احوال شخصیه در فقه و حقوق

مقدمه:

(احوال) در لغت به دو معنا به کار مى رود: یکى به معناى سالها و دیگرى حالها که امروز در معناى دوم رایج است و معناى اول متروک. (شخصیت) نیز مصدر جعلى از (شخص) است و شخصى عضو اجتماعى است که بتواند در جامعه صاحب حق و تکلیف شود. و شخصیت نیز به شایستگى شخص براى دارا شدن حق و تکلیف اطلاق مى گردد. در فقه از شخص به مکلّف تعبیر مى شود و هرچند غیر از مکلّف کسانى هستند که داراى حق مى شوند تکلیف ندارند.

شخص در حقوق به دو قسم حقیقى و حقوقى تقسیم مى شود. در مبحث احوال شخصیه از احوال مربوط به شخص حقیقى بحث مى شود. احوال شخصیه اصطلاحى است وارداتى که برخاسته از حقوق غرب است و از طریق ترجمه وارد حقوق کشورهاى اسلامى و فقه شد. حدود یک قرن از ورود این اصطلاح به حوزه حقوق کشورهاى اسلامى مى گذرد و تألیفاتى هم که در این موضوع شده است بیشتر بدون توجه به ماهیت و عناصر تشکیل دهنده آن و صرفاً از چند مصداق احوال شخصیه بحث شده است. ممکن است یکى از دلایل آن عدم آشنایى فقها به حقوق رم به عنوان خاستگاه اولیه آن باشد. دلیل دیگرى که مى توان برشمرد متفاوت بودن تقسیم بندى در حقوق که احوال شخصیه یک شاخه آن است با تبویب رایج فقه است. هرچند غالب مصادیق احوال شخصیه در فقه وجود دارد اما اختلاف در شیوه تقسیم بندى باعث شده که فقها احوال شخصیه را در معناى حداقل به کار ببرند.

دلیل دیگر بر اهمیت شناخت ماهیت احوال شخصیه جایگاه آن در حقوق بین الملل خصوصى است, زیرا تعارض قوانین که از سرفصلهاى اصلى حقوق بین الملل خصوصى است بیش از هر چیز در احوال شخصیه نمود پیدا مى کند.

تحقیق حاضر بر آن است تا با نگاهى مقایسه اى پرسشهاى ذیل را مورد بررسى قرار دهد و هدف تنها فتح باب در موضوع است:

احوال شخصیه چیست و عناصر تشکیل دهنده آن کدام است؟

مصادیق و مسائل احوال شخصیه چیست؟ تاریخچه احوال شخصیه به چه زمان و مکانى برمى گردد؟

احوال شخصیه در فقه و حقوق از چه جایگاهى برخوردار است؟ و چه قانونى بر احوال شخصیه بیگانگان و پیروان ادیان و مذاهب دیگر حاکم است؟ آیا میان رویکرد مذاهب خصوصاً مذهب امامیه و مذاهب اهل تسنن تمایز وجود دارد؟ و کشورهاى مختلف از جمله کشورهاى اسلامى از چه روش یا روشهایى پیروى کرده اند؟

احوال شخصیه:

1. تعریف احوال شخصیه: برخى صاحب نظران معتقدند که (احوال شخصیه)¹ تعریف روشنى ندارد,² اما حقوق دانان کوشیده اند با ذکر مصادیق و نمونه هایى, آن را تعریف نمایند. تعریفى که از احوال شخصیه ارائه داده اند عبارت است از این که: احوال شخصیه یا احوال شخصى در اصطلاح حقوقى به معناى اوصاف و خصوصیاتى است که وضع و هویت شخصى و حقوقى و تکالیف فرد را در خانواده و اجتماع معین مى کند.³ این تعریف مورد قبول حقوقدانان بسیارى از کشورها مى باشد و دیوان عالى کشور مصر این گونه تعریف نموده است:

(احوال شخصیه مجموعه اى از صفات طبیعى یا خانوادگى است که موجب تمییز شخصى از غیرش شده و قانون بر آن ترتیب اثر مى دهد. مثل این که شخص مرد است یا زن, مجرد است یا متأهل یا مطلق, یا مثل این که ولد مشروع است یا نامشروع, اهلیت دارد یا به دلیل صغر, جنون و سفه فاقد اهمیت مطلق است).⁴

همچنین گفته اند که احوال شخصیه مجموع صفات انسان که به اعتبار آن ها یک شخص در جامعه داراى حقوقى شده و آن حقوق را اجرا نماید.⁵ بعضى نیز گفته اند که احوال شخصیه مجموعه صفات طبیعى یا خانوادگى است که از ممیّزات انسان از غیرش مى باشد که معمولاً در اسناد سجلى و اوراق هویت آورده مى شود.⁶

پس از تعبیرات مختلفى که از احوال شخصیه شد باز مى گردیم به نظر اول که احوال شخصیه تعریف روشنى ندارد, بلکه در عمل مصادیق آن را برمى شمرند. بنابراین پرداختن به نقاط قوت و ضعف تعریف ها امرى غیر لازم است. اما این نکته مسلم است که ویژگیهاى احوال شخصیه یکى این است که قابل تقویم و مبادله با پول نمى باشد و وابستگى به وضعیت شغلى و موقعیت اجتماعى فرد ندارد.⁷ از دیدگاه تحلیل حقوقى, اصطلاح احوال شخصیه در دو معنا به کار رفته است: یکى به معناى اعم و دیگرى به معناى اخص از وضعیت و اهلیت یعنى فقط وضعیت و شامل اهلیت نمى گردد.⁸ اینک هر یک از این دو اصطلاح که از عناصر تشکیل دهنده احوال شخصیه هستند را توضیح مى دهیم:

1ـ1 وضعیت (Etat): عبارت است از کیفیتى که اشخاص از نظر قوانین جارى یک کشور دارا مى باشد.⁹ به عبارت دیگر, مجموع اوصاف حقوقى انسان مثل نکاح, طلاق, سن, نسب, حجر,… مى باشد. وضعیت منشأ حقوق و تکالیف است و امورى را شامل مى شود که قانون بر آن ها آثار حقوقى بار مى کند, مثل عقد نکاح که براى زن و شوهر هم حق به وجود مى آورد و هم تکلیف, حق مانند این که قانون مقرر مى کند ریاست خانواده از خصایص شوهر است و در مقابل تکالیفى همانند این که نفقه زوجه بر عهده شوهر است¹⁰ در حقوق رم وضعیت اشخاص در سه بخش مورد بحث واقع مى شد: الف. وضع شخص به اعتبار آزاد یا آزاد شده یا برده بودن فرق مى کرد یعنى حقوق و تکالیف او متفاوت بود;

ب. وضعیت سیاسى شخص, یعنى از نظر این که شهروند رومى از نژاد و لاتینى و یا از رعایاى روم محسوب مى شد فرق مى کرد. البته شهروند رومى از حقوق و امتیازهاى بیشترى برخوردار بود;

ج. وضعیت خانوادگى شخص: یعنى وضع حقوقى شخصى در خانواده برحسب این که پدر و سرپرست خانواده یا فرزند تحت ولایت یا غیر این ها باشد تفاوت مى کرد. علاوه بر این سه وضعیت, افراد از نظر طبقه اجتماعى آن ها نیز مورد بحث بود یعنى وضع حقوق آن ها برحسب این که از کدام طبقه اجتماعى بودند تفاوت مى کرد.¹¹

این نکته قابل توجه است که در اسلام نیز وضع حقوقى آزاد و بنده (عبد و اماء) جداگانه بررسى مى شد و بندگان از حقوق کمترى نسبت به آزادگان بهره مند بودند.¹² هرچند این بخش موضوعیت خود را از دست داده است و در حوزه هاى علمى دیگر از آن بحث نمى شود, زیرا امروزه چه در دنیاى غرب و چه در عالم اسلام لااقل از نظر فقهى و حقوقى برده اى وجود ندارد.

وضعیت اشخاص از نظر سیاسى نیز در فقه مد نظر بوده است, زیرا وضعیت مسلمان با کافر فرق مى کند و کافران بسته به این که در حال نبرد با مسلمانانند یا خیر وضعیت آن ها تفاوت دارد که به دسته اول کافران حربى و به دسته دوم کافران غیر حربى مى گویند که احکام عقد الذمه و استیمان راجع به این کافران ذمى است و احکام مهادنه و معاهد در مورد ترک جنگ با کافران حربى است که در فرض اول بدون گرفتن خراج و در فرض دوم با گرفتن خراج است.¹³

وضعیت اشخاص از نظر سیاسى در حقوق نیز از اهمیت ویژه اى برخوردار است, زیرا وضعیت اتباع یک کشور با اتباع بیگانه یکسان نیست و اتباع خارجى از برخى حقوق سیاسى و مدنى محروم اند, بررسى وضعیت بیگانگان در رشته حقوق بین الملل خصوصى و وضعیت سیاسى اشخاص در حقوق عمومى صورت مى گیرد که هر دو از حیطه حقوق مدنى خارج است. اما وضعیت افراد ازنظر خانوادگى بخش مهمى از مباحث فقهى را به خود اختصاص داده است و این بخش از مباحث حقوق مدنى نیز مى باشد و کلمه وضعیت در حقوق مدنى بیشتر به این معنا به کار مى رود¹⁴ پس وضعیت مدنى عبارت است از وضع حقوقى اشخاص در روابط حقوق خصوصى و به ویژه روابط خانوادگى که البته جزء شخصیت انسان بوده و جنبه مالى و اقتصادى نداشته باشد و اوصاف و امتیازهاى مالى شخص خارج از وضعیت است.

1ـ2. اهلیت (capacity): به فارسى سزاوارى و شایستگى است, در علم حقوق عبارت است از صلاحیت قانونى براى دارا بودن حق (اهلیت استحقاق) و اعمال حق (اهلیت استیفا یا اهلیت اعمال حق) است و فقدان اهلیت را حجر گویند.¹⁵

بنابراین اهلیت به دو قسم است: یکى اهلیتِ استحقاق که به آن اهلیتِ تمتع نیز گفته اند و دیگرى اهلیت استیفا که به آن اهلیت اجرا گفته اند. به نظر برخى استادان فن, واژه اهلیتِ استحقاق که در فقه به کار رفته است از واژه اهلیت تمتع که التقاطیون معاصر ما از حقوق اروپا گرفته اند بهتر است, زیرا لغت (تمتع) در بادى امر ذهن شنونده را به اجراى حق مى کشاند و گمراه کننده است.¹⁶

اهلیتِ استحقاق عبارت است از: صلاحیت دارا شدن حق ; مثلا شخصِ حقیقى مى تواند حق نکاح داشته باشد اما شخصِ حقوقى اهلیت آن را ندارد. البته هرکس اهلیتِ استحقاق داشته باشد معلوم نیست بتواند آن را اجرا کند چه این که در مرحله دوم اهلیت دیگرى لازم است که به آن اهلیتِ استیفا گویند.¹⁷ به افراد فاقد اهلیت استیفا الزاماً محجور اطلاق نمى گردد, چون ممکن است کسى مثل تبعه خارجى حق رأى دادن را نداشته باشد اما محجور هم نباشد و اما در اکثر موارد کسانى را که فاقد اهلیت هستند محجورین تشکیل مى دهد. از طرف دیگر, کسانى که به سن بلوغ و رشد رسیده اند و رشد آن ها محرز است اصل این است که واجد اهلیت استیفا باشند که قانون مدنى نیز در ماده 121 سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى قرار داده است و در تبصره 2ماده 1210 مقرر شده است که اموال صغیرى که بالغ شده در صورتى مى توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.

به تعبیر شیخ در مبسوط حجر بر دو قسم است: یکى حجر انسان به خاطر حق دیگران همانند مفلس که به خاطر حق طلبکاران و مریضى که به بیش از ثلث مالش نمى تواند وصیت کند نسبت به حق ورثه و دیگرى که به خاطر حق خود محجور است همانند صبى, مجنون و سفیه.¹⁸ منظور شیخ از این که به خاطر حق خود محجور است این مى باشد که حجر براى کسانى مثل صبى, مجنون و سفیه جنبه حمایتى دارد تا این افراد اموال و حقوق خویش را از طریق انجام معاملات و اجراى حقوق ضایع نسازند. بنابراین کسانى که اهلیت استیفا ندارند همانند صغار, مجانین و اشخاص غیر رشید (سفیه) نمى توانند حقوق مدنى خود را اجرا نمایند.

اما اهلیت استحقاق ملازم با شخصیت افراد است بنابراین انسان به فرض زنده متولد شدن اصل این است که واجد اهلیت استحقاق است. ماده 956ق.م در این باره مقرر داشته است: اهلیت براى دارا بودن حقوق بازنده متولد شدن انسان شروع و با مرگ او تمام مى شود. این مفهوم در مواد 957 و 875 ق.م به نوعى مورد تأکید قرار گرفته است. صاحب جواهر در این باره مى فرماید:

(الحمل یرث بشرط انفصاله حیا اجماعا: حمل اگر زنده متولد گردد به اجماع ارث مى برد.)¹⁹

خلاصه آن که اهلیّت استحقاق با اهلیّت تصرف ملازمه قانونى ندارد یک طفل مى تواند مالک هر نوع مالى بشود اما براى اجراى حق مالکیت خود تا زمانى که به سن رشد نرسیده اهلیت ندارد.

بین اهلیت و وضعیت رابطه نزدیک وجود دارد, ولى این به آن معنا نیست که آن دو هیچ تفاوتى با هم ندارند و به عنوان مثال سن که از مصادیق وضعیت است. در اهلیت نیز اثر مى گذارد و اهلیت تا حدى تابع وضعیت است, زیرا صغیر چون حالت صغر دارد فاقد اهلیت است, از طرف دیگر گاهى اهلیت در وضعیت تأثیر مى کند; مثلاً براى بعضى از امور نکاح وجود اهلیت لازم است لذا وضعیت طفل تابع اهلیت اوست. بنابراین آنچه برخى حقوقدانان گفته اند که در احوال شخصیه توجهى به اهلیت نمى شود و اهلیت هرگز در احوال شخصیه تأثیرى ندارد,²⁰ لغزشى آشکار است.

نکته آخر این که هیچ کس نمى تواند به طور کلى حق استحقاق و یا حق اجراى تمام یا قسمتى از حقوق مدنى را از خود سلب کند.²¹ اهلیت استحقاق چون ملازمه با شخصیت انسان دارد سلب آن به منزله سلب زندگى است و تعبیر برخى از نویسندگان که مى گویند: رمزى است که خداوند در طبیعت انسان به ودیعت گذارده و با مرگش نابود مى شود,²² و بعضى نیز آن را تشبیه به سایه نموده اند که مثل سایه هر کجا شخص برود قوانین مزبور هم او را تعقیب مى نماید²³ بنابراین کسى نمى تواند از خود حق ازدواج را به طور کلى سلب کند, اما در اهلیت استیفا صرفاً سلب جزئى حق امکان پذیر است. به خاطر وجود حکمت ممنوعیت سلب حق استحقاق از خود, دایره قاعده (لکل ذى حق اسقاط حقه) محدود به اسقاط حق استیفا آن هم به صورت جزئى مى شود.

2. مصادیق احوال شخصیه: مهم ترین موضوعات و مصادیق احوال شخصیه عبارتند از: ازدواج, وضع اموال زن و شوهر, طلاق, افتراق, جهیزیه, مهر, ابوّت, نسب, فرزند خواندگى, اهلیت, ولایت قیمومت, ارث, وصیت, تصفیه ترکه و حجر,…²⁴

از میان موارد فوق دو مورد افتراق و فرزندخواندگى در فقه شیعه وجود ندارد و بقیه موارد در ابواب مختلف فقه به طور مفصل بررسى شده اند.

حقوق دانان در مورد این که تمامى موارد از مصادیق احوال شخصیه باشند, تشکیک کرده اند و عده اى در مورد مهریه, ارث, وصیت, اهلیت, هبه و وقف تردید کرده اند.²⁵ بعضى از ایشان موارد فوق را جزئى از احوال شخصیه مى دانند و این گونه استدلال کرده اند که توارث تأسیسى است که به اعتبار خویشاوندى بین وارث و مورث است و وصیت نیز تأسیسى است که به اعتبار شخصیت وصى برقرار شده است. پس جنبه غیر مادى آن ها بر جنبه مالى غلبه دارد.²⁶ خصوصاً هبه و وصیت که از عقود تبرعى هستند با توجه به این که شخصیت طرفى که به او هبه و وصیت مى شود مورد توجه است, از احوال شخصیه مى داند.²⁷

مخالفین این نظر استدلال کرده اند که احوال شخصى در مقابل احوال عینى قرار دارد پس هر چیزى که جنبه مالى داشته باشد از جرگه احوال شخصیه خارج است.²⁸ آنان براى تشخیص مصادیق احوال شخصیه از این مدارک استفاده کرده اند که موضوعاتى که در مورد آن نوعاً قوانین به اعتبار شخصیت فرد وضع شده است از مصادیق احوال شخصیه و در برابر آن قوانین که به اعتبار طبیعت مال وضع شده اند از مصادیق احوال عینى مى باشد.²⁹

معمولاً موضوعاتى مورد تردید قرار مى گیرد که از یک طرف با شخصیت فرد مرتبط است و از طرف دیگر جنبه مالى پیدا مى کند, توافق روى آن ها که جزء احوال شخصیه هست یا نه مشکل است مثل وقف و هبه که به خاطر ماهیت دوگانه شان مورد اختلاف است³⁰ و به همین دلیل مصادیق احوال شخصیه در همه کشورها یکسان نیست و البته دو چیز باعث خلط موضوعات احوال شخصیه و عینیه شده است: 1. تحدید دایره موضوعات محاکم شرعى و عرفى. 2. ابقاى امورى مثل وصیت, هبه و وقف که جنبه دینى دارند یا مرتبط با امور دینى است مثل نفقه و مهر در حکومت محاکم شرعى که به احوال شخصیه رسیدگى مى کند, پس مسائل احوال شخصیه شامل این مجموعه هاست: 1. مسائل مربوط به حالت, اهلیت, ولایت بر مال 2. مسائل متعلق به خانواده 3. مسائل متعلق به وصایا و مواریث³¹ از آن جا که مواد 959 و 960 قانون مدنى از رابطه حق با اخلاق حسنه و نظم عمومى سخن مى گوید پس این گونه حقوق به گروه حقوق غیر مالى نزدیک است.³²

و با عنایت به بحث هایى که در فقه درباره نهاد وقف و وصیت و هبه انجام شده است و اهمیتى که به شخصیت و صفات موقوف علیهم و موصى له و موهوب له داده شده است این باب ها را از ابواب مالى صرف خارج مى کند و به مباحث مربوط به اشخاص نزدیک مى سازد و به خصوص که در فقه براى نهاد وقف (شخصیت حقوقى) قائل شده است که وجودى مستقل از وجود واقف و موقوف علیهم دارد.³³

3. تاریخچه احوال شخصیه: احوال شخصیه چون جزئى از حقوق مدنى است بنابراین تاریخ آن, با تاریخ حقوق مدنى مشترک است ولى سؤالى که در این جا مطرح مى شود این است که احوال شخصیه از چه زمانى با عنوان مستقل مطرح شده و کدام نظام حقوقى تقسیم احوال شخصى و عینى را براى اولین بار به وجود آورد؟ محققان بر این باورند که اصطلاح احوال شخصیه اولین بار در حقوق ایتالیا و در قرون 12و13 میلادى به وجود آمد. در آن زمان قانون دولتى رم فراگیر بود و قانون هاى محلى دیگر نیز وجود داشت. براى این که این دو با هم مشتبه نشوند, قانون عمومى رم را (قانون) نامیدند و قانون محلى را (حال) که به (احوال) جمع بسته مى شود. احوال هم به دو دسته تقسیم شد: احوالى که به اشخاص تعلق دارد و احوالى که به اموال تعلق مى گیرد. حقوق ایتالیا این اصطلاح را وام گرفت و قانون مدنى را به دو بخش تقسیم نمود: یکى روابط اشخاص, اهلیت و جنسیت شان و دیگرى اموال, خلاصه, اوّلى را (احوال شخصى) و دومى را (احوال عینى) نامیدند.³⁴ بعضى هم گفته اند که احوال شخصیه از اصطلاح حقوق فرانسه است و نویسندگان کدسیوبل (مجموعه قوانین مدنى فرانسه) آن را وضع کرده اند و از راه ترجمه اصطلاحات فرانسه وارد زبان فارسى شده است.³⁵

اصطلاحات احوال شخصیه در اواخر قرن نوزدهم توسط (محمد قدرى پاشا) وقتى که کتاب (احکام الشرعیه فى الاحوال الشخصیه) را نوشت وارد فقه اسلامى شد.³⁶ احتمالاً اولین بارى که این اصطلاح در فقه شیعه به کار گرفته شد, برمى گردد به تألیف کتاب (الاحوال شخصیّة فى فقه اهل بیت(ع)) که در سال 1370هـ.ق./ 1951م توسط (شیخ یوسف فقیه) رئیس وقت محکمه عالى شرع جعفرى در بیروت لبنان نگاشته شد. که از نظر تبویب و شیوه نگارش از روش کدنویسى قانون بهره گرفته شده است. این اثر با کتاب حجر آغاز و با کتاب ارث پایان مى پذیرد.

البته آنچه گفتیم به این معنا نیست که در فقه اسلامى قبل از آن اصلا درباره احوال شخصیه بحث نشده است. بلکه مهم ترین مصادیق احوال شخصیه از قبیل ازدواج و توابع آن, وصایت, ارث, قیمومت, حجر و… در میان فقهاى مسلمان سابقه دیرینه دارد.

و قوانین مربوط به احوال شخصیه در مجموعه هاى قانون مدنى کشورهاى اسلامى ملهم از نظرات گرانبهاى فقهاى اسلامى مى باشد. البته دلیل این که فقها از میان مباحث احوال شخصیه بیشتر به ازدواج و توابع آن پرداخته اند این است که احوال شخصیه و ماهیتش, آن چنانکه باید, براى ایشان ناشناخته بوده است.³⁷ این مطلب را در بحث بعدى مفصل تر تحقیق خواهیم کرد.

4. جایگاه احوال شخصیه در فقه و حقوق: احوال شخصیه بخشى از حقوق مدنى بلکه مهم ترین بخش آن است, چرا که حقوق مدنى به دو بخش احوال شخصى و احوال عینى تقسیم مى گردد. احوال شخصى متعلق به شخص انسان و ذاتش مى باشد و جداى از موقعیت اجتماعى او نیست و نیز غیر قابل مبادله و تقویم به پول است, مانند زوجیت و توابعش مثل طلاق و… به تعبیر دیگر هر چیزى که رابطه فرد را با خانواده اش محکم تر کند از احوال شخصیه و هرچه به روابط مالى مربوط شود احوال عینى یا قواعد معاملات است. قوانین مدنى کشورهاى اسلامى نوعا از این تقسیم بندى تبعیت کرده اند; مثلا قانون مدنى ایران از یک مقدمه و سه کتاب تشکیل شده که کتاب اول راجع به حقوق اموال و کتاب دوم درباره حقوق اشخاص و کتاب سوم هم از ادّله اثبات دعوا بحث مى کند. اما این تقسیم بندى در فقه سابقه ندارد و اساساً تبویب فقهى با تقسیم بندى حقوقى متفاوت است. در فقه عنوان احوال شخصیه وجود ندارد, زیرا عرف اکثر فقهاى اهل سنت بر این است که احکام فقه اسلامى را به دو قسم کلى تقسیم مى کند: 1. عبادات که رابطه انسان را با خدا تنظیم مى کند و به قصد تقرب به خداوند انجام مى شود, مثل نماز, روزه, حج و… 2. معاملات یا عادات که روابط افراد و اجتماعات را با برخى دیگر تنظیم مى کند همانند این عنوان ها نکاح, طلاق, بیع, جنایات, وصایا و….

برخى دیگر از فقهاى اهل سنت احکام را به چهار قسم تقسیم مى کنند: 1. عبادات 2. مناکحات 3. معاملات 4. عقوبات. اولى در رابطه با آخرت انسان و سه تاى دیگر راجع به دنیاى اوست. آنچه مربوط به دنیاست یا درباره انتظام عالم است که به آن مناکحات گفته مى شود و یا راجع به ایجاد تمدن و تعاون است که به آن معاملات مى گویند و یا راجع به استقرار تمدنى است که به آن عقوبات گفته مى شود.³⁸

اما تقسیم رایج و مشهور در میان فقهاى شیعه تقسیمى است که علامه در شرایع الاسلام آورده اند که احکام را به چهار دسته تقسیم کرده اند³⁹: 1. عبادات 2. عقود 3. ایقاعات 4.احکام.

فاضل مقداد در (التنقیح الرائع) سه راه بر حصر تقسیم فوق بیان کرده اند⁴⁰ و نیز شهید اول از حصرى بودن انقسام فوق دفاع مى کند و مى فرماید: وجه حصر این است: مقصد حکم شرعى یا آخرت است یا دنیا, اگر اول باشد مى شود عبادات و اگر دنیا باشد یا نیازمند لفظ است یا نیست, اگر نیازمند لفظ نباشد احکام است و اگر نیازمند لفظ از دو طرف باشد (تحقیقا یا تقدیرا) مى شود عقود. اگر فقط از یک طرف لفظ کافى باشد مى شود ایقاعات.⁴¹ برخى محققان بر انقسام حصرى شهید اول ایراد گرفته اند که این تشقیق خالى از مسامحه نیست, زیرا در احکام اسلامى حکمى یافت نمى شود که دنیوى یا اخروى محض یا فردى یا اجتماعى صرف و جسمى و یا روحى خالص باشد بلکه معتقد است در هر یک از احکام اسلام همه این موارد رعایت شده است و از راه توجه به همین نکته است که قوانین بشرى را ـ هرچه و از هر که باشد ـ وافى به غرض و کافى براى نیل به سعادت حقیقى و کمال نهایى نمى داند.⁴²

در پاسخ به ایراد مذکور مى توان گفت که تقسیم شهید اول بیشتر ناظر به تقسیمات شکلى و صورى احکام است نه تقسیمات ماهوى و ذاتى آن. در تقسیمات شکلى چون تقسیم هدف دستیابى آسان به مطالب و موضوعات صورت مى گیرد و صرفاً جنبه غالبى و ظاهرى احکام لحاظ مى شود وگرنه پیوستگى دنیا و آخرت از بدیهیات اعتقادیِ مسلمان عادى است چه رسد به بزرگان و فرزانگانى چون شهید اول و فاضل مقداد. به جز تقسیم فوق طرحهاى دیگرى نیز توسط فقهاى بزرگ چون محقق نائینى, صاحب مفتاح الکرامه, فیض کاشانى و در این اواخر شهید صدر ارائه شده است.⁴³ در هیچ یک از این طرحها احوال شخصیه عنوان مستقلى ندارد. اما در جدیدترین تقسیم هاى ابواب فقهى به این مسأله تا حدى توجه شده است. مرحوم شهید صدر احکام را این گونه تقسیم مى کند: 1. عبادات 2. اموال (در دو بخش, اموال خصوصى و عمومى) 3. سلوک و آداب و رفتار شخصى (در دو بخش خانوادگى و غیر خانوادگى, اطعمه و اشربه و آداب معاشرت, نذر و…) 4. آداب عمومى, سلوک و رفتار عمومى ولى امر در امر قضا, حکومت و… مى باشد.

این تقسیم بندى به شهادت اهل تحقیق بهترین طرحى است که تاکنون ارائه شده است⁴⁴ در این طرح, کم و بیش جایگاه احوال شخصیه مشخص شده است, اما این طرح میان فقها تاکنون آن طور جاى خود را باز نکرده است.

با توجه به مطالب فوق چند نکته قابل ذکر است:

1. تقسیم ابواب فقهى توسط فقهاى سلف با عنایت به روح کلى حاکم بر احکام شرعى ارائه شده است و امکان ارائه طرحهاى جدید توسط فقهاى معاصر خصوصاً در فقه اهل بیت(ع) که راه استنباط و اجتهاد گشوده است, وجود دارد. و اهل سنت براى سازگارى فقه با تحولات اجتماعى و مقتضیات زمان ابتدا سراغ اقوال مهجور داخل مذهب شان رفتند و پس از آن قالب مذهب خاص را شکستند و از نظریات مذاهب دیگر نیز بهره گرفتند. این مطلب در سیر تطور قانون احوال شخصیه در این کشورها خصوصاً کشور مصر کاملاً مشهود است.⁴⁵

2. استعمال و رواج اصطلاح احوال شخصیه در کشورهاى اسلامى توسط فقها قبل از هر چیز معلول شرایط خاص اجتماعى و سیاسى حاکم بر این کشورها بود. پس از این که ممالک اسلامى به اشغال بیگانگان درآمد و قطعه قطعه شد محاکم شرع که قبلاً به تمام دعاوى رسیدگى مى کرد از آن پس محدود به حل و فصل دعاوى احوال شخصیه شد و در کنار آن دادگاه دیگرى تحت عنوان دادگاه عرفى به وجود آمد, روز به روز از صلاحیت محاکم شرع کم مى شد. این کار را از طریق محدود نمودن دایره احوال شخصیه انجام مى دادند تا جایى که این محاکم صرفاً در امور مربوط به ازدواج و طلاق و حقوق اولاد صالح شناخته شد.⁴⁶ به تبع این تغییرات, کتابهایى که در این زمینه نوشته مى شد از این روند پیروى نموده اند. کتاب هایى که اوایل, در زمینه احوال شخصیّه نوشته مى شد تقریباً تمام موضوعات و مصادیق احوال شخصیه را مورد بحث قرار مى داد,⁴⁷ اما امروزه فقها و شارحان متون قانونى وقتى از احوال شخصیه بحث مى کنند تنها به مسائل ازدواج و طلاق بسنده مى نمایند. البته این روند در میان فقهاى اهل سنت بسیار وسیع و گسترده است, اما در میان فقهاى اهل بیت(ع) به تازگى کتابهایى تحت عنوان احوال شخصیه و با مباحث نکاح و طلاق تألیف شده است.⁴⁸

3. استفاده کنندگان از اصطلاح احوال شخصیه اگر مى خواهند در ورطه تقلید بى هدف گرفتار نیایند اول باید تکلیف شان را با طرح تقسیم بندى حقوق به احوال شخصى و عینى معلوم کنند پس از آن اگر تقسیم مذکور را پذیرفتند آن وقت به بحث از احوال شخصیه بپردازند.

4. این تقسیم ویژگیهایى دارد که به آنها اشاره مى شود: یکى از مزایاى تقسیم بندى مذکور این است که با فضیلت و برترى انسان بر اموال منطبق و با نظر اسلام درباره انسان که او را گل سرسبد خلقت مى داند سازگار مى باشد, زیرا این تقسیم بندى روابط اشخاص را از اموال جدا مى کند. مزیت دوم تقسیم مذکور عینى تر و جزئى تر بودن آن است. با توجه به گستردگى دامنه فقه, تقسیمات ملموس تر, عینى تر و جزئى تر براى دستیابى به مسائل و متفرعات آن به آسانى و سهولت تا چه حد مورد نیاز است. بدیهى است که تمام ابواب فقه در این تقسیم بندى نمى گنجد بلکه آن دسته از احکام فقهى که درباره احوال مدنى است را فقط مى توان در این قالب ریخت.

نکته قابل ذکر دیگر این است که بسیارى از موضوعات فقهى ذى وجوه هستند که هم جنبه مالى دارد و هم جنبه غیر مالى همانند وقف, هبه, ارث و وصیت که از یک طرف جنبه مالى دارد, اما از جهت دیگر که شخصیت موقوف علیه و موهوب له و وارث و وصى داراى اهمیت ویژه است برخى آن را جزء احوال شخصى قرار داده اند. در مسائل ذى وجوه در فقه باید به وجه غالبى آن تکیه و از وجوه دیگر آن چشم پوشید.

5. تبویب و فصل بندى مباحث فقهى امرى توقیفى نیست بلکه دهها طرح براى تبویب احکام فقهى توسط فقهاى شیعه و سنى ارائه شده است که هر یک داراى نقاط ضعف و قوتى است. تاکنون طرحى که متسالم علیه فقها باشد و نیز با شرایط و تحولات حقوقى روز سازگار باشد ارائه نشده است. اکثر فقهاى شیعه همچنان از طرح مشهور و رایج علامه حلى در (شرائع الاسلام) تبعیت مى کند. به نظر مى رسد امکان ارائه طرحهاى جدیدتر وجود دارد که هم با روح کلى شریعت سازگار باشد و هم با زبان حقوق معاصر.

و از همه مهم تر ظرفیت و قابلیت کم نظیر فقه شیعه این توانایى را دارد که از قالبهاى موجود در حقوق استفاده کند و مسائلى ارائه دهد که به غناى حقوق کمک کند. نمونه این دادوستد علمى, قانون مدنى ایران است که اصول و قواعد و احکام فقه امامیه در قالب برگرفته شده از حقوق اروپایى ارائه شد و به شهادت اهل فن این قانون بدون این که از فقه شیعه فاصله گیرد از نظر ساختار حقوقى نیز داراى استخوان بندى محکم و استوار است.

قانون حاکم بر احوال شخصیه:

پس از مطالبى که در تعریف, تاریخچه و جایگاه فقهى و حقوقى احوال شخصیه آوردیم, اینک یکى از مباحث مطرح شده در احوال شخصیه را مى کاویم و آن, بررسى قانون حاکم بر احوال شخصیه است. این بحث زمانى مطرح مى شود که تعارض قوانین در حقوق موضوعه و تعارض احکام مذهبى و دینى در فقه به وجود آید.

تعارض هم زمانى به وجود مى آید که پاى یک (عامل خارجى) در حقوق موضوعه و (اقلیت مذهبى یا دینى) در فقه در میان آید. البته در نظام هاى دینى تفکیک حقوق موضوعه از فقه نادرست است چه در این جا باید از (قانون فقهى) یا (فقه قانونى) سخن گفت. در چنین حکومت هایى (عامل خارجى) و اقلیت دینى با هم نسبت بیشترى پیدا مى کند بر فرض مثال ازدواج موقت زن و مرد ایتالیایى در ایران تابع قانون کدام کشور است؟ و دادگاه کدام قانون را باید اجرا کند؟⁴⁹ در پرونده درخواست طلاق زوجه ایرانى از زوج پاکستانى اش دادگاه قانون کدام کشور را اجرا کند؟ یا تقسیم میراث ایرانى اهل سنت بر چه مبنایى انجام مى شود براساس قانون مدنى ایران یا فقه اهل سنت؟ و…

ما این بحث را ابتدا بر مبناى دو محور حقوق و فقه جداگانه بررسى مى کنیم و در آخر به مقایسه و تطبیق خواهیم پرداخت:

1) احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه حقوق: حقوق بین الملل خصوصى به تقسیم جغرافیایى اشخاص مى پردازد و به همین خاطر از تابعیت و اقامتگاه بحث مى کند و این سؤال را مطرح مى کند که احوال شخصیه بیگانگان مقیم در کشور تابع اقامتگاه اوست یا تابع قانون کشور متبوع او؟ البته این سؤال زمانى مطرح مى شود که اول قانون صلاحیت دارى که آن مسأله مورد تعارض را توصیف⁵⁰ مى کند, روشن گردد. در پاسخ به این که چه قانونى بر احوال شخصیه بیگانگان حاکم است, کشورها بیشتر از دو نظر پیروى کرده اند: 1. قانون اقامتگاه 2. قانون ملى.

1ـ1. قانون اقامتگاه: اقامتگاه رابطه اى است حقوقى, همراه با بعضى از خصایص سیاسى که بین اشخاص و حوزه معینى از دولت برقرار مى شود.⁵¹ شرط اقامت این نیست که حتما تبعه آن کشور باشد. پس اقامتگاه تقسیم مادى اشخاص است. در مقابل تابعیت تقسیم معنوى افراد مى باشد. ماده 1002 قانون مدنى مقرر مى دارد: (اقامتگاه هر شخصى محلى است که شخصى در آن جا سکونت داشته و مرکز مهم امور او نیز در آن جا باشد. اگر محل سکونت شخص غیر از مرکز مهم امور او باشد مرکز مهم امور وى اقامتگاهش محسوب مى شود. اقامتگاه اشخاص حقوقى مرکز عملیات آن ها خواهد بود. سه اصل کلى بر اقامتگاه حاکم است: 1. هر شخصى باید اقامتگاه داشته باشد 2. هیچ شخصى نباید بیش از یک اقامتگاه داشته باشد 3. اقامتگاه یک امر دائمى نیست. کشورها در مورد اصل وحدت اقامتگاه اختلاف نموده اند. بیشتر کشورها از جمله فرانسه, انگلیس و سویس, اصل وحدت اقامتگاه را پذیرفته اند, قانون مدنى نیز آن را پذیرفته است (م1003ق.م) اما تعدادى مثل آلمان آن را نپذیرفته اند و قانون مدنى افغانستان نیز از این دسته تبعیت نموده⁵² در مورد این که قانون اقامتگاه بر احوال شخصیه افراد حاکم باشد یا قانون ملى, کشورها رویه واحدى اتخاذ نکرده اند. سیستم حقوقى انگلوساکسن قانون اقامتگاه را به عنوان قانون حاکم بر احوال شخصیه برگزیدند. طرفداران این تفکر که بیشتر هماهنگى اجتماعى و سیاسى افراد یک کشور را در نظر دارند, مى خواهند قانون واحدى بر تمام افراد یک کشور حاکم باشد تا علاوه بر آن که اصل تساوى حقوق افراد رعایت شود, پیروان عادات و مذاهب مختلف به یکدیگر نزدیک تر شده و هماهنگى اجتماعى بیشترى پیدا نمایند.⁵³

ساوینى (savigny) که بنیان گذار نظریه اقامتگاه است به منافع دولتها نمى اندیشد او مى گوید: تابعیت رابطه اى سیاسى, حقوقى و معنوى بین فرد و دولت است وقتى که شخصى از کشورى به کشور دیگرى مى رود و آن جا را مرکز مهم امور خود و نیز محل سکونت خود برمى گزیند هرچه این اقامت طولانى تر مى شود معمولا پیوندهاى سه گانه مذکور بین فرد و دولت ضعیف تر شده و رابطه وى با محل اقامتش قوى تر مى شود.

در تعیین قانون حاکم بر احوال شخصیه خارجى نمى توان واقعیتها را نادیده گرفت و حقوق کشورهاى مثل فرانسه وسویس اخیرا به این نظر گرایش پیدا کرده است.⁵⁴

1 ـ 2.قانون ملى: قاعده صلاحیت (قانون دولت مطبوع) را اولین بار نویسندگان کدسیویل فرانسه در مورد حل تعارض قوانین مطرح کردند. این راه حل را بسیارى از کشورهاى جهان از جمله اروپا پذیرفتند و مؤسسه حقوق بین الملل نیز در نیمه دوم قرن نوزدهم آن را تأیید نمود و همچنین در قراردادهاى سیاسى چندجانبه 1902 م 1905م لاهه مورد قبول واقع گردید. این قاعده استثنائاتى هم دارد که از جمله آن نظم عمومى است. امتیازى که قانون ملى دارد این است که اولاً با هدف قوانین شخصى همخوانى دارد, زیرا این قوانین اصولاً براى حمایت افراد وضع مى شوند که مستلزم دوام و استمرار است و با جابه جا شدن افراد تغییر نمى کند و در نتیجه, از این طریق تزلزلى در ارکان خانواده و ثبات و استقرار آن که هدف اساسى قوانین شخصى است روى نمى دهد.⁵⁵ ثانیاً با قاعده معروف حقوق بین الملل (نزاکت بین المللى)⁵⁶ که مبتنى بر رعایت عدالت در صحنه بین الملل و احترام به دیگران است, سازگار مى باشد.⁵⁷

نکته آخر این که قانون مدنى ایران, از قاعده دولت متبوع پیروى نموده است و در ماده 7قانون مدنى به صراحت این مطلب را بیان مى کند و به نظر غالب حقوق دانان جز استثنائات خاص و مشروط, وجود معاهده را با دولت خارجى که شخص تابع آن است لازم نمى دانند.⁵⁸ حتى برخى از استادان فن مى گویند: اگر کشورى احوال شخصیه بیگانه را تابع قانون کشور محل اقامت کند و اعمال قانون خارجى را موکول به داشتن معاهده و رفتار متقابل کند این امر نشانه عقب ماندگى است^.59

2. احوال شخصیه بیگانگان از نظرگاه فقه: این مطلب مسلّمى است که مفهوم اصطلاح (بیگانه) در فقه غیر از حقوق است, چرا که بیگانه در اصطلاح حقوقى برگرفته از مفاهیم جدیدى چون (تابعیت) و (ملیت) و (مرزهاى جغرافیایى) و… مى باشد.

بیگانه در اصطلاح فقه اسلامى به (کافر) اطلاق مى گردد. کافران خود به دو دسته تقسیم مى شوند: کافران حربى و کافران ذمى, چرا که در اسلام (امت) مطرح است و امت واحده اسلامى جامعه انسانهایى است که به خدا و پیغمبر و روز جزا ایمان دارند کسانى که به این امر اعتقاد ندارند بیگانه محسوب مى شوند. این مسأله به عنوان اصل مسلم مورد پذیرش همه فرق اسلامى مى باشد. اما مسأله مورد اختلاف فقها این است که اسلام آیا تابعیت هاى سیاسى و پدیده ملت را به عنوان واقعیت غیر قابل انکار جامعه معاصر مى پذیرد یا خیر این پدیده ها با آموزه ها و اهداف اسلام در تعارض است. نه تنها اسلام آن ها را به رسمیت نمى شناسد بلکه با آن ها مبارزه کرده است؟

برخى فقهاى روشن بین همچون امام خمینى(ره) بر این باورند تا زمانى که شرایط براى تحقق آن حکومت آرمانى مهیا نشده است, واقعیت هاى موجود را باید پذیرفت,⁶⁰ این تابعیت ها را به عنوان تابعیت ثانوى بپذیریم. تذکر این نکته لازم است که طرح مسأله قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان از نظر فقه اسلامى مستلزم آن نیست که حتماً بیگانه را به معناى حقوقى آن اخذ کنیم و تابعیت ثانوى را پذیرفته شده تلقى کنیم, زیرا این بحث از دیرباز در میان مسلمانان مطرح بوده است: دین مبین اسلام براساس آموزه هاى قرآن کریم و سنت نبوى کافران ذمى که در سرزمین اسلامى زندگى مى کنند و کسانى که به سرزمین اسلامى پناهنده مى شوند از بسیارى حقوق از جمله استقلال قضایى و آزادى پیروى آن ها از دین شان به ایشان اعطا شده است.⁶¹ تسامح بر بیگانگان مقیم در مملکت اسلامى امرى مسلم و مفروغ عنه است; به عنوان مثال در زمان خلیفه دوم و فتح مصر توسط عمروعاص, مصر به چند بخش تقسیم شد و براى هر قسمت, یک قاضى قبطى قرار داده شد تا دعاوى آن را بر طبق شریعت خود آن ها حل و فصل نماید. در دعاوى بین یک قبطى و یک عرب دو قاضى از هر دو طرف یکى قبطى و دیگرى عرب مسأله را حل مى نمود.⁶²

جداى از نمونه هاى تاریخى و توصیه هاى کلى که در دین مبین اسلام وجود دارد و نویسندگان اهل تسنن روایات و عبارت هاى فراوانى در باب احترام به رأى و نظر دیگران از بزرگان و پیشوایان آن ها نقل شده است در کتاب (اعلام الموقعین) از خلیفه دوم نقل شده است:

(والرأى مشترک: ارزش و میزان سنجش نظرها و رأى ها همانند هم هستند)⁶³

از ابوحنیفه نعمان نیز منقول است که پس از بیان فتوایش مى گفت: (این نظر ماست که کسى را به پذیرش آن مجبور نمى سازیم به کسى نمى گوییم کارى واجب است و حال آن که از پذیرش آن اکراه دارد هرکس نظر بهتر دارد بیاورد.⁶⁴

اما در مذهب شیعه جعفرى مسأله فرق مى کند; دو ویژگى بسیار مهم روش مذهب شیعه را در توجیه شرعى رعایت احوال شخصیه پیروان مذاهب و ادیان دیگر و نیز بیگانگان به مفهوم حقوقى و سیاسى آن از روش اهل سنت ممتاز مى کند. آن دو ویژگى: یکى مفتوح بودن باب اجتهاد است و دیگرى وجود قاعده فقهى به نام الزام. با وجود این دو خصیصه فقهاى شیعه آن دغدغه اى که فقهاى اهل سنت براى روزآمد نمودن احکام شرعى گرفتار آنند, ندارند, زیرا با ملاحظه سیر تاریخى این موضوع درمى یابیم که فقهاى اهل سنت به دلیل این که باب اجتهاد از نیمه قرن چهارم منسد شده بود, براى سازگارى احکام شرعى با مقتضیات زمان ابتدا سراغ اقوال شاذ علما و فقهاى پیشین رفتند پس از آن که متوجه شدند با تقلید از نظریات مهجور رؤساى مذاهب و فقهاى گذشته نیازهاى مذهبى رفع نمى گردد و با عنایت به این که چه بسا از آغاز هم سدِّ باب اجتهاد به مصلحت نبوده است در عصر حاضر نویسندگان این مذاهب از عظمت اجتهاد و گشایش باب آن سخن مى گویند.⁶⁵ به تعبیر بعضى از استادان, عصر حاضر را باید پایان ادوار فقهى اهل سنت دانست.⁶⁶

قاعده هاى الزام و التزام: این دو قاعده از قواعد منصوص فقه مذهب جعفرى است. مدرک و مستند این دو قاعده, روایاتى در کتاب طلاق و ارث مى باشد و نیز اجماع فقهاى امامیه بر صحت آن ها است. با توجه به متن روایات فوق و عمل اصحاب آن ها انصاف این است که اگر ادعاى قطع به صدور این کلام از معصوم(ع) بنماید گزافه گویى نکرده است.⁶⁷ اما در مفاد این قاعده, مطلب فراوان گفته شده است که تفصیل آن را باید در کتابهاى مربوطه جست.

هرچند روایات قاعده درباره طلاق و میراث است اما تعبیراتى که مشعر بر علیت حکم است تقریباً در پایان اکثر روایت ها وجود دارد و بنابراین از آنها الغاى خصوصیت فهمیده مى شود. تعبیراتى از قبیل: (خذوا منهم کما یأخذون منکم فى سنتهم وقضایاهم)⁶⁸ و (خذهم بحقک فى احکامهم وسنتهم کما یأخذون منکم فیه)⁶⁹ یا (تجوز على اهل کل ذوى دین ما یستحلون)⁷⁰ یا (الزموهم بما الزموا به انفسهم).⁷¹

با عنایت به این تعبیرات مى توان گفت که موضوعات مطرح شده در احادیث خصوصیت ندارد و مى توان از آن الغاى خصوصیت کرد و در هر مورد اعم از عقود, ایقاعات و احکام به آن تمسک نمود; به عبارت دیگر, عموم و اطلاق ادله لفظى قاعده اى گسترده و فراگیر است; به گونه اى که در تمام ابواب فقه مى تواند جارى شود.⁷²

از سوى دیگر, مقیدات و شرایطى در این روایات وجود دارد و فقها از آن ها استنباط فرموده اند که محدوده شمول قاعده را با اشکال مواجه مى کند; مثلاً موارد روایات جایى است که فقه اهل سنت حاکم و شیعه به عنوان اقلیت مذهبى در آن جا به سر مى برد کما این که صاحب وسائل روایات باب ارث مورد استفاده در قاعده مذکور را بر موارد تقیه حمل فرموده اند.⁷³

همچنین موارد روایت در جایى است که یک طرف قضیه سنى باشد و طرف دیگر شیعه, شخصِ شیعه بهره مند باشد و طرف مقابل متضرر و نیز حکم به نفع بهره مند صادر شود.⁷⁴

در غیر موارد فوق در مواردى که دو طرف بهره مند و زیان دیده هر دو شیعى نباشند یا فقه شیعه حاکم و اهل سنت به عنوان اقلیت مذهبى زندگى کند, اجراى قاعده فوق نیازمند تأمل بیشتر است. از همه مهم تر این که آیا مى توان از این قاعده این مطلب را استفاده کرد که قانون حاکم براحوال شخصیه پیروان ادیان و مذاهب دیگر تابع قانون دین و مذهب خودشان است؟ استنباط چنین قاعده کلى از قاعده الزام, نیازمند دلیل و تحقیق بیشتر است. براى یافتن جواب سؤال فوق از نظریات یکى از محققان معاصر بهره مى بریم:

حق این است که روایات و تحقیقات نشان مى دهد که در این جا دو قاعده وجود دارد: یکى قاعده (الزام) و دیگرى قاعده (التزام) که خلط این دو قاعده منشأ ابهام بسیارى شده است; از جمله این که مفاد قاعده الزام حکم واقعى ثانوى است یا اباحه شرعى؟ قاعده هاى مذکور هم از نظر موضوع و هم از نظر حکم با هم متفاوتند: موضوع قاعده الزام همان طور که اشاره شد که دو طرف یکى امامى و دیگرى از مذاهب اهل سنت و شخص امامى بهره مند باشد و بهره ورى و زیان دو طرف به موجب حکم الزامى در مذهب فقهى طرف زیان دیده است نه طرف بهره مند; به خلاف موردى که زیان و سود به موجب حکم غیر الزامى باشد و فقه اهل سنت حاکم باشد و فقه امامى در حال تقیه.

حکم قاعده الزام, عبارت است از الزام طرف دوم به پذیرش نیازى که از نظر فقهى به آن ملتزم شده است و اباحه سود نسبت به طرف اول مى باشد.

اما موضوع قاعده التزام: عبارت از این است که دو طرف عقد یا ایقاع پیرو مذهب فقهى واحدى باشند و حکم این مذهب از جهت درستى یا نادرستى و سلب و ایجاب غیر از حکم مذهب فقهى امامى باشد مانند این که دو طرف عقد یا طلاق و ارث پیرو مذهب اهل سنت باشند.

حکم قاعده التزام: به حکم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى آن ها همان آثارى که از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نیز ثابت است. تفاوت این حکم با حکم قاعده اولى در این است که در قاعده اولى صرفاً جواز و اباحه است و در مثال روایتى که زنى براساس فقه مخالف طلاق داده شد و سه طلاق را در یک مجلس واقع نماید امام فرمود که: شما مجازید با آن زن ازدواج کنید. این مثال مفاد قاعده الزام است که فقط جواز و اباحه ازدواج لاحق را ثابت مى کند نه این که صحت طلاق سابق را نیز ثابت کند اما قاعده دوم حکم واقعى ثانوى را اثبات مى کند.

آنچه در بحث قانون حاکم بر احوال شخصیه بیش از همه راهگشا است قاعده دوم است نه قاعده اول: نتایج فقهى که حضرت استاد از این قواعد گرفته اند با اصول و مبانى حقوق بین الملل خصوصى در فرق تعارض قوانین و قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان بسیار نزدیک است. این قاعده سه نتیجه مهم فقهى را دربردارد: 1. اقرار و اعتراف به درستى و مشروع بودن همه عقود, ایقاعات و احکام فردى که در مذاهب فقهى اسلامى معمول است و نیز اعتراف به مشروع بودن شرایع دیگر و ردِّ مواردى که دو طرف قضیه پیرو یک دین و مذهبند. از این روى نکاح, طلاق و بیع و میراث آنها براساس مذهب و شریعت آنان جریان مى یابد و جلوگیرى از تنفیذ احکام فقهى آنان جایز نیست مگر در موارد خاص. در حقوق, مهم ترین مورد خاص که جلوى اجراى قانون خارجى را سد مى کند مقررات مربوط به نظم عمومى و اخلاق حسنه مى باشد. 2. درستیِ عقود و ایقاعات و احکامى که بین پیروان یک مذهب فقهى غیر امامى انجام مى شود نمایانگر امکان ترتیب اثر بر مشروع بودن این معاملات است.

3. امکان قضاوت براساس شرایع و احکام ادیان دیگر در موارد اختلاف بین پیروان آن ادیان از طریق رضایت آن ها.⁷⁵

3. قانون حاکم بر احوال شخصیه از دیدگاه حقوق بین الملل خصوصى اسلامى: پیش از این, روش فقه و حقوق را جداگانه در قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان بررسى کردیم و اکنون بحث را از منظر دیگر طرح مى کنیم: این بحث بر این فرض مبتنى است که فقه و فقها پدیده هاى نوظهور ملت و تابعیت و مرزهاى جغرافیایى را هرچند به عنوان ثانوى ـ به رسمیت بشناسند و آنها را ناقض اصول مسلم دین نشمارند. بر این اساس عنوان حقوق بین الملل خصوصى اسلامى طرح مى شود. هرچند برخى حقوق دان ها عنوان حقوق بین المللى خصوصى اسلامى را یادآور عنوان حقوق بین الملل مسیحى در قرون وسطا مى دانند. و از طرفى آن را جمع متناقضین مى دانند.⁷⁶

در مقابل, برخى از نویسندگان از این عنوان دفاع مى کنند و مى گویند: طرفدارى اسلام از تشکیل امت واحد به معناى الغاى تمام مرزها و تفاوتها نیست. تشکیل چنین دولتى علاوه بر آن که ایده آلیستى است با واقع گرایى اسلام سازگارى ندارد و بنابراین, تابعیت اصلى یک فرد مسلمان بر این اساس, فردى از افراد امت است و فرد تابعیت ثانوى نیز دارد که براساس ملیت شکل گرفته است.⁷⁷ بنابراین, رهیافتِ حقوق بین الملل خصوصى اسلامى به عنوان بخشى از یک سیستم حقوقى زنده دنیا, با توجه به مباحثى که در بحث فقهى و به خصوص فقه شیعه ارائه دادیم, این مى شود که در موارد تعارض قوانین چه به مفهوم حقوقى آن و چه به مفهوم فقهى آن قانون حاکم بر احوال شخصیه فرد خارجى همان قانون دولت و دین متبوع اوست.

لذا یک شخص مسلمان تبعه کشور خارجى در احوال شخصیه تابع قانون دولت متبوع خویش است مگر آن که قانون دولت متبوع او یکى از قوانین ضرورى دین را نادیده بگیرد; مثلاً حق نفقه را به زوجه نمى دهد یا زوج را از طلاق محروم مى کند که از اجراى این قانون به این دلیل که مخالف نظم عمومى یک کشور اسلامى است جلوگیرى مى شود.⁷⁸ این چنین موارد به موارد تعارض دو رویکرد حقوق بین الملل خصوصى و حقوق بین الملل خصوصى اسلامى یاد مى شود در چنین فرض هایى هم به استناد نظم عمومى و اخلاق حسنه و هم براساس (صلاحیت ادارى) حاکم مسلمان از اجراى قوانین معارض با حقوق اسلامى جلوگیرى مى کند. (صلاحیت ادارى) اصلى پذیرفته شده در حقوق است که مقامات ادارى براى مصلحت اتباع کشورش دستورهایى صادر مى کند این دستورها هرچند قانون نامیده نمى شود, اما از لحاظ ادارى جنبه فرمان و دستور دارد.

4. رویکرد کشورهاى اسلامى: کشورها اکثراً در مسأله قانون حاکم بر احوال شخصیه بیگانگان و پیروان ادیان دیگر از رهیافت قانون دولت متبوع پیروى کرده اند و این امر هم با برخورد ملاطفت آمیز اسلام با بیگانگان سازگار است و هم با حقوق موضوعه بسیارى از کشورهاى جهان.

ماده 6 قانون شماره 462 سال 1955 کشور مصر مقرر مى دارد که پیروان سایر ادیان در صورتى که در هنگام صدور این قانون از قانون مدوّنى برخوردار باشند و دو طرف دعوا نیز پیرو یک دین باشند, قانون دین متبوع شان حاکم خواهد بود.⁷⁹ اصل سیزدهم قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران نیز مقرر مى دارد که ایرانیان زرتشتى, کلیمى و مسیحى که اقلیت هاى دینى هستند, در احوال شخصیه و تعلیمات دینى بر طبق آیین خود آزادند.

قانون اساسى مصوب 1355 افغانستان نیز مقرر مى دارد کسانى که پیرو دین اسلام نیستند تابع دین خودشانند. رفتار حکومتهاى اسلامى در مقایسه با مذاهب و فرق اسلامى در طول تاریخ متفاوت بوده است. معمولاً همین که دستگاه حاکم گرایش به مذهبى پیدا مى کرده مذاهب دیگر را به حاشیه مى رانده است و به آنان اجازه مشارکت در حکومت و سیستم قضایى را نمى داده است. نمونه هاى تاریخى فراوانى مى توان یافت که با تعصب و دگم اندیشى مطلق به فرقه ها و مذاهب دیگر اجازه نفس کشیدن نمى داده اند. این سخت گیرى ها را نمى توان به تعلیمات مذهبى نسبت داد بلکه مربوط به اغراض سیاسى حاکمان مى باشد. به عنوان نمونه تاریخ کشور مصر را مثال مى آوریم که حکومتهاى فاطمى که پیرو شیعه اسماعیلى بودند, پس از تسلط, با مذهب حنفى مبارزه کردند. چون مذهب دشمن شان یعنى عباسى ها بود و ایوبى ها بعد از فاطمى ها به مذهب شافعى و مالکى امکان بیشتر دادند و بقیه را به انزوا راندند, تا زمان محمدعلى که مذهب حنفى دوباره روى کار آمد و سایر مذاهب به حاشیه رانده شدند. این وضع تا سال 1915 ادامه داشت. در آن سال اولین مجلس علماى بزرگ مذاهب موجود برگزار شد و سرآغاز مشارکت فعال سایر مذاهب گردید.⁸⁰

این روند تحت تأثیر تفکرات شیخ محمد عبده شدت گرفت تا جایى که کشور مصر به عنوان پیش آهنگ توسعه قضایى و تساهل با دیگر مذاهب در میان کشورهاى اسلامى مطرح گردید.⁸¹

اما در دوران معاصر, تحت تأثیر اندیشه غربى از بیرون که قانون گرایى از لوازم آن بود و زیر فشار نهضتهاى اصلاحى از درون, زمینه تغییرات حقوقى شگرفى در کشورهاى اسلامى به وجود آمد.

به هر حال, از آغاز قانون گذارى در کشورهاى اسلامى تقریباً یک قرن مى گذرد و تمام این کشورها در جاده تقنین گام نهاده اند, گرچه بعضى کندتر و برخى تندتر حرکت مى نمایند. این حرکت, در خصوص احوال شخصیه کندتر از سایر رشته هاى حقوقى مى باشد. هر کشور اسلامى به هر اندازه که نسبت به اتباع خود, با سعه صدر و ملاطفت بیشتر رفتار کرده و تبعیض و تعصب را به کنارى نهاده است, همان اندازه در کسب مشروعیت و جلب مشارکت و حمایت داخلى و اعتبار بین المللى موفق تر بوده است.

کشورهاى اسلامى را از نظر برخورد با مذاهب و فرقه هاى مختلف داخل کشور مى توان به سه دسته تقسیم نمود:

دسته اول. کشورهایى که علاوه بر مذهب رسمى کشور, قانون احوال شخصیه سایر مذاهب را معتبر مى داند و با در نظرداشت مصلحت جامعه و لحاظ حقوق موضوعه کشورهاى متمدن, مشترکات و گلچینى از احکام مذاهب مختلف را فراهم نموده و قانون احوال شخصیه متحدالشکل را پایه گذارى مى نمایند. چنانچه قبلاً نیز گفتیم کشور مصر در توسعه قضایى و تساهل با دیگر مذاهب پیش قدم بود و از این دسته مى باشد. آن کشور در سال 1915 قانون احوال شخصیه را براساس مذاهب اربعه تدوین کرد. در سال 1926 مجلس مرکب از علماى بزرگ که عده اى از شاگردان محمد عبده نیز حضور داشتند, تشکیل شد. آنها مرزهاى مذاهب اربعه را نیز پشت سر گذاشتند.⁸² از طرفداران این روش کسانى چون دکتر احمد حمد احمد است که قانونى در باب نظام خانواده نوشته و آن را به سایر بلاد اسلامى نیز توصیه کرده است.⁸³

دسته دوم. کشورهایى که قانون واحد متحدالشکلى را در احوال شخصیه به کار نبرده اند, اما براى حمایت از برابرى مذاهب مختلف, روش تعددِّ قانون احوال شخصیه را در پیش گرفته اند و پیروان هر مذهب را تابع قانون احوال شخصیه خودشان قرار داده اند. در برخى کشورها مثل لبنان حتى به تعدد قوانین اکتفا نشده بلکه به تعداد مذاهب, دادگاه هاى متعدد تشکیل شده است. سابقاً در لبنان محاکم شرع وجود داشت که یادگار دوره عثمانى ها بود. اما براساس قانون مصوب 1942 هر طایفه اى در امور مربوط به احوال شخصیه تابع قوانین مربوط به خود گردید. در ابتدا محاکم بر دو قسم شیعه و سنى تقسیم شده است و طایفه دروزى براى احوال شخصیه خود محکمه اختصاصى دارد. ایران⁸⁴ نیز جزء این دسته از کشورها مى باشد. در سال 1312 ماده واحده اى از تصویب گذشت که به ایرانیان غیر شیعه اجازه مى داد تا در محاکم از قانون احوال شخصیه مذهب خود پیروى نمایند.⁸⁵ در قانون اساسى جدید ایران, براساس اصل12 آن قانون, پیروان مذاهب حنفى, شافعى, مالکى, حنبلى و زیدى در تعلیم و تربیت دینى و احوال شخصیه طبق فقه خودشان آزادند و دعوى آنها در دادگاه ها رسمیت دارد. با قدرى تسامح مى توان کشور عراق را هم جزء این ردیف آورد. قانون مربوط به احوال شخصیه عراق مرکب از دو مذهب جعفرى و مذهب سنى حنفى است که در سال 1959 تصویب شد. البته برخى از مواد آن قانون مورد اعتراض علما قرار گرفت و در نهایت در سال 1962 اصلاح شد.⁸⁶

دسته سوم. کشورهایى که در این زمینه قدم قابل توجهى برنداشته اند. ممکن است در دستورها و فرمان هاى حکومتى توصیه ها و دستورهایى مبنى بر رعایت احوال شخصیه مذاهب دیگر شده باشد, اما این توصیه ها هیچ گاه به صورت قانون مصوب درنیامدند; مثلاً در کشور عربستان, ملک عبدالعزیز در پیام گشایش کنگره ام القرى در سال 1344هـ/ 1926م از (مذاهب اربعه و مذهب امام زید بن على الحسین, امام جعفر الصادق, مذهب اوزاعى, داود الظاهرى و ابن جریر طبرى) نام برده و ائمه آنها را پیشوایان نامید.⁸⁷ این تساهل و تسامح بنا بود براساس ماده 6 قانون اساسى حجاز مصوب 1926 نهادینه شده و شکل قانونى به خود بگیرد, اما علماى حنبلى به زودى پادشاه را متقاعد ساختند تا از این طرح دست بردارد و در سالهاى 1928 و 1935 مقرراتى وضع گردید که قضات را ملزم به پیروى از متون معتبر فقه حنبلى مى کرد.⁸⁸

افغانستان نیز متأسفانه در این گروه جاى مى گیرد. هرچند موج قانون گرایى در زمان امان الله تحت تأثیر اصلاح گرایى و انقلاب اجتماعى مصطفى کمال در ترکیه آغاز گردید, اما عمر کوتاه پادشاهى او اصلاحات مورد نظرش را ناتمام گذاشت.⁸⁹

نتیجه پایانى

این تحقیق حول دو محور کلى ارائه شد: در محور اول به کلیاتى درباره احوال شخصیه و شناخت ماهیت و تاریخچه و جایگاه آن در فقه و حقوق پرداختیم; خلاصه آن این شد که: احوال شخصیه برخاسته از حقوق رم است و از دو عنصر اساسى (اهلیت) و (وضعیت) تشکیل شده است و حاصل یک تقسیم بندى است که در نظام حقوق رم جارى بود که احوال مدنى را به دو قسم احوال شخصى و احوال عینى تقسیم مى کند. از ورود این واژه به قاموس واژگان حقوق اسلامى کمتر از یک قرن مى گذرد.

فقهایى که این اصطلاح را به کار برده اند در معناى بسیار محدود صرفاً در مباحث نکاح و طلاق استفاده کرده اند; به این ترتیب خواسته یا ناخواسته از شیوه دولتهاى نوخاسته ممالک اسلامى تبعیت کرده اند که پس از سقوط امپراتورى عثمانى ابتدا محاکم را به دو دسته عرفى و شرعى تقسیم کردند و احوال شخصیه را در صلاحیت محکمه شرع قرار دادند و کم کم موضوعاتى را از صلاحیت آن خارج نمودند و در نهایت چیزى نماند جز مباحث نکاح و توابع آن و پس از مدتى بسیارى از کشورهاى اسلامى محکمه شرع را هم منحل نمودند و به جاى آن دادگاه خانواده را تأسیس کردند.

از آن جایى که تبویب احکام در فقه یک امر تعبّدى و توقیفى نیست و در طول تاریخ فقه, فقهاى شیعه و سنى تقسیم ها و فصل بندى هاى متعددى از احکام فقهى ارائه داده اند و امکان ارائه تقسیم بندى هاى جدیدتر نیز وجود دارد. به نظر این تحقیق هیچ محذور شرعى در پذیرش تقسیم بندى احوال شخصى و احوال عینى وجود ندارد, بلکه این تقسیم که احکام انسان را از اموال جدا مى کند با دیدگاه اعتقادى دین اسلام درباره خلقت انسان که براى انسان فضیلت و کرامتى عظیم نسبت به حیوانات و اشیا قائل است. هم سازگار است. از طرفى روش تبویب مشهور فقهى على رغم این که جامع و مانع نیست بسیار کلى مى باشد با توسعه روزافزون مسائل مستحدثه و گسترش نامحدود فقه, ضرورت ارائه تقسیم بندى هاى عینى تر و جزئى تر, بیشتر احساس مى شود. تقسیم بندى احوال مدنى به شخصى و عینى هرچند تمام مسائل فقه را دربر نمى گیرد اما در بخشى از مسائل فقهى مفید فایده خواهد بود. بنابراین با در نظرداشت اهداف کلى شریعت در حفاظت از ایمان, اعراض و نفوس مردم مى توان با گنجاندن این تقسیم بندى در ابواب فقه بخشى از نیازهاى موجود را در زمینه تبویب روزآمد مباحث و احکام فقهى برطرف نمود, چراکه امروزه طبقه بندى علمى علوم براى دستیابى سریع و آسان به مسائل و متفرعات آن علم یک اصل و ضرورت مى باشد.

محور دوم بحث این نوشتار, جست وجویِ پاسخ براى این سؤال بود که چه قانونى بر احوال شخصیه بیگانگان حاکم است؟ این مطلب را هم از دو منظر پى گرفتیم اول دیدگاه حقوقى که نوعاً کشورها یا قانون اقامتگاه را بر احوال شخصیه اتباع خارجى کشورها حاکم مى داند یا قانون ملى آنها را که هریک از این دو روش در حقوق بین الملل خصوصى دلایل و توجیهاتى ارائه داده اند.

و اما در جست وجوى رهیافت دینى و مذهبى در این زمینه به این نتیجه رسیدیم که تساهل وتسامح دین اسلام با پیروان ادیان دیگر که در سرزمین اسلامى سکونت دارند ظرفیت بالاى فقه اسلامى را در زمینه احترام به قوانین احوال شخصیه پیروان دیگر ادیان نشان مى دهد.

اجتهاد, ویژگى برجسته فقه شیعه است که ریشه در اعماق قرون دارد و در اعصار و امصار در زندگى اجتماعى مردم حضور مؤثر داشته و رمز بقاى تشیع به حساب مى آید زمینه سازگارى حقیقى نه تصنعى مذهب را با واقعیات اجتماعى و مقتضیات زمان فراهم مى سازد. اجتهاد در فقه شیعه از نظر معنا و روش با اجتهاد در فقه اهل سنت متفاوت است, چرا که اهل سنت متأسفانه یک دوره طولانى حدود هزار سال انسداد باب اجتهاد را سپرى کرده اند. در عصر کنونى که باب اجتهاد را گشودند مرزهاى مذاهب را نیز به هم ریختند که خود عوارض و تبعات منفى فراوانى به بار مى آورد. اجتهاد شیعه به جز یک فترتى که در زمان اخباریها پیدا کرد, همواره پرتوان به وظایف خطیر خویش در جامعه عمل کرده است البته در روزگار کنونى از همه ظرفیت و قابلیت خود استفاده نمى کند.

خصوصیت ممتاز دیگر فقه شیعه در این زمینه وجود قاعده (التزام) است که در نزد فقها به قاعده (الزام) معروف مى باشد. قاعده التزام از مفردات شیعه است که براساس آن به حکم واقعى ثانوى تمام اعمال حقوقى دو طرف عقد یا ایقاع پیرو مذهب فقهى غیر شیعه معتبر است و همان آثارى که از نظر مذهب شان بر آن بار مى شود از نظر ما نیز ثابت است. این قاعده شباهت بسیار زیادى با قاعده (قانون ملى) در حل تعارض قوانین در بحث حقوق بین الملل خصوصى دارد و بر این اساس با نظر کسانى که اصطلاح حقوق بین الملل اسلامى را به کار مى برند موافقیم و معتقدیم قاعده التزام یک قاعده حل تعارض در حقوق بین الملل خصوصى اسلامى است.