفهاى شرح الاسمى و لفظى است. افزون بر آن که به اعتقاد برخى از دانش مندان, بیان تعاریف حقیقى محال بوده10 و حتى تعاریفى که از آن در علم منطق و فلسفه, به تعاریف حقیقى یاد مى شود, اشکال و ایراد دارد.

تعریف تعلیق نیز از این قاعده, برکنار نیست و با یک جمله نیز, نمى توان حقیقت مفهوم تعلیق را, سازگار با معیارها, ضوابط و ادله فقهى, بیان کرد.

ج. مفهوم اصولى تعلیق: در علم اصول فقه, واجب را داراى اقسامى, از جمله: معلّق و منجّز دانسته اند. گویا این تقسیم را شیخ محمدحسین بن محمد رحیم, مؤلف کتاب الفصول فى الاصول نوآورده است. ایشان در تعریف تقسیمى که خود بنیاد نهاده, مى نویسد:

(تقسیم دیگر براى واجب: اگر وجوب واجب, به مکلف تعلق گیرد و به فعلیت برسد و تحقق آن بر امر غیرمقدورى وابسته نباشد, بدان واجب منجّز گویند, امّا اگر وجوب واجبى که به مکلف تعلق گرفته است, معلّق و منوط بر وقوع امر غیرمقدورى باشد, بدان واجب معلّق گویند, مانند حج که وجوبش از زمان استطاعت, متوجه مکلف مى شود, اما به جا آوردن آن, منوط به فرا رسیدن ایام حج (ماه ذوالحجه) است و آن زمان نیز در اختیار و قدرت مکلف نیست, بلکه مکلّف مستطیع تا رسیدن زمان مقرر, باید صبر کند.)11

در نتیجه, در واجب معلّق باید وجوب آن به فعلیت برسد, امّا فعل واجب, معلّق و منوط بر تحقق یافتن امر دیگرى است. براى همین, در واجب معلّق, وجوب, فعلى و واجب, استقبالى خواهد بود.12

مفهوم تنجیز
الف. مفهوم لغوى تنجیز: واژه تنجیز, مصدر باب تفعیل (نجّز, یُنَجّز, تنجیزاً) در لغت چنین معنى مى شود: انجام دادن کار, به جاى آوردن خواسته, وفاى به وعده, حاضر بودن و سرعت گرفتن در انجام کارى.

در کتاب صحاح اللغه, آمده است:

(نَجزَ الشیء (به کسر عین الفعل) ینجز نجزاً.)

کار, پایان یافت.13

در کلام عرب, (نجّز (و نجزَ) الحاجة) یعنى خواسته را انجام داد, (نجز الکلام) یعنى سخن تمام شد, (نَجِزَ الوعد) یعنى وفاى به وعده کرد و همین گونه (ناجز) به معناى حاضر است.14

با توجه به مطالب یاد شده, واژه تنجیز, مرتکب شدن کار ناوابسته به کارى دیگر و یا مسأله دیگر است که در کاربردهاى دیگر, مفاهیم متعددى دارد. براى همین, دادوستد ناجز, یعنى دادوستد نقدى و بى مدت و در عهد و پیمان, یعنى وفاى بدان بدون تأخیر و تعلل.

بر اساس این, مى توان گفت, هر کارى که در زمانش, بى تأخیر و تعلل, اناطه و تعلیق و قید و شرط اجرا شود, تنجیز است. شاید علت این که فقها و اصولیان, واژه تنجیز را در برابر تعلیق به کار برده اند, مترادف بودن تنجیز و تعجیل (سرعت گرفتن و تسریع در کارى) در نزد عده اى است.

ب. مفهوم فقهى تنجیز: واژه تنجیز در اصطلاح فقه, در برابر تعلیق قرار دارد و به عقدى منجّز گفته مى شود که از هرگونه تعلیق به شرط یا وصف خالى باشد; چنانکه پس از اجراى عقد, بدون نیاز به تحقق شىء دیگر, آثارش به فعلیت برسد ـ در برابر عقد معلّق که تحقق آثار آن, منوط بر تحقق یافتن شرط یا وصفى است.

به عبارت دیگر, هدف متعاقدان از اجراى عقد و قرارداد, تنها بیان الفاظ و ایجاد صورى عقد نیست, بلکه هدف اصلى آنان, ایجاد نوعى التزام و تعهد نسبت به طرف مقابل, بر طبق قرارداد و تحقق آثار آن است. براى مثال: در خرید و فروش, تنها هدف فروشنده و خریدار, اجراى صیغه (بعتُ هذا الکتاب) و (قبلتُ) نیست, بلکه هدف آنان, تحقق آثار بیع, پس از اجراى انشاى عقد است, مانند آن که خریدار, مالک کتاب و فروشنده, مالک بهاى آن گردد و هر یک پس از پایان عقد, بتوانند در آن چه مالک شده اند, تصرف کنند و به دیگران, انتقال دهند, و مانند اینها. بنابراین, اگر پس از انشاى عقد, آثارى که هدف اصلى متعاقدان است, بى اناطه و تعلیق, تحقق یابد, بدان عقد منجّز گویند وگرنه معلّق است.

جالب توجه مى نماید که عقد منجّز در اصطلاح فقه, به مفهوم خالى بودن عقد, از هرگونه قید و شرط نیست, چنانکه به هر عقد مقید به شرط, مانند شروطى که در ضمن عقد یا خارج عقد, آورده شده, عقد معلّق نمى گویند, بلکه عقد منجّز, عقدى است که پس از انشاى عقد, قصد متعاقدان (منشأ) پدیدار مى شود و اثر آن تحقق مى یابد هرچند شرطى در ضمن عقد باشد, تا زمانى که شرط مذکور, اثر عقد را به تأخیر نیندازد و مانع فعلیت یافتن قصد متعاقدان نگردد, ضررى به عقد نمى رساند و جایز است ـ مگر آن که شرط از شروط فاسد باشد که از جنبه فساد شرط, عقد فاسد مى شود.

ج. مفهوم اصولى تنجیز: واژه تنجیز, در اصطلاح علم اصول فقه, همچون علم فقه, در برابر تعلیق قرار دارد. و چنانکه در بحث تعلیق گذشت, مبتکر این اصطلاح در اقسام واجب, صاحب کتاب الفصول فى الاصول است که براى حلّ مسئله اى مشکل در علم اصول, بدان پناه جست و از آن راه, به تصحیح وجوب مقدمات مفوّته پرداخت.

صاحب فصول, براى حلّ این معما, واجب را بر دو قسم معلّق و منجّز دانست و در تعریف واجب منجّز فرمود:

(در صورتى که وجوب عملى متوجه مکلف شود و تحقق آن بر امر غیر مقدورى متوقف نباشد, بدان واجب منجّز گویند, مانند وجوب نماز پس از دخول وقت, امّا اگر تحقق واجب, بر حصول امر غیر مقدورى متوقف باشد, بدان واجب معلّق گویند.)15

مفهوم حقوقى تعلیق و تنجیز
قانون مدنى جمهورى اسلامى ایران, به پیروى از نظریات ارزش مند فقهاى بزرگ اسلام, عقد معلّق و منجّز را چنین تعریف کرده است:

(عقد منجّز آن است که تأثیر آن برحسب انشا, موقوف به امر دیگرى نباشد و الاّ معلّق خواهد بود (ماده 189ق.م.).)16

براساس تعریف بالا, هرگاه دو طرف عقد, اثر برخاسته از آن را بى هیچ قیدى که در آن اخلال ایجاد کند, به وجود آورند, آن را عقد منجّز گویند و در صورتى که اثر آن به وقوع شرط دیگرى وابسته باشد, عقد معلّق است.17

از ظاهر تعریف قانون مدنى, فهمیده مى شود که از نظر نویسندگان آن, در عقد معلّق, منشأ و اثر عقد, به تحقق امر دیگرى وابسته است و گرنه خود عقد, در عقد معلّق به امر دیگرى وابسته نیست و از این جهت, مانند عقد منجّز است. بدین جهت, برخى از حقوق دانان, اصطلاح عقد معلّق را مسامحه دانسته اند, زیرا آن چه در عقد معلّق, به وقوع شرط منوط شده, اثر عقد (تعهد) است, نه خود عقد.18

به نظر نگارنده, سخن فوق ناپذیرفتنى مى نماید, زیرا عقد به اعتبارات مختلف تقسیم مى شود که از جمله آن, تقسیم عقد به معلّق و منجّز, به اعتبار اناطه و وابستگى آن بر شرط یا وصف است, چنانکه عقد را به اعتبار التزام و تعهد دو طرف, به عقد لازم و جایز تقسیم کرده اند. براى همین, در تقسیم بالا, مسامحه اى صورت نگرفته است. به هر حال, حقوق دانان در تعریف تعلیق و تنجیز در قانون مدنى, مطلب تازه اى را غیر از سخن فقها, بیان نکرده اند.

حقیقت و ماهیت تعلیق
در تعریف تعلیق گفته شد: عقد معلّق, عقدى است که بر شرط یا وصفى معلّق باشد, چنانکه بى تحقق شرط یا وصف, اصل عقد تحقق نیابد. امّا فقها در مورد حقیقت تعلیق, اختلاف بسیارى دارند; بر این که آیا اناطه عقد بر وقوع شرط یا وصف, نتیجه تعلیق در انشاء بوده, یا نتیجه تعلیق در منشأ و یا نتیجه تعلیق در امر دیگر؟ به عبارت دیگر, در عقد معلّق, چه چیزى در واقع معلّق خواهد بود؟ آیا انشاى عقد که از طرف متعاقدان صادر شده, معلّق است و یا منشأ و قصد متعاقدان؟ که در این صورت, انشاى عقد, معلّق بر امرى نیست و از این جهت, عقد منجّز خواهد بود.

نماى مسأله و بیان افکار فقها, از این قرار است:

نظریه اوّل: جمعى از فقها, در عقود و ایقاعات تعلیقى, انشاى عقد و ایقاع را بر شرط یا وصف معلّق مى دانند,19 برخى معتقدند که در عقد معلّق, انشاى عقد, معلّق است,20 امّا جمعى دیگر, به صراحت به این حقیقت اشاره نکرده اند, لکن از استدلال آنان در ردّ عقد معلّق, فهمیده مى شود که به نظر آنان, در عقد معلّق, انشاى عقد, معلّق است, نه امر دیگر.21

از استدلال شهید اوّل و علامه حلّى فهمیده مى شود که ایشان علت بطلان تعلیق را منافات آن با جزمیت عقد مى دانند, زیرا در این صورت, اصل انشاى عقد در معرض تحقق نیافتن است و در نتیجه, وقتى انشاى عقد تحقق نیابد, عقد و قرارداد به منصه ظهور نمى رسد و آثار آن نیز به وجود نمى آید. همین گونه از استدلال محقق کرکى, در بطلان تعلیق وقف بر موت واقف و محقق اردبیلى, در بطلان تعلیق در بیع, فهمیده مى شود که به نظر ایشان, تعلیق به انشاء برمى گردد.22

گویا تا قبل از میر عبدالفتاح مراغى, برگشت تعلیق به انشاى عقد, پذیرفته شده فقها بوده و پیش از ایشان, کسى به فرق بین تعلیق در انشاء و منشأ, اشاره نکرده و آن چه بر آن استدلال کرده اند, بر فرض برگشت تعلیق به انشاء بوده است. اوّلین فقیهى که تعلیق در منشأ را بیان کرده, محقق توانا, میر عبدالفتاح مراغى (متوفاى1250 هجرى قمرى) بوده که نزدیک سى سال پیش از شیخ انصارى (متوفاى 1281هـ.ق.) مى زیسته است. وى در کتاب ارزنده العناوین الفقهیه, در زیرعنوان 40 و48, به تفصیل تعلیق در انشاء و منشأ پرداخته, صور مختلف آن را نقادى کرده, شقوق متعددى بر آن افزوده و بر اشکالات و انتقادات بسیارى, پاسخ گفته است ـ که در ادامه بحث بدان اشاره مى کنیم.23 بعد از ایشان, صاحب جواهر به گونه اى پراکنده, به مسأله توجه کرده24 و سپس شیخ اعظم انصارى, مسأله را از چندین زاویه, بررسیده است.

نظریه دوم: بنابر نظریه بسیارى از محققان و دانشمندان حقوق اسلامى,25 شرط و وصف معلّق در عقود و ایقاعات تعلیقى, مُنشأ و قصد متعاقدان است, نه اصل انشاى عقد و ایقاع. براى مثال: در جمله (اگر محمد بیاید, فروختم.) انشاى عقد بیع, بر شرط معلّق نیست بلکه قصد متعاقدان و منشأ, بر آن معلّق شده و خود انشاء, منجّز و بى هرگونه قید است.

منشأ, انشاء و ایجاد شده و همان مقصود منشئ (انشاءکننده) معنى مى شود, چنانکه در عقد بیع, قصد فروشنده از فروختن کتاب, تملیک آن به مشترى و قصد خریدار, تملیک بهاى آن به فروشنده است و هریک, در برابر تملیکى که کرده اند, شایستگى و حق تملّک کالا و بهاى آن را دارند.

بنابر نگاه محققان به عقد معلّق, خود انشاءدر جمله اى مانند: (اگر محمد بیاید, فروختم.) معلّق نیست بلکه مقصود فروشنده, تملیک کالا به خریدار, به شرط آمدن محمد, معلّق شده است. بنابراین, در عقد معلّق, فروشنده عقد را انشاء کرده و عقد تحقق یافته و قرارداد, منجّز شده, امّا مقصود فروشنده, با آمدن محمد, تحقق مى یابد.

این دسته از فقها, براى اثبات این نظریه, استدلال مى کنند که در جهان تکوین (جهان مادى و خارج), تعلیق در انشاء و ایجاد اشیاء, ممکن نیست و در عالم اعتبار و تشریع نیز, امکان ندارد و عقلاً ممتنع مى نماید, زیرا انشاى در عالم تکوین, ایجاد شىء در عالم خارج است که تعلیق در آن متصوّر نیست, زیرا شىء در خارج, یا تحقق مى یابد و یا واقع نمى شود; وقتى انشاء کننده در خارج, چیزى را انشاء و ایجاد کرد, فرضى براى تعلیق آن نیست, و اگر انشاء و ایجاد نکند, انشائى محقق نمى شود تا درباره تعلیق آن بحث شود. براى همین, گفته اند: انشاى در عالم خارج و جهان تکوین, نمى تواند بر چیزى معلّق باشد.

وقتى در عالم تکوین چنین است, در عالم اعتبار و تشریع نیز نمى تواند معلّق باشد, زیرا انشاى در عالم اعتبار, ابراز ما فى الضمیر(بیان آن چه در نهان) انشاءکننده است که مقصود خود را به واسطه کلمه یا لفظ و یا هر وسیله دیگرى بیان مى کند, براى مثال: کسى که یک لیوان آب مى خواهد, با گفتن: (یک لیوان آب بده!) مقصود خود را بیان و انشاء مى کند. در عالم قرارداد و تعهدات نیز, متعاقدان با انعقاد عقد یا ایقاع, مقصود خود را انشاء مى کنند و در صورتى که آن را انشاء کرده اند, فرضى براى تعلیق آن نیست, زیرا تعلیق, تحقق یافتن چیزى است با وجود چیز دیگر که در آن زمان تحقق نمى یابد, و اگر انشاء, تحقق یابد, تعلیق باطل خواهد بود و ارزشى نخواهد داشت. از آن سوى, اگر تعلیق معتبر باشد و به فعلیت برسد, انشاى عقد, ایجاد نمى گردد.26 براى همین, گفته شده: وقوع انشاى همراه با تعلیق, به تناقض برمى گردد27, زیرا انشاء, ایجاد, معنى مى شود و تعلیق, به معناى عدم ایجاد معلّق, مگر پس از تحقق معلّق علیه است.

برخى از محققان, مسأله را گسترانده اند و فراتر از این, نه تنها تعلیق در انشاء را جایز ندانسته اند, بلکه حتى تعلیق در اخبار را, ممکن نشمرده اند و گفته اند: همان گونه که تعلیق در ماهیت و چیستى انشاء, ممکن نیست, در خود (إخبار) و خبر رسانى نیز, نامعقول بوده و در واقع, تعلیق, در (مخبرٌ به) و خبر است.28

انتقادات: مخالفان این نظریه, استدلال این گروه را ناتمام دانسته اند و معتقدند:

اولاً: قیاس امور اعتبارى به امور تکوینى, مع الفارق است و محال بودن تعلیق انشاى در عالم تکوین, عدم صحت تعلیق در عالم تشریع و اعتبار را سبب نمى شود. براى همین, کلمه(آمدن) در جمله: (اگر محمد آمد, او را بزن), قید هیئت است, نه ماده, و در واقع, انشاى اعتبارى (فعل زدن), بر آمدن محمد معلّق شده و تا زمانى که محمد نیاید, بعث و زجر به فعلیت نمى رسد; پس پیش از تحقق معلّق علیه, نه ایجاب محقق است و نه وجوب, بلکه ایجاب و وجوب, پس از تحقق قید, به وجود مى آید.29

جواب: در جواب به این اشکال گفته مى شود: اگرچه قیاس امور اعتبارى به امور تکوینى, در تمام جهات, مع الفارق و باطل است, امّا قیاس آن, در برخى جهات, به امور تکوینى اشکالى ندارد, و ما نیز در این جا امور اعتبارى را در تمام جهات, به امور تکوینى مقایسه نمى کنیم, بلکه تنها در جنبه انشاء, قیاس کرده ایم و از این جهت, اشکال بالا وارد نیست, زیرا انشاء, خواه به معناى ایجاد باشد و یا بیان آن چه در نهان (بنابر اختلاف در تعریف آن), در عالم تکوین و اعتبار یکسان خواهد بود, زیرا انشاء در عالم تکوین, ایجاد آن در عالم خارج است و در عالم تشریع: ایجاد و بیان آن چه در نهان و قصد انشاء کننده است. از این جهت, فرقى بین (بزن) و (فروختم) نیست. براى همین, وقتى انشاء تحقق یافت, خواه در عالم تکوین و خواه در عالم تشریع, وجهى براى تعلیق آن نیست و با اساس آن, منافات خواهد داشت.

ثانیاً: برخى از محققان, اشکال دیگرى بر این نظریه (تعلیق منشأ) کرده اند و معتقدند: در صورتى که در عقد معلّق, تعلیق به منشأ برگردد و معلّق علیه نیز, امر استقبالى باشد, لازم مى آید که بین انشاء و منشأ, تفکیک شود, زیرا انشاء در این صورت, فعلى است و منشأ, بر حصول شرط یا وصفى معلّق شده و جداسازى انشاء از منشأ, مانند جداسازى ایجاد از وجود, ممتنع و باطل خواهد بود, به دلیل آن که انشاء, عین منشأ است و همان گونه که وجود, عین ایجاد بوده و اختلاف آن دو, تنها به اضافه است, نه به امر دیگر و جدایى شىء از نفس شىء, عقلاً ممتنع است, انشاء نیز همان منشأ بوده و جدایى آن دو, از یکدیگر عقلاً محال است. در نتیجه, تعلیق به انشاء برمى گردد, نه منشأ.30

جواب: در جواب گفته مى شود: در عقد معلّق, تعلیق به منشأ برمى گردد و میان انشاء و منشأ گسل نمى افتد بلکه منشأ, مانند انشاء تحقق مى یابد. البته انشاء, مطلق و منشأ, معلّق است. براى نمونه: وقتى انشاى عقد بیع, برآمدن حاجى معلّق شود, در حال انشاء, بیعى که معلّق بر آمدن حاجى شده, تحقق یافته, نه بیع مطلق. براى همین, هم انشاء و هم منشأ, با هم حاصل شده اند, لکن انشاء, مطلق است و منشأ, معلّق. بدین جهت, در صحت وصیت تملیکى, یا عتقى که بر موت, معلّق شده و یا نذرى که بر تحقق امرى در آینده, معلّق گردیده, اشکالى نخواهد بود, زیرا در موارد فوق, وقتى وصیت, تدبیر و نذر موصى و مولى و ناذر, انشاء گردد, هم زمان, منشأ نیز تحقق مى یابد; با این فرق که انشاء, مطلق و منشأ, معلّق بر تحقق قیدى است.31

تحلیل فقهى تعلیق
بر فرض صحت تعلیق, در برخى از فرض هاى عقد معلّق و محال نبودن آن, تجزیه و تحلیل و توجیه حقوقى آن چگونه خواهد بود؟ زیرا فرض مى شود: عاقد, عقد را بر امر مجهول التحقق معلّق کرده و در حال یا آینده, در صورت وقوع معلّق علیه, تحقق مى یابد و یا آن که عقد را بر امر محقق الوقوع معلّق کرده و در آینده محقق مى گردد. حال چگونه, شرط یا وصفى که بعد به وجود مى آید, مى تواند در عقدى که پیش تر تحقق یافته, تأثیر گذارد؟

براى حلّ این معمّا, دانش مندان حقوق اسلامى, سه فرضیه را براى تحلیل فقهى و حقوقى تعلیق بیان کردند:

تحلیل اوّل. به صورت واجب مشروط به شرط متأخر بر وجه کشف: نخستین فرضى که در مسأله تعلیق مطرح شده, فرض معلّق علیه, به صورت شرط متأخر بر وجه کشف است. بدین صورت که در عقد معلّق, اگرچه شرط یا وصف معلّق علیه, پس از تحقق عقد به وجود مى آید, به صورت شرط متأخر در عقد قبلى تأثیر گذارد و وقتى شرط تحقق یافت, از وجود آن کشف شود که مقتضاى عقد, از زمان پیدایش عقد, موجود بوده است, نه از زمان حصول شرط.

در این فرض, شرط, کاشف از وقوع عقد از زمان انشاى آن خواهد بود32, مانند اجازه در عقد فضولى که کاشف از رضایت مالک است و وقتى مالک کالا, پس از ده روز, عقد فضولى را اجازه دهد, از اجازه او کشف مى شود که عقد فضولى اى که ده روز پیش منعقد شده, از زمان عقد صحیح بوده است و آن گاه آثار حقوقى بر آن جارى خواهد شد. براى همین, سود و منفعت و نمایى که در این مدت در کالا ایجاد شده, از مشترى و سود و منفعتى که در بهاى کالا به وجود آمده, از فروشنده خواهد بود. حال, در عقد معلّق نیز کسى که به فرزندش مى گوید: (خانه ام را به تو بخشیدم, اگر دیپلم بگیرى!) وقتى فرزند دیپلم مى گیرد, معلوم مى شود که از زمان انعقاد عقد هبه, مالک خانه بوده است. براى همین, پس از عقد, هرگاه فرزند در خانه تصرف کند و بعد هم دیپلم بگیرد, در ملک خود تصرف کرده است. بنابراین, ظرف حصول شرط در عقد بیع, آینده خواهد بود, امّا تملیک, از زمان انشاء مى شود, نه از زمان حصول شرط.33

هنگامى چنین بررسى مى شود که معلّق علیه, معلوم الحصول در حال یا آینده باشد, که در این صورت, معلّق علیه, مانند شرط سابق, ضرر و اشکالى براى صحت عقد نخواهد داشت, زیرا معلّق علیه, بالوجدان تحقق مى یابد و اجماعى که بر بطلان تعلیق ادعاء شده, این دو قسم را دربر نمى گیرد.34

افزون بر آن, هنگامى تحلیل فوق متصوّر است که تعلیق, به منشأ برگردد, زیرا تعلیق در انشاء, به اتفاق بسیارى از محققان باطل است و تعلیق چیزى که تحقق یافته, بر واقعه یا حادثه اى که به وجود نیامده, امکان ندارد.

تحلیل دوم. به صورت واجب مشروط به شرط مقارن: دومین فرضى که براى تحلیل عقد معلّق, متصوّر است و برخى از دانش مندان حقوق اسلامى, بدان اشاره کرده اند, تحقق انشاى عقد معلّق, پس از تحقق معلّق علیه است,35 چنانکه وجوب واجب در واجب مشروط, تا زمانى که شرط تحقق نیابد, به فعلیت نمى رسد. براى مثال: وقتى پدرى به فرزندش گفت: (اگر دیپلم گرفتى, این خانه را به تو بخشیدم!) هنگامى که فرزند دیپلم را گرفت, مالک خانه مى شود. بنابراین, فرزند پس از انشاى عقد و قبل از اخذ دیپلم, نمى تواند در خانه تصرف کند, زیرا قبل از گرفتن دیپلم, مالک آن نیست و تا تحقق نیافتن معلّق علیه, انشاى عقد به فعلیت نمى رسد.

بنابراین, همان گونه که به نظر مشهور دانش مندان علم اصول, اصل وجوب, در واجب مشروط, مشروط بر شرط است و تا شرط تحقق نیابد, وجوب به فعلیت نمى رسد, اصل انشاى عقد در عقد معلّق نیز, بر شرط یا وصف, معلّق است و انشاى عقد تا معلّق علیه به وجود نیاید, به فعلیت نمى رسد و ایجاد نمى گردد. در نتیجه, این فرض در صورتى است که تعلیق به انشاء برگردد36 و انشاى عقد, بر شرط یا وصفى معلّق باشد, نه آن که تعلیق, به منشأ برگردد و اصل انشاء, منجّز باشد.

تحلیل سوم. به صورت واجب معلّق: تحلیل فقهى دیگر, تحلیل مسأله همانند واجب معلّق است: همان گونه که در واجب معلّق, وجوب واجبى که به مکلف تعلق گرفته, بر وقوع امر دیگرى, معلّق شده (مانند وجوب حج که با استطاعت مکلف, وجوب آن به فعلیت مى رسد, امّا به جا آوردن آن, باید تا ایام حج صبر کرد.) در عقد معلّق نیز, انشاى عقد تحقق یافته, امّا عاقد, تملیک فعلى را انشاء نکرده و آن را بر تحقق معلّق علیه, معلّق کرده است37. براى نمونه: اگر پدرى به فرزندش گفته که وقتى دیپلم گرفتى, خانه را به تو بخشیدم, شرط دیپلم گرفتن, شرط انشاى عقد نیست, بلکه منشأ و قصد عاقد بر آن معلّق است و براى همین, تا زمانى که فرزند دیپلم نگیرد, نمى تواند در خانه تصرف کند.

بنابر تحلیل بالا, تعلیق در منشأ خواهد بود و انشاى عقد معلّق, هرچند در خارج تحقق یافته, امّا منشأ بر تحقق معلّق علیه, معلّق شده است. در نتیجه, همان گونه که در واجب معلّق, وجوب واجب, فعلى است و فعل واجب, به زمانى خاص بر مى گیرد که با فرا رسیدنش, واجب نیز در حقّ مکلف به فعلیت مى رسد, در عقد معلّق نیز انشاى عقد, فعلى است, امّا منشأ بر شرط یا وصفى, معلّق خواهد بود.

تعلیق عقد, به گونه واجب معلّق, در صورتى که معلّق علیه, امر حالى یا استقبالى معلوم الحصول باشد, صحیح است و امتناع عقلى ندارد, مانند آن که فروشنده بگوید: (کتاب را به تو فروختم, اگر ماه نو فرا رسد38, زیرا تعلیق بدین کیفیت, در منشأ است و چنانچه یادآورى کردیم, تعلیق در منشأ اشکالى ندارد و عقلاً ممتنع نیست, مگر آن که اجماع بر بطلان آن قائم شود که اجماع ادعا شده, على فرض صحت و تحقق, این قسم را دربر نخواهد گرفت.

امّا در دیگر صور, مانند مجهول الحصول بودن معلّق علیه در حال یا آینده, هرچند تعلیق به صورت واجب معلّق, مگر از جهت مجهول الوقوع بودن معلّق علیه,عقلاً ممتنع نیست, صحت آن محلّ اشکال و ایراد است و بعید نیست که اجماع ادعا شده, آن را هم دربر گیرد ـ که در ادامه بحث (احکام تعلیق) بدان خواهیم پرداخت.39

تحلیل حقوقى تعلیق
چنانچه در بحث جاى گاه عقد معلّق در قانون مدنى خواهد آمد, از ظاهر برخى از مواد قانون مدنى استفاده مى شود که عقد معلّق, دست کم در برخى صور صحیح است و براى همین, دانش مندان علم حقوق, در تحلیل تعلیق, از فقهاى بزرگ شیعه, پیروى کرده اند و مطلبى بر گفتار آنان نیفزوده اند. بدین جهت, با توجه به تفصیلى که در بیان فقهى مسأله مطرح شد, به ذکر چکیده آن بسنده مى کنیم:

1. بسیارى از حقوق دانان, تعلیق در انشاء را محال دانسته و معتقدند: همچنان که تعلیق, در عالم مادى امکان پذیر نیست, در امر اعتبارى نیز نمى توان ایجاد و اثر عقد را به امر دیگرى, منوط کرد;

2. بعضى از محققان, تعلیق در انشاء را (برخلاف امور تکوینى) در امور اعتبارى ممکن شمرده اند و معتقدند: چون ایجاد امور اعتبارى, به قصد انشاءکننده وابسته است, مانعى ندارد که انشاء نیز منوط بر امر خارجى باشد;

3 . دیگر از محققان, تعلیق در منشأ را نیز ممکن نشمرده و گفته اند: در امور اعتبارى نیز مانند امر تکوینى و مادى, منشأ نمى تواند از انشاء تخلف کند و جداسازى انشاء از منشأ, محال است و براى همین, تعلیق, به دو صورت امکان دارد:

الف. انشاء, معلّق است و پس از ایجاد انشاء, منشأ نیز تحقق مى یابد;

ب. در چنین عقدى, منشأ نیز به گونه منجّز ایجاد مى شود, لکن اثر آن بر امر خارجى معلّق است.40

با نگاه به بررسى فقهى مسأله, بررسى دوباره آن بى ثمر خواهد بود, لذا از تکرار آن خوددارى مى کنیم.

اعتبار تنجیز در عقود و ایقاعات

عقد, سه رکن دارد:

الف. نفس عقد و قرارداد;

ب. طرفین قرارداد;

ج. مورد قرارداد.41

منظور از نفس عقد, لفظ یا نوشته و یا عملى است که دو طرف, براى ایجاد قرارداد, آن را مرتکب مى شوند. براى مثال: در عقد بیع لفظى, کلماتى که فروشنده براى فروختن کالایش و خریدار براى خریدن آن بیان مى کنند, نمونه اى از انعقاد عقد است. همچنین در عقد فعلى (معاطاة), اعمال و افعال متعاقدان را براى تحقق قرارداد, نفس عقد گویند.

گفتنى است که عقد, تنها در امور بالا (لفظى و معاطاتى) نخواهد بود ـ اگرچه فقها عقد را از این نگاه, بر دو قسم لفظى و معاطاتى مى دانند ـ بلکه قراردادهاى متعارف دیگرى را, چون: عقد کتابتى, تلفنى, کامپیوترى, اینترنتى و… دربر مى گیرد, زیرا اصل در معاملات, در حقوق اسلام, عرف مردم و عقلاى جامعه است و هر عملى که توده مردم, براى تحقق عقد, تدوین کرده اند ـ اگرچه به علت پیشرفت علم و تکنولوژى, تفاوت ساختارى با عقود رایج در عصر تشریع داشته باشد ـ تا زمانى که با قواعد و اصول شارع مقدس, منافات نداشته باشد, و عمومات و اطلاقات باب معاملات, آن را دربر گیرد, بر پایه اطلاقات و عمومات آیاتى, چون: (اوفوا بالعقود)42, (ولاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل إلاّ أن تکون تجارة عن تراض منکم)43 و (أحل الله البیع)44 صحیح خواهد بود و از نظر حقوقى, آثار عقد صحیح بر آن جارى مى گردد, زیرا در عقود و قراردادها, روش کلى قانون گذار اسلام, اختراع قرارداد خاص و ویژه اى نبوده, بلکه بیشتر به ترسیم قواعد و اصولى پرداخته که عقود رایج و متعارف, باید بر مبناى آن, سنجیده شود و ناسازگارى با آن نداشته باشد; برخلاف عبادات که روش قانون گذار اسلام, اختراع و تأسیس عنوان, کیفیت و روش آن بوده و در این باب, تنها به تأیید و امضاى آن رضایت نداده, بلکه در تمام بخشهاى عبادات, اعمال و افعال خاصى را وضع کرده, و حتى در معانى و کیفیت آن, معانى جدیدى را, مانند: نماز, روزه, حج و… تأسیس کرده است.45

به هر حال, وجه معتبرى بر انحصار عقود, در لفظى خاص ـ مگر در مواردى که شارع بر آن تصریح کرده است, مانند: نکاح و طلاق ـ آن چنان که بسیارى از فقهاى قدیم متذکر شده اند و تنها عقود لفظى را موجب ملکیت دانسته اند, وجود ندارد.46

از ارکان سه گانه عقد, آن چه در این گفتار, به بحث ما مربوط مى شود, رکن اوّل (نفس قرارداد) است, امّا رکن دوم (طرفین قرارداد) و رکن سوم (مورد قرارداد) در بحث تنجیز, داخل نیست, زیرا به نظر فقها (که در ادامه خواهد آمد) تنجیز از شروط نفس قرارداد است, نه شرط دو طرف و مورد قرارداد.

بر اساس این, از جمله شروطى که دانش مندان حقوق اسلامى از شیعه و اهل سنت, در بسیارى از قراردادها, چه عقود و چه ایقاعات ذکر کرده اند, شرط تنجیز است.47 این شرط, آن چنان مورد توجه فقها بوده که بیشتر فقیهان, به آن اشاره کرده اند و دست کم, در برخى از اقسام عقد و ایقاع, بدان پرداخته اند. نیاوردن شرط تنجیز, در برخى از عقود و ایقاعات, به دلیل آن نیست که تنجیز را تنها, در برخى از عقود و ایقاعات, شرط مى دانند, بلکه به علت اعتماد, بر آن عقود و ایقاعاتى است که شرط تنجیز را در آن ذکر کرده اند.48

جایگاه تعلیق در حقوق
در قانون مدنى, ماده189, در بحث اقسام عقود و معاملات, به گونه اى چکیده, عقد معلّق و منجّز تعریف شده است, لکن در ماده190 که شرایط اساسى صحت معاملات را مطرح کرده,49 به شرط تنجیز اشاره اى نشده است; برخلاف روش فقهاى بزرگ, در بیان شرایط عقود و ایقاعات که به اعتقاد آنان, تنجیز از شرایط عمومى عقدها و قراردادها بوده و در اصل شرطیت آن, ادعاى اجماع شده است ـ اگرچه در حدود و شمول و تفسیر آن, اختلاف نظر جالب توجهى مشاهده مى شود. با این همه, مع الأسف حقوق مدنى به این نکته مهم که چه بسا, ممکن است آسیب جدّى به قرارداد برساند, توجهى نکرده است و از این جهت, مى توان ادعا کرد: قانون مدنى, دچار نقص فاحشى است و حقوق دانان, باید در رفع آن بکوشند.

با وجود این, قانون مدنى, ماده222, با بیان شرایط ضمن عقد, شرایط فاسد را مطرح مى کند و در ماده223, شرایط باطل کننده عقد را مورد بررسى قرار مى دهد.50 با این فرض, حتى اگر تعلیق را موجب بطلان عقد ندانیم, در صورتى که عقد, بر شرط فاسدى معلّق باشد, عقد معلّق, باطل خواهد بود. به عبارت دیگر, وقتى شرط فاسدى در عقد منجّز, مى تواند عقد را باطل کند و تعهد برخاسته از آن را از بین ببرد, به طریق اولى, عقد معلّق بر شرط فاسد, باطل خواهد بود.

البته قانون مدنى, تعلیق را در عقد نکاح, ضمان و طلاق, موجب بطلان عقد دانسته است, چنانکه ماده699ق.م تعلیق در ضمان, را باطل دانسته, مانند آن که ضامن, ضمانتش را به نپرداختن وام دار, قید ببندد, امّآ التزام به تأدیه, ممکن است, معلّق باشد; ماده 1068, در بحث شرایط صحت نکاح نیز, تعلیق در عقد را موجب بطلان مى داند و همین طور در ماده 1135, آمده است که طلاق باید منجّز باشد و طلاق معلّق, باطل است.51

از مفاد سه ماده بالا, فهمیده مى شود که اگر چه نویسندگان قانون مدنى, شرط تنجیز را در بسیارى از عقود و ایقاعات, لحاظ نکرده اند, در برخى از عقدها و ایقاعات, بدان توجه کرده اند; شاید بدین جهت که ایشان, بطلان تعلیق را دست کم در مواد فوق پذیرفته شده, مى دانند, امّا در دیگر عقدها و ایقاعات, اختلاف دارند و براساس روش نگارش قانون مدنى, در این جا نیز از نظر مشهور فقها پیروى شده است.

به دلیل بودن تنجیز, از شرایط عمومى عقد و ایقاع, بنابر دیدگاه مشهور فقهاى شیعه و سنّى, بر احتمال یاد شده, اشکال مى شود. آرى, براساس استقراء به دست آمده و سیر تاریخى یاد شده تعلیق, اجماع فقها در بطلان تعلیق, تنها در برخى از عقود و ایقاعات, مانند: طلاق, نکاح, وقف و… و در برخى از صور آن, پذیرفته شده و قطعى است, نه در تمام عقود و ایقاعات. افزون بر آن, بطلان عقد ضمان معلّق نیز, از این قاعده برکنار خواهد بود, زیرا اجماعى بر بطلان آن وجود ندارد و عقد ضمان از این روى, مانند دیگر عقود است.

برخى از حقوق دانان, از سکوت قانون مدنى درباره برخى از عقود, برداشت کرده اند که عقد معلّق, به نظر قانون مدنى صحیح است, زیرا از مبانى اصل حاکمیت اراده و مفاد, درستى این گونه عقود را مى توان دریافت و بر اثبات نظر خود, چنین استدلال کرد:

نخست آن که از بیان ماده189 (ق.م) برمى آید که انشاى در عقود معلّق, منجّز و قطعى است و تنها, اثر پایانى آن, بر امر دیگرى متوقف مى شود;

دیگر آن که بنابر ماده دهم(ق.م) قرارداد خصوصى, در صورتى رواست که خلاف صریح قانون نباشد. در قوانین ما, نه تنها هیچ منعى براى عقود معلّق وجود ندارد بلکه ماده723 (ق.م) عقد معلّق را تجویز آشکار کرده است.52

بر این گفته, چند اشکال است:

نخست آن که بنابر دیدگاه برخى از فقها, در عقد معلّق, خود انشاء, معلّق شده و براى همین, در بطلان آن گفته اند: تعلیق عقد با انشاى آن, منافات دارد و عقد را باطل مى کند;

دو دیگر: قانون مدنى در سه مورد, عقد معلّق را باطل دانسته و در بحث نکاح, به طور مطلق, تعلیق را موجب بطلان عقد دانسته است;

سه دیگر: بنابر ماده 723 (ق.م) عقد معلّق, جایز و از محلّ نزاع خارج است, زیرا حتى آنانى که تعلیق را باطل کننده عقد مى دانند, تعلیق در تصرف یا تعهد و… را موجب بطلان عقد نمى دانند و براى همین, بنابر صریح ماده700 (ق.م), در صورتى که عقد ضمان به شرایط صحت آن معلّق گردد, تعلیق موجب بطلان عقد ضمان نخواهد بود, مانند آن که ضامن قید کند: اگر مضمون عنه مدیون باشد, من ضامن خواهم بود. افزون بر آن, به اعتقاد برخى از حقوق دانان, تعلیق واقعى, در صورتى تحقق مى یابد که سرنوشت آثار عقد معلوم نباشد, امّا اگر در نزد دو طرف عقد, تحقق آن در آینده یقینى باشد, تعلیق بدان صورى بوده و تنها نشان دهنده خواست آنان براى تأخیر در ایجاد دین است.53

در این بخش, به سیر تاریخ فقهى شرط تنجیز مى پردازیم, تا سرچشمه آن و جاى گاه آن در فقه و سیر دگرگونى هایى که داشته, روشن شود.

سیر تاریخ فقهى شرط تنجیز در عقود و ایقاع
اوّلین فقیه شیعى که آشکارا از شرط تنجیز در عقود و ایقاعات نام برد و تعلیق در عقود را باطل دانست, سید مرتضى (م436هـ.ق) بود54; فقهاى پیش از او, چون: على بن بابویه (م329هـ.ق) و شیخ صدوق (م381هـ.ق) و شیخ مفید (م413هـ.ق) اشاره اى به آن شرط فوق نکرده اند.

على بن بابویه (م329هـ.ق) در کتاب فقه الرضا, نامى از تعلیق و تنجیز نبرده, امّا در بحث (ظهار) و (نذر) معتقد است: در صورتى که آن دو, به قیدى مقیّد باشند, تحقق آنها به وقوع شرط خواهد بود. وى در بحث (ظهار) گفته که اگر مرد بگوید: (هى علیّ کظهر امى إن فعل کذا و کذا أو فعلت کذا وکذا) بر مرد, پرداخت کفاره واجب نیست, مگر آن که آن شرط را مرتکب شود و با همسرش درآمیزد.55 شیخ صدوق (م381ق) سخن بالا را پذیرفته و افزون بر آن, در بحث (عتق) نیز چنان گفته است.56

دیگر آن که سید مرتضى, نخستین فقیه استنادکننده به دلیل اجماع, در استدلال بر بطلان تعلیق در طلاق و ظهار است.57 پس از سید مرتضى, شیخ طوسى (م460هـ.ق.) در کتاب الخلاف, در بحث (طلاق) و (ایلاء) بر بطلان تعلیق ادعاى اجماع کرد58 و برخلاف فقهاى پیشین, تعلیق را در بسیارى از عقود یاد کرده و آن را باطل دانسته است; مى توان وى را اوّلین فقیهى دانست که به طور گسترده از شرط تنجیز در برخى از عقود نام برده است.

فقهاى پس از شیخ طوسى, چون: سلاّر (م448هـ.ق.) در المراسم العلویه59, قاضى ابن براج (م481هـ.ق.) در المهذب و جواهر الفقه60, ابن حمزه طوسى (م580هـ.ق.) در الوسیله61 و ابن ادریس (م598هـ.ق.) در السرائر,62 تعلیق را در برخى از عقود باطل دانسته اند, امّا بى استناد به اجماعى که سید مرتضى و شیخ طوسى, ادعا کرده بودند.

در دوره بعد, که به دوره متأخران شهرت دارد, محقق حلّى در دو کتاب معروف شرایع الاسلام و مختصر النافع, در بحث (وکالت), (طلاق), (تدبیر), (خلع), (ظهار), (وقف), (عتق), (اقرار), (ایمان) و (نذر) به شرط تنجیز اشاره کرده63 و در بحث (طلاق) و (تدبیر), آن را به قول مشهور نسبت داده است.64

پس از محقق حلّى, فاضل آبى (م676هـ.ق.) در کشف الرموز و ابن سعید حلّى (م690هـ.ق.) در الجامع للشرایع, شرط تنجیز را در برخى عقد و ایقاعات معتبر دانسته اند,65 امّآ به اجماع ادعا شده سید مرتضى و شیخ طوسى, توجه نکرده اند.

پس از این دوره, نخستین فقیهى که به طور گسترده, به شرط تنجیز در عقود و ایقاعات, اشاره کرد و در ابواب مختلف فقه, بدان آشکارا پرداخت, علامه حلّى (م726هـ.ق.) بود. علامه حلّى(ره), در کتب متعدد فقهى خود, چون تحریر الاحکام66, مختلف الشیعه67, ارشاد الاذهان68, قواعد الاحکام69, تبصرة المتعلمین70 و تذکرةالفقهاء71 تنجیز را در عقود و ایقاعات متعددى, چه عقود جایز و لازم, چه در عقود اذنى و غیر اذنى و چه در عقود تملیکى و عهدى, چون: ضمان, کفالت, هبه, وقف, عطیه, طلاق, ظهار, عتق, اقرار, یمین, بیع, ایلاء, تدبیر, وکالت, خلع, ودیعه, قرض, اجاره, نذر و حواله معتبر دانست و آن را از شرایط عمومى عقد و ایقاع برشمرد.

فقیه دیگرى که در چند مورد, شرط تنجیز را در برخى از عقود و ایقاعات یاد کرد, شهید اول (م786هـ.ق.) در کتاب اللمعة الدمشقیه والدروس است,72 امّا با این فرض, در هیچ یک از موارد, از دلیل اجماع بهره نبرد.

در دوره پسین, محقق کرکى (م940هـ.ق.) در کتاب جامع المقاصد73 و شهید ثانى (م966هـ.ق.) نیز در کتاب الروضة البهیه فى شرح اللمعة الدمشقیه و مسالک الافهام فى شرح شرایع الاسلام, در برخى از عقود و ایقاعات, شرح تنجیز را آورده است.74

پس از این دوره, فقهاى دوره اخباریان نیز, به شرط تنجیز در برخى از عقود و ایقاعات, تصریح یا اشاره کرده اند. محقق اردبیلى (م993هـ.ق.) در کتاب مجمع الفائدة والبرهان, در برخى از عقود و ایقاعات, تنجیز را از شروط عقد و ایقاع مى داند,75 لکن بر اثبات آن, ادله دیگرى را غیر از اجماع, چون: اصل برائت و عدم انتقال و… به کار برده است.76

ملا محسن فیض کاشانى (م1090هـ.ق.) از فقهاى بزرگ اخبارى, تنجیز را از شروط عمومى عقد و ایقاع برشمرده و آن را از شروط مشهورى دانسته که اختلافى در آن نیست.77

فقیه دیگرى که در برخى از عقود و ایقاعات, شرط تنجیز را آورده و به نقد و بررسى آن پرداخته, محقق بحرانى (م1186هـ.ق.) صاحب کتاب الحدائق الناضره فى احکام العترة الطاهره است.78

دیگر فقیهى که جداگانه, شرط تنجیز در عقود و ایقاعات را بررسیده, میر عبدالفتاح مراغى (م1250هـ.ق.) صاحب کتاب العناوین الفقهیه است. 79 وى اوّلین بررسى کننده تنجیز و بطلان تعلیق, به طور مستقل, مبسوط و در زیر دو عنوان (40و48) بوده که از گوشه هاى متعددى آن را نقد, تجزیه و تحلیل کرده است.

فقهاى معاصر, چون: شیخ محمدحسن نجفى (م1266هـ.ق.) در کتاب جواهر الکلام80 و شیخ اعظم انصارى (م1281هـ.ق.)81 و دیگر محققانى که بر مکاسب شیخ اعظم, حاشیه نوشته اند, چون: محقق ملامحمدکاظم یزدى (م1337هـ.ق.)82 و محقق اصفهانى, معروف به کمپانى (م1361هـ.ق.)83 و میرزاى نائینى84 (م355هـ.ق.) و محقق ایروانى85 (م1354هـ.ق.) و فقیهان دیگر, چون: سید محسن حکیم86 (م1390هـ.ق.) و محقق خوانسارى (م1405هـ.ق.) صاحب جامع المدارک87 و آقا ضیاء عراقى (م1360هـ.ق.)88 و امام خمینى (م1368هـ.ش.) صاحب البیع89 و علامه خوئى (م1413هـ.ق.) صاحب مصباح الفقاهه90 و غیره, به شرط تنجیز تصریح کرده اند, آن را از شروط عمومى عقد و ایقاع شمرده اند و برخى از صور آن را باطل دانسته اند.

امتیازات بحث تنجیز در دوره معاصر
مهم ترین امتیاز فقهى بحث تنجیز در این دوره:

نخست آن که برخلاف دوره قبل, مسأله تعلیق و تنجیز, تجزیه و تحلیل فقهى و حقوقى شده91 و از گوشه ها و نگاه هاى چندگونه اى نقادى و موشکافى شده است;

دو دیگر: تقسیمات چندگانه و گوناگون بر مسأله تعلیق و تقسیم بندى آن به اعتبارات چندگانه, برخلاف گذشته که اقسام تعلیق انگشت شمار بود, چنانکه میر عبدالفتاح مراغى, در العناوین الفقهیه آن را بیش از ده صورت92 و شیخ انصارى دوازده صورت93 و دیگران بیش از این اقسام دانسته اند;94

سه دیگر: در گذشته به علت تقدیس اجماع, براى بطلان آن بیشتر به اجماع برخى از فقها, استناد مى کردند. در این دوره, فقهاى نقدپرداز و محقق با ذهنى موشکاف و نگاهى کنجکاو, پایه هاى اجماع را متزلزل کردند و حتى بر بسیارى از استدلال هاى فقهاى گذشته, خرده گرفته, آنها را نقد زدند.95 با این همه, در تقویت برخى ادله بطلان تعلیق, کوشیدند و با استدلال هاى قوى و متین, برخى از صور آن را باطل دانستند.

به هر حال, امتیازات این دوره فقهى, در مسأله تنجیز و تعلیق, مانند بسیارى از مسائل دیگر فقهى و حقوقى, بر اهل تحقیق پوشیده نیست.

نتیجه آن که شرط تنجیز از شروط عمومى است که فى الجمله, فقهاى شیعه, از گذشته تاکنون, آن را در بابهاى چندگانه فقهى; در عقود و ایقاعات, یاد کرده اند و دست کم, در برخى صور, تعلیق را باطل دانسته اند و بر اثبات آن به ادله چندى استناد کرده اند که در فصلى جداگانه, به بررسى آن خواهیم پرداخت.

در فقه اهل سنت, گروهى از فقهاى سنى, به شرط تنجیز در برخى از عقود و ایقاعات اشاره کرده اند; در فقه شافعى, بسیارى از فقیهان, تعلیق در عقود و ایقاعات را موجب بطلان عقد و ایقاع دانسته اند. آنان, هرچند آشکارا, تنجیز را از شروط عقد و ایقاع ذکر نکرده اند,96 از محتواى کلامشان فهمیده مى شود که تنجیز را یکى از شرایط عقد و ایقاع برشمرده ند و بدین جهت, برخى از صورتهاى عقد یا ایقاع معلّق بر شرط یا وصف را باطل دانسته اند.97

تعلیق در فقه حنفى, در برخى موارد پذیرفته نیست98 و در بعضى عقود و ایقاعات, چون: وکالت, طلاق, عتق و ظهار, جایز است.99

به نظر فقهاى مالکى, تعلیق عقد بر صفتى که ناگزیر تحقق مى یابد, در حکم عقد منجّز است و تحقق عقد, برخلاف فقهاى شافعى و حنفى, متوقف بر وقوع شرط نیست,100 حتى بنابر دیدگاه امام مالک, در تعلیق طلاق بر مشیت, تعلیق و استثناء باطل بوده, اما طلاق لازم و صحیح است.101

اقسام تعلیق
به اعتبارات مختلف, تعلیق را بر اقسام چندگانه اى مى توان شمرد که برخى از فقهاى بزرگوار, به گونه اى پراکنده, اقسام و احکام آن را بررسیده اند. در این بخش, برخى از اقسام تعلیق را برمى شمریم و حکم هر یک را برمى رسیم:

تقسیم نخست: تعلیق وصفى, تعلیق شرطى. تعلیق به اعتبار نوع معلّق علیه, بر دو قسم است:

1. تعلیق وصفى: اگر معلّق علیه, عادتاً تحقق مى یابد و در خارج به وجود مى آید و به قول معروف: محقق الوقوع است, بدان (تعلیق به وصف) گویند, مانند: تعلیق عقد بیع بر طلوع خورشید, براى مثال آن که فروشنده بگوید: (بعت ان طلعت الشمس) طلوع خورشید, عادتاً در خارج تحقق مى یابد و محقق الوقوع است و طلوع نکردن آن, عادتاً محال مى نماید.102

2. تعلیق شرطى: اگر معلّق علیه, عادتاً در خارج تحقق مى یابد و یا هرگز واقع نمى شود, بدان (تعلیق به شرط) گویند, مانند آن که فروشنده بگوید: (بعت ان جاء محمد) در این مثال, آمدن محمد در خارج, شاید تحقق یابد و براى همین, آمدن محمد را مى توان در این مثال, محتمل الوقوع بدانیم, برخلاف قسم اوّل که طلوع خورشید, محقق الوقوع است.103

تقسیم دوم: تعلیق معلوم الحصول و ممکن الحصول حالى و آینده اى. معلّق علیه, خواه در مفهوم عقد دخیل باشد و یا در صحت آن, و یا هرگز مداخله اى در مفهوم عقد و صحت آن نداشته باشد, به اعتبار تحقق یا عدم تحققش در حال یا آینده, بر اقسامى است:

1. معلّق علیه, در زمان حال, معلوم الحصول باشد, مانند آن که فروشنده دانا به جمعه بودن امروز, بگوید: اگر امروز, روز جمعه است, کتابم را به تو فروختم, این قسم را (تعلیق معلوم الحصول حالى) نام نهادیم.

2. معلّق علیه, در زمان آینده معلوم الحصول است و به طور حتمى تحقق مى یابد, اگرچه اکنون و در زمان حال, معلوم الحصول نیست, چنان که فروشنده بگوید: (بعت دارى إذا دخل شهر رمضان) و یا موکل, در روز شنبه بگوید: تو وکیل من هستى در روز پنجشنبه. این قسم را (تعلیق معلوم الحصول استقبالى) نامیدیم.

3. معلّق علیه, در زمان حال, محتمل الوقوع باشد, مثل آن که موکل بگوید: (أنت وکیلى إن کان محمد فی الدار); تو وکیل من هستى, اگر که اکنون محمد در خانه باشد.104 این قسم را (تعلیق ممکن الوقوع حالى) برشمردیم.

4. معلّق علیه, در زمان آینده, محتمل الوقوع باشد, امّا بى تردید در زمان حال تحقق ندارد, مانند:

(بعتک داری إن جاء محمد غدا.)105

5و6. معلّق علیه, در زمان آینده و حال, معدوم الوقوع باشد, چنانکه مرد مطلِّق بگوید: (انتِ طالق إن اجتمعت الضّدان) یا فروشنده بگوید: کتاب را به تو فروختم, اگر از آسمان خون ببارد.106

تقسیم سوم: تعلیق عام, صورى و معنوى. براى آن که در معلّق علیه, کلمه اى دلالت بر تعلیق کند و یا از نظر معنى, مفهوم تعلیق در آن نهفته باشد, تعلیق را مى توان بر اقسامى شمرد:107

اوّل: گاهى عقد یا ایقاع, هم از جهت صورت معلّق است, چنانکه ادات و حروفى که دلالت بر تعلیق مى کند, در آن وجود دارد و هم از جهت معنى و مفهوم, مانند:

(إن دخلت الدار فأنت طالق.)

دوم: گاهى عقد یا ایقاع, از جهت معنى معلّق است, امّا از جهت ظاهر و صورت, ادات تعلیق در آن وجود ندارد. چنانکه صاحب برده, به کنیزش مى گوید: (کل ولد تلدینه فهو حرّ; هر فرزندى که به دنیا آوردى آزاد است.) در این گفتار این قسم را, (تعلیق معنوى) نام نهادیم, زیرا تعلیق, در مفهوم جمله نهفته است.

سوم: گاهى عقد یا ایقاع, از جهت صورت معلّق است, امّا از جهت معنى, مفهوم تعلیق در آن وجود ندارد, مانند آن که فروشنده با علم بر این که خریدار, معامله را مى پذیرد, مى گوید:

(بعتک دارى إن قبلت.)

تقسیم چهارم: تعلیق محال و ممکن. تعلیق را از جهت محال یا ممکن الوقوع بودن معلّق علیه, بر دو قسم مى توان آورد:

1. گاهى تحقق معلّق علیه, عادتاً یا عقلاً محال است و امکان ندارد که در خارج تحقق یابد, مانند آن که موکل به وکیل بگوید: (انت وکیلى إن اجتمع النقیضین.) یا مرد به زن بگوید: (أنت طالق حتى تصعدى السماء.) این قسم را (تعلیق محال) (تعلیق به محال) مى گوییم;

2. گاهى معلّق علیه, ممکن الوقوع است و به وجود آمدنش در خارج, عقلاً و عادتاً محال نیست, چنانکه فروشنده بگوید: (بعتک کتابى إن قدم الحاج) که آمدن حاجى از سفر حج, عقلاً و عادتاً ممکن است و محال نیست. این قسم را, (تعلیق ممکن) (تعلیق با مکان) مى گوییم.

تقسیم پنجم: تعلیق بر مشیت. از دیگر اقسام, تعلیق بر مشیت است که عقد یا ایقاعى, بر خواست و مشیت و اراده اى معلّق گردد, چنانکه موکل به وکیل بگوید:

(انت وکیلى إن شاء محمد.)

تعلیق بر مشیت, بر دو تقسیم مى گردد:

1. تعلیق بر مشیت خداوند: عقد یا ایقاعى, بر خواست و اراده خداوند متعال معلّق گردد, مانند آن که مرد طلاق دهنده بگوید:

(انت طالق إن شاء الله.);

2. تعلیق بر مشیت افراد (غیر خداوند): عقد یا ایقاعى بر خواست و اراده فرد یا افرادى و یا خود دو طرف متعاقد معلّق گردد, چنانکه مرد مطلّق, به همسرش بگوید:

(انت طالق إن شاء محمد أو إن شئت او ان شئت.)108

تقسیم ششم: تعلیق صریح و ضمنى. تعلیق, بنابر صراحت یا عدم صراحت معلّق علیه, بر دو قسم است:

1. تعلیق صریح: عقد یا ایقاعى, به طور صریح و واضح, بر شرط یا صفتى معلّق گردد, مانند:

(بعتک هذا إن کان هذا الیوم یوم الجمعه یا أنت وکیلى إن قدم الحاج.);

2. تعلیق ضمنى: عقد یا ایقاع, به گونه اى صریح ,بر قیدى معلّق نباشد, لکن از سخن گوینده, تعلیق فهمیده شود و از لوازم کلام او باشد, مانند: (بعتک دارى یوم الجمعه.) در این مثال, اگرچه در ظاهر, اثرى از تعلیق نیست, مفهوم تعلیق از آن فهمیده مى شود, زیرا معناى (بعتک دارى اذا جاء یوم الجمعه.) است.

حکم تعلیق در عقود و ایقاعات

با نگاه به اقسام چندگانه تعلیق, براى روشن شدن مسأله, حکم هر قسم را جداگانه برمى رسیم و آراء و نظریات فقها را مى سنجیم:

1. حکم تعلیق شرطى: تعلیق شرطى مورد نظر, بر دو قسم است:

الف. گاهى تحقق شرط, مشکوک است. بدین مفهوم که نه تنها تحقق شرط, امکانى بوده بلکه عاقد نیز, تحقق آن را شک و تردید دارد.

بنابر نظر مشهور فقهاى شیعه, این قسم تعلیق شرطى, براساس برگشت تعلیق به منشأ, مانع عقلى ندارد, لکن به ادله دیگرى, چون: اجماع و… باطل خواهد شد.109

بطلان این قسم تعلیق, به مشهور فقها نسبت داده شده110 و برخى ادعاى اجماع بر آن مى کنند.111 گروهى از فقها, با استناد به عموم حدیث نبوى (المسلمون عند شروطهم.)112 احتمال صحت عقد معلّق را پس از وقوع معلّق علیه, صحیح مى دانند.113

ب. گاهى تحقق و وقوع شرط معلوم است, یعنى شرط فى حد ذاته, از امور مشکوک الوقوع است و تحقق و عدم تحقق آن احتمال دارد, لکن عاقد مى داند که این شرط در آینده تحقق مى یابد, چنانکه فروشنده مى گوید: (بعتک کتابى إذا قدم الحاج) و متعاقدین مى دانند که حاجى بى شک خواهد آمد. در این قسم, تعلیق اشکالى ندارد و ضررى به حال عقد و ایقاع نخواهد داشت,114 زیرا در این فرض, اگرچه در ظاهر, عقد یا ایقاع معلّق است, در معنى, تعلیقى وجود ندارد115 و در واقع, عقد معلّق بر شرط, تنها به دلیل تعلیق بر شرط باطل نیست, بلکه به دلیل منجّز نبودن و در حال واقع نشدن, باطل است.

برخى از فقها در برابر این نظریه, تعلیق به شرط را مطلقاً, باطل دانسته اند و محقق الوقوع را با مشکوک الوقوع متفاوت ندانسته اند.116

2. حکم تعلیق وصفى: فقیهان شیعه, دو دیدگاه معروف درباره عقد یا ایقاع معلّق بر وصف دارند:

الف. برخى از فقهاى شیعه, تعلیق به وصف را مانند تعلیق به شرط, موجب بطلان عقد و ایقاع مى دانند;117

ب. گروهى دیگر, با نگاه به تحقق عادى وصف و نبود تردید در وقوع آن, تعلیق وصفى را موجب بطلان عقد و ایقاع ندانسته اند,118 زیرا وقتى معلّق علیه, بالوجدان معلوم, و تحقق آن حتمى است, بر صحت عقد, ضررى نمى رساند و اجماعى که بر بطلان تعلیق ادعا شده, آن را دربر نخواهد گرفت,119 افزون بر آن که برخى از فقیهان, چنین تعلیقى را صورى دانسته اند و عقد را در حقیقت معلّق نمى دانند.120

3 . تعلیق معلوم الحصول حالى: اگر معلّق علیه, معلوم الحصول باشد, دو قسم خواهد شد:

الف. معلوم الحصول حالى;

ب. معلوم الحصول استقبالى.

اکنون تنها قسم نخست را بیان مى کنیم:

اگرچه فقهاى قدیم, این قسم تعلیق را یادآور نشده اند ـ شاید از سکوت آنان, رضایت آنان را بفهمیم ـ بسیارى از آنان که بدان اشاره کرده اند, تعلیق عقد یا ایقاع را بر چیزى که اکنون معلوم الحصول است, صحیح دانسته اند و از این جهت, عقد یا ایقاع را آسیب پذیر ندانسته اند. ناگزیر, تعلیق حقیقى, بر این قسم صادق نیست و تعلیق در آن صورى است و عقد یا ایقاع معلّق, صحیح خواهد بود, مانند آن که فروشنده دانا به جمعه بودن امروز, بگوید:

(إن کان هذا الیوم, یوم الجمعه فقد بعتک کتابى.)121

در فقه اهل سنت, این قسم تعلیق صحیح پنداشته شده و تعلیق عقد بر امر موجود, در حکم عقد منجّز است و فرقه هاى اهل سنت نیز, انگار اختلافى در آن ندارند. و برخى از فقها, بر منجّز بودن چنین عقود و ایقاعات معلّقى, تصریح کرده اند.122

4 . معلوم الحصول استقبالى: اگر معلّق علیه, معلوم الحصول در آینده باشد, مانند آن که موکل بگوید: (انت وکیلى إذا دخل شهر رمضان و…) فقهاى شیعه دو دیدگاه درباره آن دارند:

الف. بسیارى از فقهاى شیعه, بویژه قدما, چنین تعلیقى را جایز ندانسته اند و آن را موجب بطلان عقد و ایقاع معلّق شمرده اند, زیرا به نظر این گروه, تنجیز از شرایط عمومى عقد و ایقاع است و عقد و ایقاعى که معلّق باشد, منجّز نخواهد بود و یکى از شرایط را ندارد و براى همین, باطل است.123

ب. گروهى از فقها, بویژه فقهاى معاصر, تعلیق عقد و ایقاع را بر امر معلوم الحصول استقبالى, موجب بطلان عقد و ایقاع ندانسته اند124 و چنین تعلیقى را واقعى و حقیقى نشمرده اند.125 بعضى دیگر, آن را مقیّد به علم متعاقدین, بر تحقق معلّق علیه دانسته اند و یادآور شده اند که اگر وقوع معلّق علیه, مشکوک باشد, عقد و ایقاع معلّق, باطل خواهد بود.126

جمعى از محققان معاصر, در توجیه و تحلیل فقهى نظریه یاد شده معتقدند: تعلیق بر امر مفهوم الحصول استقبالى, در صورتى صحیح است که به گونه واجب مشروط به شرط متأخر و یا واجب معلّق باشد.

5 .تعلیق مشکوک الحصول حالى: بسیارى از فقهاى شیعه (بلکه گویا همه فقهاى شیعه) این قسم تعلیق را صحیح ندانسته و آن را موجب بطلان عقد و ایقاع معلّق, شمرده اند.127 در واقع, تمام کسانى که بر بطلان تعلیق, رأى داده اند, دست کم این قسم تعلیق را بى شک باطل دانسته اند. برخى از محققان, تصریح کرده اند که قدر متیقن از اجماع بر بطلان تعلیق, همین قسم است128 و بعضى, بطلان این قسم را به مشهور, نسبت داده اند129 و دیگران بر آن ادعاى اجماع کرده اند.130

6 . تعلیق مجهول الحصول استقبالى: بسیارى از فقهاى شیعه, این قسم تعلیق را همچون قسم پیشین, باطل دانسته اند و عقد و ایقاع معلّق بر آن را باطل شمرده اند.131 گویا فقها, در بطلان آن اتفاق نظر دارند و اجماع گفته شده بر بطلان تعلیق, آن را دربرمى گیرد132 افزون بر آن که برخى از محققان, آشکار از منافات تعلیق با انشاى عقد, در صورت مجهول الحصول بودن معلّق علیه, سخن گفته اند. براى همین, این قسم تعلیق, نه تنها از جهت اجماع, بلکه از جهت منافات با انشاى عقد, منافات خواهد داشت.133 بدین جهت, حتى برخى با نپذیرفتن شرطیت تنجیز در عقود و ایقاعات, تعلیق در این قسم را, به علت معدوم بودن معلّق علیه در زمان انشاى عقد, باطل مى دانند.134

7 . تعلیق بر مشیت خداوند: فقیهان شیعه, در این باره چند دیدگاه دارند:

1. تعلیق عقد و ایقاع بر مشیت خداوند, مانند آن است که موکل بگوید: (انت وکیلى إن شاءالله.) که موجب بطلان عقد و ایقاع خواهد شد,135 زیرا خواست خداوند براى دو طرف عقد,, مشخص نیست و وقتى تحقق شرط معلوم نباشد, عقد و ایقاع معلّق, باطل خواهد بود.136 برخى از فقها, این دیدگاه را, اتفاقى علما دانسته اند و معتقدند که هیچ اختلافى در آن نیست.137

2. اگر تعلیق بر مشیت الهى, به قصد ترک باشد, در حکم عقد منجّز است و عقد معلّق صحیح خواهد بود, امّا اگر هدف از آن, تعلیق باشد, موجب بطلان عقد و ایقاع معلّق خواهد شد.138

3. اگر عقد یا ایقاع معلّق بر مشیت الهى, مورد توجه و عنایت خداوند باشد, تعلیق اشکالى ندارد و عقد و ایقاع معلّق تحقق مى یابد, امّا اگر عقد یا ایقاع معلّق بر مشیت الهى, مورد توجه خداوند نیست, بلکه مورد نفرت و بغض اوست, عقد معلّق تحقق نمى یابد و باطل خواهد بود, مانند آن که مطلّق (طلاق دهنده) بگوید: (انتِ طالق إن شاء الله) در این صورت, طلاق معلّق, باطل خواهد بود, زیرا طلاق مبغوض خداوند است.139

8 . تعلیق بر مشیت افراد (غیر خدا): در فقه پر بار شیعه, دو دیدگاه درباره تعلیق عقد و ایقاع بر مشیت افراد, وجود دارد:

1. تعلیق بر مشیت افراد, به گونه مطلق, خواه بر مشیت دو طرف عقد باشد و یا شخص سوم, باطل است, زیرا مانند بسیارى از تعلیقات, عقد و ایقاع را باطل مى کند.140

2. شیخ طوسى, مسأله را مى پروراند: اگر فردى که عقد بر مشیت او معلّق شده, عاقل باشد و بى درنگ, عقد را بپذیرد, عقد صحیح است, اما اگر آن فرد, دیوانه باشد, باطل خواهد بود, زیرا خواست فرد دیوانه حکمى ندارد ـ و آثار حقوقى بر آن جارى نمى شود.141

3. اگر فردى, آن را بپذیرد و بخواهد, عقد و ایقاع معلّق, صحیح و در غیر این صورت, باطل خواهد بود, چنانکه اگر خواست او به علت فوت یا غیبتش معلوم نباشد, عقد و ایقاع معلّق, باطل خواهد شد.142

تعلیق محال143

در فقه شیعه بسیارى از فقها, از حکم تعلیق به محال چیزى نگفته اند, با وجود این, دو دیدگاه در این باره وجود دارد:

الف. عدم بطلان تعلیق عقد و ایقاع, بر شرط محال; علامه حلّى, در قواعد الاحکام, این دیدگاه را نظر اقرب مى داند144 و برخى, در توجیه سخن او گفته اند: زیرا تعلیق به دو نقیض, مانند عدم تعلیق بوده و عقد, در هر تقدیرى تحقق خواهد یافت.145

ب. جمعى از محققان, تعلیق عقد و ایقاع را بر شرط محال, مانند دیگر شروط معلوم العدم, باطل دانسته اند,146 زیرا گوینده, عقد را بر شرطى معلّق کرده که تحقق نیافتن آن را در خارج مى داند و در واقع, قصد او انشاى اثر عقد نیست, زیرا اگر قصد او تحقق عقد باشد, نباید آن را بر شرط محالى معلّق کند147 و تعلیق بر شرط محال, عدم خواست او را بر تحقق عقد در خارج مى نماید. براى همین, برخى از محققان گفته اند: حتى اگر تنجیز را در عقود معتبر ندانیم, چنین عقدى, به علت عدم تحقق معلّق علیه, باطل خواهد بود.148

به هر حال, نظریه دوم, پذیرفته است, مگر آن که قصد گوینده از تعلیق به محال, تأکید مطلب باشد.

ادله بطلان تعلیق

فقها و حقوق دانان اسلامى, بر بطلان تعلیق در عقود و ایقاعات, چند دلیل آورده اند:

دلیل اوّل. اجماع: برخى از فقهاى شیعه, با استناد به اجماع فقهاى امامیه, تعلیق را (دست کم در برخى از عقود و ایقاعات) موجب بطلان عقد و ایقاع معلّق مى دانند.

اوّلین فقیهى که اجماع را دلیل بر بطلان تعلیق دانست (بنابر تحقیقى که در فصل ششم, سیر تاریخ فقهى آن را بیان کردیم) سید مرتضى (م436هـ.ق.) معروف به علم الهدى بود. وى در کتاب الانتصار, در دو مورد, در بحث (ظهار) و (طلاق), بر بطلان تعلیق, به اجماع فقها استناد مى کند149 و بطلان طلاق معلّق را از مختصات فرقه امامیه مى داند.150 گویا وى, نخستین فقیه به کار برنده واژه تعلیق است, زیرا واژه تعلیق, در آثار فقهاى پیش از او, در معناى اصطلاحى اش به کار نرفته بود.

فقهاى پیش از سید مرتضى, چون: شیخ مفید (م413هـ.ق.) و شیخ صدوق (م381هـ.ق.) و على بن بابویه, پدر شیخ صدوق (م329هـ.ق.) با این که نزدیک تر به عصر تشریع بوده اند, در مسأله تعلیق به دلیل اجماع اشاره نکرده اند و بر خلاف دیدگاه فقهایى که پس از ایشان آمدند, صیغه عقد یا ایقاع مشروط به شرط را به طور مطلق, مبطل عقد نمى دانند و معتقدند: اگر شرط تحقق یابد, عقد یا ایقاع مشروط, واقع مى گردد.151

پس از سید مرتضى, شیخ طوسى (م460هـ.ق.) در کتاب الخلاف, در بحث (طلاق) و (ایلاء), بر بطلان تعلیق, ادعاى اجماع کرد,152 لکن در دیگر عقود و ایقاعات, توجهى بدان نکرد و در کتاب المبسوط, با این که در موارد دیگرى به تعلیق اشاره کرده,153 تنها در بحث رقبى, دلیل اجماع را مى آورد154 و در چند مورد از جملاتى, چون: (لایصح عندنا), (ذلک باطل عندنا) و (فلایصح بلا خلاف), بر بطلان تعلیق استفاده مى کند,155 لکن جملات فوق, اجماع اصطلاحى را برنمى تابد, زیرا شاید منظور شیخ طوسى از این جملات, شهرت فتوایى باشد که دلیل اجماعى نیست و دلیل معتبرى بر صحت آن برنخاسته است.156

فقهاى پس از شیخ طوسى و سید مرتضى, چون: سلاّر (م448هـ.ق.) و قاضى ابن براج (م481هـ.ق.) و ابن حمزه طوسى (م580هـ.ق.) و ابن ادریس حلّى (598هـ.ق.) و محقق حلّى (م676هـ.ق.) و فاضل آبى (م690هـ.ق) و ابن سعید حلّى (م690هـ.ق) آشکارا استناد به دلیل اجماع نکرده اند, اگرچه برخى از آنان, جملاتى را, چون: (لایصح عندنا) و (إنها بطلت عند علمائنا) و… به کار برده اند که صراحتى در اجماع اصطلاحى ندارد.157

علامه حلّى (م726ق) با این که مانند شیخ طوسى, در آثار خود, بویژه در دو کتاب تذکرةالفقهاء و مختلف الشیعه, بیشتر از دلیل اجماع بر اثبات دیدگاه هاى خود بهره گرفته, لکن در بحث (تنجیز و بطلان تعلیق),ادله دیگرى غیر از اجماع, آورده و حتى در بحث (ایلاء) تنها به آوردن اجماع از شیخ طوسى بسنده مى کند.158

پس از علامه حلّى, فرزندش فخرالمحققین (م771ق), تنها یک بار در کتاب ایضاح الفوائد, در بحث(عتق), دلیل اجماع را بر بطلان تعلیق مى آورد159 ودر بحث (طلاق) بطلان تعلیق را پذیرفته شده علماى شیعه مى شمرد.160

فقهاى بعد, چون: شهید اوّل (ش786ق) و محقق کرکى (م940ق) آشکارا دلیل اجماع را به کار نمى برند, اگرچه محقق کرکى از جملاتى, چون: (لایقع عندنا وعند جمیع علمائنا و…) استفاده کرده است.161

شهید ثانى (ش966ق) در مسالک الافهام و الروضة البهیه فى شرح اللمعة الدمشقیة, شرط تنجیز را در طلاق, ظهار و وقف, پذیرفته شده همه فقها مى داند,162 لکن در ادامه آن مى افزاید: دلیل ویژه اى بر اعتبار تنجیز وجود ندارد.163 از این جمله شهید ثانى در مسالک الافهام, فهمیده مى شود که مراد وى از اتفاق نظر فقها, اجماع اصطلاحى نیست, زیرا اجماع در صورت تحقق و کشف از نظر معصوم(ع), بى تردید از ادله معتبر شرعى, خواهد بود.

از فقهاى معاصر, میر عبدالفتاح مراغى, در کتاب العناوین الفقهیه, اجماع محصل و منقول را دلیل بر شرط تنجیز در عقود و ایقاعات مى داند164 و صاحب جواهر (م1266ق) نیز در موارد چندگانه اى بر اعتبار تنجیز, به اجماع استناد مى کند165 و هر دو قسم اجماع را در آن محقق مى داند.166

شیخ اعظم انصارى (م1281ق) در کتاب مکاسب, مهم ترین دلیل شرط تنجیز را اجماع برمى شمرد167 و بر دیگر ادله, انتقاد مى کند. پس از وى, محقق یزدى در کتاب عروة الوثقى, دلیل شرط تنجیز را تنها اجماع مى داند و بر دیگر ادله انتقاد مى کند, هرچند در پایان, دلیل اجماع را نامعلوم مى شمرد.168 سید محسن حکیم, تنها اجماع را مستند حکم شرطیت تنجیز و بطلان تعلیق مى داند169 و آن را عمده ترین دلیل مى شمرد.170 از فقهاى معاصر, محقق خوانسارى در جامع المدارک, در چند مورد, به دلیل اجماع استناد مى کند171 و همچنین علامه خوئى, در آثارش پس از آوردن اجماع, به انتقاد از آن مى پردازد.172

بررسى دلیل اجماع و انتقاد بر آن: برخى از فقها, دلیل بطلان تعلیق را اجماع مى دانند و معتقدند: مهم ترین دلیل مسأله, اجماع است, لکن انتقادهایى بر آن مى شود:

نخست آن که بسیارى از فقها, بر اجماع یاد شده, انتقاد کرده اند; فقیه نخست, محقق اردبیلى, در کتاب مجمع الفائده والبرهان, بحث (وکالت), دلیلى را بر اثبات شرطیت تنجیز نمى داند, جز اجماع منقولى که علامه حلّى در تذکرةالفقهاء173 آورده است, و اجماع منقول را اشکال دار و ایرادپذیر مى داند174 و آن را در عقود و ایقاعات ادعا شده, محصور مى کند.175

گویا (بنابر جست وجویى که شد) اوّلین فقیهى که آشکار از اجماع در تعلیق, انتقاد کرده و آن را ناپذیرفتنى دانسته, ملا محسن فیض کاشانى است. وى در بحث (عتق), به صراحت ادعاى اجماع را ممنوع مى داند176 و در بحث (طلاق) که سید مرتضى و شیخ طوسى بر آن ادعاى اجماع کرده بودند, اجماع را ثابت نمى داند.177

محقق بحرانى نیز, بر اجماع انتقاد مى کند: نصّى بر اعتبار تنجیز نیست و باید بر عمومات آیات و روایات استناد کرد, مگر آنانى که اجماع ادعا شده را پذیرفته اند, مى توانند عمومات و اطلاقات آیات و اخبار را با آن تخصیص بزنند؟ وى در چند مورد, بر اجماع خرده مى گیرد و بر مدعیان آن مى تازد.178 چنانکه در بحث (وکالت) دلیلى را بر شرط تنجیز, مگر اجماع ادعا شده, نمى داند, با این که در مانند این اجماع ها, مجازفت179 وجود دارد.180

محقق طباطبایى نیز, ضمن انتقاد بر اجماع, آن را در قدر متیقّن محدود مى کند181 و شیخ اعظم انصارى, مهم ترین دلیل شرط تنجیز را اجماع مى داند,182 لکن تنها برخى از اقسام تعلیق را در اجماع داخل مى کند و آن را به طور مطلق, در تمام اقسام و صور نمى پذیرد.183 به پیروى از وى میرزاى نائینى,184 محقق ایروانى,185 محقق یزدى186 و علامه خوئى187 همراه با انتقاد, آن را در برخى از صور و در قدر متیقن, محدود کرده اند;

دو دیگر: در فقه شیعه, اجماع کاشف از رأى معصوم(ع) حجت است و چنانچه برخى از فقها و اصولیان تصریح کرده اند: نفس اجماع بماهو اجماع حجت نیست, اگرچه تعداد اجماع کنندگان بسیار باشد, بلکه حجیت اتفاق نظر فقها, مشروط بر کاشف از نظر معصوم(ع) بودن است.188 براى همین, احتمال دارد که دلیل اجماع کنندگان, وجوه اعتبارى وادله استناد شده باشد که در این صورت, آن اجماع, کاشف از رأى معصوم(ع) نیست و دلیل معتبرى نیز, بر اعتبار و حجیت چنین اجماعى وجود ندارد.189 بدین جهت, برخى از محققان انتقادکننده, اجماع را در این جا, تعبدى نمى دانند.190

سه دیگر: اجماع از ادله لبّى است و اطلاقات و عمومات ادله لفظى, در آن جارى نمى گردد و نمى توان بنابر آن, حکم اقسام چندگانه را استنباط کرد و مصادیق و افرادش را در زیر آن حکم کلى نهاد, بلکه در دلیل لبّى, باید بر قدر متیقن و همان مواردى که درباره آن اجماع ثابت شده, بسنده کرد که در191 عقود و ایقاعات چندگانه, تنها طلاق, ظهار, ایلاء, وقف و در برخى صورتهاى عقود دیگر, چنین است;

چهار دیگر: برخى از اجماعاتى که در مسأله ادعا شده, با روایات صحیحه تعارض دارند و بدین جهت, فقهاى بعد, بر جواز تعلیق در چنین عقود و ایقاعاتى حکم کرده اند; مانند ادعاى اجماع سید مرتضى, بر بطلان تعلیق در ظهار, لکن فقهاى پس از او تعلیق ظهار را به استناد روایات معتبرى جایز شمرده اند;192

پنج دیگر: بر فرض ثبوت و حجیت اجماع, تنها اجماع محصل معتبر است, در حالى که اجماع موجود در مسأله, منقول بوده که به نظر بسیارى از فقها حجیت ندارد.193

نتیجه آن که دلیل اجماع, به چند دلیل, اشکال دارد و ناگزیر در تنگناى همان عقود و ایقاعات ادعا شده, مى ماند ـ اگر مخالف با نص و دلیل معتبر نباشد, مانند ظهار که اجماع در برخى صورتهاى آن, با روایات صحیحه تعارض دارد و دلیلى بر سرایت آن به دیگر عقود و ایقاعات نیست, پس دلیل اجماع, فى الجمله, در برخى از صورتهاى عقود و ایقاعات, ثابت است.

دلیل دوم: تعلیق در عقود و ایقاعات, معقول نیست, زیرا عقلاً معلّق بودن انشاى عقد و ایقاع بر قید, محال است و در تعلیق نیز, انشاى عقد و ایقاع, معلّق است. براى همین, تعلیق, محال خواهد بود, زیرا انشا, به معناى ایجاد است و عقلاً, تعلیق ایجاد شىء بر امر دیگرى محال مى شود.

انتقاد: اگر تعلیق در انشا, به انشاى عقد برگردد, محال عقلى, خواهد بود و مانند آن را مى پذیریم, البته بنابر برگشت تعلیق به منشأ, این دلیل جاى گاهى نخواهد داشت, زیرا تعلیق منشأ, مانع عقلى ندارد و محال نیست. در بحث تعلیق نیز, ما به تعلیق در منشأ قائل هستیم و معتقدیم: در عقد و ایقاع معلّق, انشاى عقد و ایقاع, منجّز است, لکن منشأ (قصد دو طرف عقد) معلّق خواهد بود194 و تعلیق در منشأ, نه تنها اشکالى ندارد, بلکه در موارد بسیارى, در احکام عرفى و شرعى واقع مى شود و از امور بدیهى است.195

دلیل سوم: عمومات و اطلاقاتى که دلالت بر صحت عقد دارند, عقد منجّز را برمى تابند, زیرا عقد رسم شده در بین توده مردم و عقلاى جامعه, منجّز است. امّا عقد معلّق در بین مردم رایج نیست, اگرچه شاید گاهى ملتها و دولتها چنین عقدهایى را نیاز داشته باشند. بنابراین, عقد معلّق, ادله صحت عقود را دربر نمى گیرد, زیرا صدق عنوان عقد بر عقود معلّق, عرفاً مشکوک است.196

این دلیل را نخستین بار, میرزاى نائینى بیان کرد و علامه خوئى آن را با جمله: (ماذکره شیخنا الاستاذ) یاد مى کند, اگرچه پیش از میرزاى نائینى, میر عبدالفتاح مراغى مانند آن را با بیانى چکیده تر مى آورد.197

انتقاد: نخست این که متعارف نبودن عقد معلّق در میان مردم, ناپذیرفتنى است, زیرا عقد معلّق را مردم و دولتها گسترانده اند, چون: تعلیق بیع بر اجازه پدر و… افزون بر آن, در شرع مقدس, عقود تعلیقى بسیارى, چون: وصیت, تدبیر و نذر و… جایز شمرده شده است;198

دیگر آن که بر فرض صحت انصراف, انصراف تنها در مطلقات درست خواهد بود, زیرا در مطلقات, ثبوت اطلاق به تحقق مقدمات حکمت است, حال اگر برخى از افراد مطلق, در خارج نامتعارف باشد و با دیگر افراد در یک سطح نباشد, نمى توان با تمسک به اطلاق, آن افراد را زیر افراد مطلق نهاد, بلکه تنها افراد متعارف در زیر مطلق مى ماند و مطلق بدان مى گراید.

دلیل چهارم: تعلیق, با جزم در حال انشا, ناسازگار است. بدین جهت, عقد معلّق باطل مى نماید, زیرا یکى از شرایط عقد, انشاى قصد متعاقدین با جزم است, اما اگر انشاى متعاقدین بدون جزم باشد, عقد باطل مى گردد و متعاقدین, در عقد معلّق, بدون جزم عقد را انشا مى کنند. در نتیجه, عقد معلّق باطل است.

گویا اوّلین کسى که دلیل فوق را بر بطلان تعلیق آورد, علامه حلّى و سپس شهید اوّل است.

پس از شهید اوّل, فاضل مقداد در نضد القواعد الفقهیه,199 محقق کرکى در جامع المقاصد,200 محقق یزدى در عروةالوثقى201 و فاضل هندى در کشف اللثام202, بر دلیل فوق استناد کرده اند.

انتقاد: نخست آن که استدلال کننده از آوردن جزم در عقد, چه اراده کرده است؟ جزم در انشاى عقد ـ بنابر برگشت, تعلیق به منشأ و منجّز بودن اصل انشاى عقد ـ که جاى گاهى ندارد, زیرا در عقد معلّق, انشاى عقد, منجّز است و دلیل جزم به حصول اثر عقد نیز, کامل نیست, زیرا چنین جزمى در عقد لازم نیست و نیز اگر جزم در منشأ اراده شده باشد, چنانکه پیش تر آوردیم, افزون بر ضرورى نبودن چنین جزمى در عقد, تعلیق منشأ نیز صحیح خواهد بود;203

دو دیگر: دلیل فوق اخصّ از مدعى است, زیرا قائلان به شرطیت تنجیز, تعلیق را به طور مطلق, خواه شرط باشد یا وصف, باطل مى دانند, در حالى که جزم در عقد, در صورتى منتفى است که معلّق علیه, مجهول الحصول باشد, امّا در معلوم الحصول و بویژه حالى, جزم منتفى نخواهد شد که204 شاید به دلیل صورى بودن تعلیق به شرط معلوم الحصول, در نزد برخى از فقهاى شیعه باشد;205 برخى از فقهاى سنى, چنین عقد معلّقى را در حکم عقد منجّز دانسته اند;206

سه دیگر: دلیل فوق از جهت دیگر نیز, اخصّ از مدعى است, زیرا عقود تعلیقى را نه تنها عامه مردم به کار مى برند, بلکه برخى از آن در شرع مقدس نیز جایز شمرده شده, مانند: وصیت, نذر و تدبیر و… حال اگر قاعده فوق, کلى باشد, باید در چند مورد آن را به کار نبریم و کلیت آن را فرو اندازیم.

جواز تعلیق در عقود و ایقاعات
بنابر دیدگاه فقها و دانش مندان حقوق اسلامى, تنجیز از شرایط عمومى عقد و ایقاع است و گویا اصل مسأله را, فى الجمله, همه فقها پذیرفته اند. در نتیجه, تعلیق در عقد و ایقاع, موجب بطلان آن خواهد شد و اگر مطلق تعلیق, عقد را باطل نکند دست کم در برخى از صور و فى الجمله تعلیق, عقد و ایقاع را باطل مى کند.

فقها, عقد و ایقاع معلّق را باطل دانسته اند و بر چنین عقود و ایقاعاتى, آثار حقوقى عقد و ایقاع صحیح را بار نمى کنند, لکن برخى از عقود و ایقاعات را از این قاعده کلى (بطلان عقد و ایقاع معلّق) خارج کرده اند و آنها را صحیح دانسته اند. افزون بر آن, برخى از فقها, حتى در عقود و ایقاعاتى که معتقدند: تعلیق موجب بطلان است, برخى از اقسام آن را جایز دانسته اند و گفته اند: اگر معلّق علیه, معلوم الحصول حالى و یا استقبالى باشد, تعلیق, مبطل عقد نیست, مانند آن که فروشنده دانا به جمعه بودن امروز, بگوید: (کتابم را فروختم, اگر امروز جمعه باشد.)

مورد اوّل. عقود جایز و اذنى: برخى از فقها, تنجیز را از شروط عقود لازم دانسته اند و معتقدند: تنجیز از شرایط عقود لازم است که پس از انعقاد آن, دو طرف عقد, حق به هم زدن آن را ندارند و باید بدان پاى بند باشند. در نتیجه, تعلیق چنین عقودى موجب بطلان آن خواهد شد, امّا در عقود جایز و اذنى, چون: وکالت, مضاربه و… تنجیز شرط نیست و براى همین, تعلیق آن موجب بطلان نمى گردد, زیرا دلیل اجماع بر اعتبار تنجیز, در این گونه عقود ثابت نشده و نه تنها, قطع و یقینى بر تحقق اجماع, در این گونه عقدها نیست, بلکه حتى ظنّ بر تحقق اجماع در عقود جایز و اذنى, وجود ندارد.207

دیگر آن که در این گونه عقود, الزام یا التزامى نیست, تا تعلیق مانع آن باشد, چنانکه برخى از فقها, از جمله: محقق قمى, بر آن تصریح کرده و براساس آن, تعلیق را در وکالت, جایز دانسته است.208

مورد دوم. عقود و ایقاعات معلّق ذاتى: بسیارى از عقدها, چون: بیع, اجاره, وکالت, نکاح, مضاربه و… ذاتاً بر شرط یا وصفى معلّق نیستند و تعلیق, بر آنها عارض مى شود. آن چه تا به حال گفتیم, درباره این دسته از عقود و ایقاعات بود, امّا در حقوق اسلامى, عقدهایى وجود دارد که ذاتاً بر شرط یا وصفى معلّق است و در واقع, ذات و اصل عقد, بى تعلیق نیست و گویا, بى تعلیق, اصل عقد تحقق نمى یابد, مانند: عقد وصیت, تدبیر و نذر و سبق و رمایه و کتابت که بررسى جداگانه هریک, در اندازه این نوشته نیست.

نکات جالب توجه, در مورد عقود و ایقاعات معلّق ذاتى:
نخست آن که تعلیق این گونه عقود و ایقاعات, تنها بر شرطى صحیح است که در مفهوم و حقیقت آن مداخله دارد و بى آن, ماهیت عقد و ایقاع پدیدار نمى شود, امّا تعلیق عقود و ایقاعات یاد شده, بر دیگر قیود و شروط جایز نیست;

دیگر آن که عقود و ایقاعاتى که ذاتاً معلّق اند,تخصصاً و موضوعاً از بحث تعلیق اصطلاحى خارج مى شوند و در واقع, بیان موارد فوق, استطرادى و در جهت توضیح مسأله است. بدین جهت, عقود و ایقاعات را از این نگاه, مى توان بر دو قسم آورد:

1. عقود و ایقاعات معلّق ذاتى, مانند: وصیت, نذر, تدبیر, سبق و رمایه و…;

2. عقود و ایقاعاتى که ذاتاً معلّق نیستند, مانند: بیع, نکاح, اجاره, طلاق و….

بحث ما, در واقع درباره قسم دوم بوده, امّا قسم اوّل, از بحث بیرون است, زیرا بى تعلیق این گونه عقود و ایقاعات بر امور فوق, اصل عقد و ایقاع تحقق نمى یابد و گویا اصل تحقق ماهیت چنین عقود و ایقاعات, به امور فوق وابسته است.

مورد سوم. ظهار: از ایقاعاتى که تعلیق در آن جایز شمرده شده, ظهار است. مشهور فقهاى شیعه, تنجیز را از شروط عمومى ظهار مى دانند و تعلیق آن را به شرط یا وصف, موجب بطلانش.209 برخى از فقها, در مسأله, ادعاى اجماع کرده اند210 و بر اعتبار تنجیز, در ظهار به روایت قاسم بن محمد از امام رضا(ع), استناد مى کنند.

برخى از فقها, بویژه متأخران, در برابر دیدگاه مشهور,211 تعلیق ظهار را بر شرط (نه وصف) جایز دانسته اند و معتقدند: تعلیق ظهار بر شرط, صحیح است و موجب بطلان آن نمى گردد.212

گویا اوّلین فقیهى که تعلیق بر شرط را جایز شمرده, على بن بابویه در کتاب فقه الرضا, بوده است. وى در بحث تعلیق ظهار مى آورد: اگر مرد بگوید: (هى علیه کظهر امّه إن فعل کذا وفعلت کذا وکذا.) بر مرد مظاهر, کفاره واجب نیست, مگر آن که شرطش تحقق یابد213 و سپس شیخ طوسى در الخلاف و محقق حلّى در مختصر النافع و علامه حلّى و فخرالمحققین و شهید اوّل و شهید ثانى و… بدان تصریح مى کنند.

مورد چهارم. یمین214: برخى از فقهاى شیعه, تعلیق یمین را بر شرط مشیت الهى, صحیح دانسته اند, مانند آن که کسى بگوید: (والله لأفعلن کذا إن شاء الله); به خدا قسم, فلان کار را مى کنم, اگر خداوند بخواهد. بنابراین, تعلیق یمین بر مشیت الهى, برخلاف بسیارى از عقود و ایقاعات موجب بطلان آن نمى گردد, لکن تعلیق به مشیت, از انعقاد یمین جلوگیرى مى کند و اجازه نمى دهد, یمین معلّق بر مشیت الهى, تحقق یابد.215

مورد پنجم. کفالت: بنابر دیدگاه برخى از فقها, تعلیق در عقد کفالت, جایز است.

مشهور فقهاى شیعه, تنجیز را در کفالت شرط کرده اند و معتقدند: عقد کفالت باید بى تعلیق به شرط, یا وصف باشد,216 لکن برخى از فقها, به استناد روایتى از امام صادق(ع) تعلیق کفالت را در صورتى که کفیل بگوید: (إن لم أحضره کان علیّ کذا; اگر چیز کفالت شده را نیاوردم, فلان مبلغ را بپردازم.) جایز دانسته اند.217