پیوستن علم قاضى به بیّنه یا اقرار

بر اساس ماده 105 قانون مجازات اسلامى:

(حاکم شرع مى تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهى را جارى نماید و لازم است مستند علم را ذکر کند…)

در بابهاى دیگرى از قانون یاد شده در فصلها و بخشهاى مربوط به راههاى ثابت کردن بَزَه لواط (ماده120) مساحقه (ماده128) دزدى (ماده199) و قتل (ماده231) نیز قانونگذار, علم را یکى از راههاى ثابت کردن دعوى دانسته و به تکرار مضمون ماده 105 پرداخته است.

ماده هاى یاد شده, از فتاواى حضرت امام خمینى, قدّس سرّه, در تحریر الوسیلة گرفته شده و برابرند با دیدگاه مشهور فقهاى امامیه.1

در فقه امامیه نیز, اقرار, شهادت و قسامه در کنار علم قاضى از دیگر راههاى ثابت کردن دعوى شناخته شده و آثار ویژه اى بر هر یک از آنان و بیش تر بر اقرار و بیّنه مترتب گردیده است که عبارتند از:

1. اگر قتل خطأى محض, با بیّنه ثابت شده باشد, دیه بر عهده عاقله و در صورت ثابت شدن با اقرار بر عهده خود قاتل است.

2. هرگاه بَزَه زنا یا لواط با بیّنه ثابت شده باشد, شروع رجم بر عهده شاهدان و در صورت ثابت شدن آن با اقرار, بر عهده قاضى است.

3. در اجراى کیفر رجم, هرگاه مجرم از حفره رجم فرار کند, در صورت ثابت شدن بَزَه وى با بیّنه, به محل خود برگردانده و کیفر اجرا خواهد شد و در صورت ثابت شدن با اقرار, وى را رها خواهند کرد.

4. هرگاه در بابهاى حدود, بَزَه از راه اقرار ثابت شده باشد, قاضى حق بخشش بَزَه کار را دارد و در صورت ثابت شدن با بیّنه, چنین حقى وجود ندارد.

5.پذیرش توبه بَزَه کار در بابهاى حدود, بستگى بدان دارد که توبه پیش از اقامه بیّنه صورت گرفته باشد.

مسأله مورد بحث در این نوشتار آن است که علم قاضى به عنوان یکى از دلیلهاى ثابت کننده دعوى, به کدام یک از راههاى دیگر (بیّنه و اقرار) پیوسته است و یا در اصل علم قاضى فرق دارد و دسته سوم به شمار مى آید, یا خیر؟

در پایان یادآورى این نکته ضرورى است که در پذیرفتن و نپذیرفتن علم قاضى به عنوان یکى از راههاى ثابت کردن دعوى, مبانى مختلفى وجود دارد که نوشته حاضر در مقام بررسى آن نبوده و با فرض پذیرش حجت بودن علم قاضى به شکل مطلق (در حدود و قصاص و دیات و تعزیرات) مسأله را بررسى مى کند.

*.*.*
بررسى مسأله یاد شده در دو مقام صورت مى گیرد:

اول: مقتضاى ادله اجتهادى در این مورد چیست؟

دوم: در صورت ناتوانى و کوتاهى دلیلهاى اجتهادى از حل مسأله, مقتضاى اصل عملى چه خواهد بود؟

مقام اول: مقتضاى ادله اجتهادى
بحث از دلیلهاى اجتهادى در دو مرحله صورت مى گیرد.

مرحله اول: آیا در دلیلهایى که عهده دار بیان احکام بارشده بر اقرار و بیّنه هستند, دلالتى لفظى (اطلاق یا عمومى) وجود دارد که علم قاضى را نیز شامل شود؟

مرحله دوم: آیا لسان دلیلهاى یاد شده, به گونه اى هست که بتوان از آنها الغاى خصوصیت کرده و علم را به یکى از آن دو پیوندانید؟

چنانکه در مقدمه ذکر شد, بیّنه و اقرار در جاهاى گوناگونى داراى آثار و احکام جداى از یکدیگر بودند از آن جا که ممکن است علم قاضى در تمامى جاها به بیّنه, یا در تمام جاها به اقرار پیوسته شود و یا در پاره اى از جاها به بیّنه و در پاره اى جاها, به اقرار پیوسته شود, دلیلهاى یاد شده در هر مورد را به شرح و جداى از یکدیگر بررسى خواهیم کرد.

1. پرداخت دیه در قتل خطأى محض
فقهاى امامیه, اجماع دارند که در قتل خطأى محض, عاقله, تنها ضامن دیه قتلى هستند که با بیّنه ثابت شده باشد و در صورت اقرار قاتل به قتل خطأى محض, خود وى ضامن خواهد بود.

مستند این حکم سه روایت است:

حدیث اول: محمّد بن الحسن باسناده عن محمّد بن احمد بن یحیى عن أبى جعفر عن أبى الجوزاء عن الحسین بن علوان عن عمرو بن خالد عن زید بن على عن آبائه(ع) قال:

(لا تعقل العاقلة الاّ ما قامت علیه البیّنة قال وأتاه رجل فاعترف عنده فجعله فى ماله خاصّة ولم یجعل على العاقلة شیئاً.)2
عاقله ضامن هیچ جنایتى نیست, مگر آن که بیّنه بر آن اقامه شده باشد. زید مى گوید: مردى به نزد امام آمد و به قتل اعتراف کرد. پس حضرت دیه را فقط در مال وى قرار داد و چیزى بر عاقله مقرر نفرمود.

سند حدیث: مراد از ابى جعفر, احمد بن محمّد بن عیسى است که ثقه است و ابوالجوزاء همان منبه بن عبداللّه است که نجاشى وى را صحیح الحدیث دانسته است.3 حسین بن علوان, عامى است ولى نشانه هایى بر ثقه بودن وى وجود دارد.4 عمرو بن خالد نیز, به دلیل توثیق ابن فضال ثقه است.5 بنابر این, روایت موثقه و یا به اعتبارى معتبره است. علاوه بر آن که حتى اگر ضعیف نیز باشد, عمل اصحاب بدان, جبران کننده ضعف سند شمرده مى شود.

دلالت حدیث: ممکن است ابتدا به نظر برسد مقتضاى استثناى یاد شده در روایت آن است که عاقله فقط ضامن قتل خطأى ثابت شده از راه بیّنه است. بنابراین, علم قاضى نیز همچون اقرار سبب ضمان نخواهد شد. لیکن توجه بدین نکته ضرورى است که در این روایت و دیگر روایتهایى که ب ه زودى به بررسى آن مى پردازیم, بیّنه در رویاروى با اقرار مطرح شده است و علم قاضى به عنوان یکى از راههاى ثابت کردن دعوى در نظر نبوده; زیرا بیش تر دعاوى, با تمسک به بیّنه و اقرار و گاه قسامه (در مورد قتل و جرح) حل و فصل مى شده است. بنابراین, هر چند عبارت ( لاتعقل العاقلة) مطلق به نظر مى رسد و شامل علم قاضى و حتى قسامه نیز مى شود, ولى در واقع حدیث نسبت به علم قاضى اهمال دارد, نه اطلاق.

مثال یاد شده در ذیل حدیث نیز اشاره بدان دارد که مورد ضامن نبودن عاقله در قتل خطأى محض, همان اقرار است.

حدیث دوم: محمّد بن یعقوب عن على بن ابراهیم عن أبیه عن ابن محبوب عن على بن أبى حمزة عن أبى بصیر عن أبى جعفر(ع) قال:

(لاتضمن العاقلة عمداً و لا إقراراً ولاصلحا.)6
عاقله, ضامن قتل عمدى و قتل ثابت شده با اقرار و دیه اى که با مصالحه تعیین شده باشد, نیستند.

سند حدیث: تمامى راویان ثقه هستند, مگر على بن ابى حمزه, لیکن با توجه به موضع گیرى شدید امام رضا(ع) در مورد واقفه و طرد و لعن آنان و به کار بردن تعبیرهایى چون: کلاب ممطورة (سگ باران خورده) در مورد آنان, بسیار بعید مى نماید, بزرگانى چون حسن بن محبوب پس از ک ژ راهه روى على بن ابى حمزه از او حدیث نقل کرده باشند. افزون بر این, على بن ابى حمزه, بیش تر عمر خویش را در حال استقامت گذرانده است7 و مدت کمى پس از وقف زنده مانده است و بخش مهم روایات نقل شده از وى, مربوط به حال استقامت اوست. بله, احادیثى که خود واقفه از وى نقل کرده اند, جاى درنگ و تردید است و شاید مربوط به روزگار پس از وقف باشد. بنابراین, روایت معتبره است. افزون بر این, همین حدیث را شیخ طوسى به اسناد خود از نوفلى از سکونى از امام صادق از امام باقر(ع) نقل مى کند که حدیث بنابر سند اخیر موثقه است.

دلالت حدیث: از آن جا که برابر روایات متواتر, عاقله به گونه مطلق ضامن قتل خطأى محض شناخته شده است, بنابراین, دو حدیث اخیر قید زننده اطلاقهاى یاد شده خواهند بود و دلالت دارند که در تمامى موردها, از جمله: علم قاضى و قسامه, عاقله ضامن است, مگر در اقرار. یعنى اطلاقهاى باب عاقله, علم قاضى را در بر مى گیرد و حدیث بالا که در مقام تقیید است نیز, علم قاضى را خارج نکرده و زیر پوشش اطلاق یاد شده باقى مى ماند.

پرسشى که در این جا به ذهن مى رسد آن است که آیا همچون حدیث پیش نمى توان ادعا کرد که روایات باب عاقله نسبت به علم قاضى اطلاق نداشته و اهمال دارند; زیرا ائمه(ع) در زمان بیان حکم علم قاضى را در نظر نداشته و آن را لحاظ نکرده اند.

پاسخ آن است که اطلاق رفض قید است, نه جمع قیود; یعنى نیازى نیست که گوینده در مقام بیان حکم یک ماهیت تمامى قیدهاى آن را لحاظ کند, تا سکوت وى را حمل بر اطلاق کنیم, بلکه همین که به گونه کلى در مقام بیان بوده, ولى قیدى را ذکر نکرده, دلیل بر اطلاق است. البته م عناى این کلام آن نیست که متکلم هیچ گاه قیدهایى را در نظر نمى گیرد, بلکه مراد آن است که در نظر گرفتن این قیدها جهت اطلاق ضرورى نیست, از این روى, اگر بنا به نشانه هایى به دست آوردیم که وى تنها قیدهاى خاصى را در نظر داشته, بى گمان کلام وى, تنها نسبت به آن ق یدها اطلاق خواهد داشت, چنانکه در روایت پیشین چنین بیان داشتیم که: ائمه(ع) در مقام بیان آثار مترتب بر بیّنه و اقرار هستند, نه امورى دیگر. بنابراین, آن را نسبت به علم قاضى داراى اهمال دانستیم, نه اطلاق.

در مورد پیوستگى علم قاضى به بیّنه در قتل خطأى محض, با توجه به مناط حکم نیز مى توان استدلال کرد. بدین معنى که علت استثناى اقرار در ضمان عاقله آن است که اقرار قاتل علیه دیگرى بوده, و برابر قاعده اى کلى اقرار عقلا, تنها علیه خود آنان نافذ است.8 بنابراین, اص ل قتل ثابت شده ولى خطأى بودن آن ثابت نمى شود و قتل حکم شبه عمد را یافته, دیه بر عهده خود قاتل خواهد بود. مسلّماً چنین مناطى در علم قاضى وجود ندارد. بنابراین, به بیّنه پیوسته شده و عاقله در این مورد ضامن است. اصل براءت ذمه عاقله از پرداخت دیه نیز در این ج ا درخور تمسک نیست; زیرا با وجود اطلاق ادله شکى باقى نمى ماند تا به اصل عملى مراجعه شود.

امام خمینى, در پاسخ این استفتاء که هرگاه قتل خطأى محض با علم قاضى ثابت شود, دیه بر جانى است یا بر عاقله؟ چنین پاسخ داده است:

(در موردى که علم قاضى معتبر است دیه بر عاقله است.)9

2. شروع به رجم
مشهور فقهاى شیعه بر این باورند در صوت ثابت شدن زنا با اقرار, بر امام واجب است که رجم را شروع کند و در صورت ثابت شدن با بیّنه, شروع رجم بر عهده شهود است.10

شمارى نیز این حکم را استحبابى دانسته اند.11 سؤال آن است که در خصوص علم قاضى چه کسى آغازگر رجم خواهد بود؟

از میان فقهاء کم تر کسى بدین مسأله پرداخته است. تنها ابن زهره در چگونگى رجم مى نویسد:

(ویبدأ الامام بالرجم فیما یثبت بعمله او باقرار و یبدأ الشهود فیما یثبت بشهادتهم.)12

هرگاه زنا با علم قاضى, یا اقرار ثابت شود, امام رجم را آغاز مى کند و در مواردى که با گواهى گواهان ثابت شده باشد, آنان رجم را آغاز خواهند کرد.

به نظر مى رسد کلمه (عمله) تصحیف (علمه) است. بنابراین, از نظر وى هرگاه زنا با علم قاضى ثابت شود, امام آغازگر رجم خواهد بود.

در مورد چگونگى رجم زناکار محصن, روایاتى وجود دارد که به گونه مطلق, امام را آغازگر رجم مى دانند13, ولى روایت مرسلى وجود دارد که چنین اطلاقى قید زده و همین, مبناى فتواى مشهور قرار گرفته است.

حدیث سوم: محمّد بن یعقوب عن محمد بن یحیى عن احمد بن محمّد عن ابن فضال عن صفوان عمن رواه عن أبى عبدالله(ع) قال:

(إذا أقرّ الزانى المحصن کان أوّل من یرجمه الإمام ثمّ الناس فإذا قامت علیه البیّنة کان أوّل من یرجمه البیّنة ثم الإمام ثمّ الناس.)14
اگر زناکار محصن به گناه خویش اقرار کند, نخستین کسى که او را رجم مى کند امام و پس از وى مردم هستند و اگر جرم وى با بیّنه ثابت, شود, نخستین کسانى که وى را رجم مى کنند, شاهدان, پس از آن امام و سپس مردم هستند.

سند حدیث: حدیث تا صفوان موثق و از وى به بعد مرسل است. ولى خواه بر مبناى کسانى که مراسیل صفوان را همچون مسانید وى مى دانند و خواه به دلیل عمل اصحاب, عمل بدان مانعى ندارد.

دلالت حدیث: اما از حیث دلالت اطلاق یا عمومى در آن وجود ندارد که علم قاضى را شامل شود; زیرا بنابر آنچه که پیش از این گذشت, در تمامى احادیث این باب15, بیّنه و اقرار به گونه رویارو مورد حکم قرار گرفته اند و دیگر دلیلهاى ثابت کننده دعوى در نظر نبوده اند. بنا براین نمى توان به مفهوم مخالف صدر حدیث تمسک جست و گفت: اگر زانى اقرار کند, امام رجم را آغاز مى کند, پس مفهوم مخالف آن است که اگر اقرار نکند, امام شروع نخواهد کرد و اقرار نکردن نیز اعم است از بیّنه و علم قاضى.

دلیل جایز نبودن تمسک به عموم مفهوم مخالف, وجود قرینه اى است که مانع چنین عمومى است; یعنى رویارویى بیّنه و اقرار.

بنابراین, حدیث یاد شده نسبت به علم قاضى ساکت بوده, بیانگر حکمى نیست و باید به اطلاق احادیثى که امام را آغازگر رجم مى داند مراجعه کرد.

در خصوص این حکم, تناسب حکم و موضوع و مرسله صفوان دلالت بر آن دارند که از نظر شارع, کسانى که زمینه هاى رجم را فراهم آورده اند, خود وظیفه دارند رجم را بیاغازند. چه بسا با ملاحظه این صحنه دردناک, اگر خللى در گفتار, یا افکار و قضاوت خویش مى یابند, به خود آمد ه از اقامه رجم که شارع مقدس, تا جایى که امکان داشته باشد, راضى به فراهم آمدن زمینه هاى آن نیست, جلوگیرند. به طور طبیعى در ثابت شدن لواط یا زناى محصنه با بیّنه, شاهدان اصلى ترین نقش را دارند و در ثابت شدن بزه ها با اقرار, قاضى نقش اصلى را دارد. بنابراین, با همین مناط مى توان دریافت در ثابت شدن بزه هاى یاد شده, از راه علم قاضى, شخص قاضى بیش ترین اثر را دارد, بلکه اگر در اقرار, قاضى وظیفه دارد رجم را شروع کند در علم قاضى به طریق اولى چنین وجوبى ثابت خواهد بود. خواه از راه الغاء خصوصیت, یا تنقیح مناط قطعى16 و خواه از راه قیاس اولویت که از موارد استثنایى پذیرش قیاس17 در فقه امامیه به شمار مى آید, مى توان در این مورد علم قاضى را به اقرار پیوند داد.

3. فرار از حفره رجم
مورد دیگرى که بر اقرار و بیّنه اثر جداگانه اى بار مى شود و درباره آن, روایاتى وجود دارد, فرار از حفره رجم است.

حدیث چهارم: محمّد بن یعقوب عن على بن ابراهیم عن أبیه عن عمرو بن عثمان عن الحسین بن خالد قال قلت لأبى الحسن(ع):

(أخبرنى عن المحصن إذا هو هرب من الحفیرة هل یرد حتى یقام علیه الحد؟ فقال یرد ولا یرد فقلت و کیف ذاک؟ فقال ان کان هو المقرّ على نفسه ثمّ هرب من الحفیرة بعد مایصیبه شىء من الحجارة لم یرد وان کان انّما قامت علیه البیّنة وهو یحجد ثمّ هرب ردّ و هو صاغر حتى یقا م علیه الحد…)
حسین بن خالد مى گوید: به امام کاظم(ع) گفتم آیا هنگامى که زانى محصن از حفره رجم فرار مى کند, براى اقامه حد به آن برگردانده مى شود یا نه؟

فرمود برگردانده مى شود و نمى شود. گفتم چگونه؟

فرمود: اگر علیه خود اقرار کرده و پس از آن که تعدادى سنگ به او اصابت کرد فرار کند, برگردانده نمى شود و اگر بیّنه علیه او اقامه شده و او انکار کند سپس فرار کند با خوارى برگردانده مى شود, تا حد بر او جارى شود… .

در این جا امام به داستان ماعز اشاره مى کند که پس از اقرار و رجم و فرار از حفره, به دست مردم به قتل رسید و هنگامى که خبر حادثه به رسول خدا(ص) رسید, فرمود:

(فهلاّ ترکتموه إذا هرب یذهب فانّما هو الذى أقرّ على نفسه.)18
چرا هنگامى که فرار کرد او را رها نکردید, در حالى که او علیه خویش اقرار کرده بود.

سند حدیث: کلینى, على بن ابراهیم و پدرش, همگى, ثقه اند. عمرو بن عثمان در این سند مشترک است بین چندین نفر که با توجه به طبقه حدیثى آنان, مراد عمرو بن عثمان ثقفى خزاز است که ابراهیم بن هاشم از وى نقل حدیث مى کند و نجاشى وى را ثقه مى شمارد. امّا حسین بن خالد , مردد است میان حسین بن خالد صیرفى که توثیق نشده و حسین بن ابى العلاء الخفاف که ثقه است.19

از نگاه و نگر طبقه حدیثى, احتمال روایت عمرو بن عثمان از هر دو وجود دارد; زیرا حسین بن خالد صیرفى کسى است که ابراهیم بن هاشم با یک واسطه (على بن سعید) از وى نقل حدیث مى کند همچنانکه شاگردان حسین بن ابى العلاء, همانند صفوان و ابن عمیر هستند که از مشایخ ابر اهیم بن هاشم به شمار مى روند. لیکن صیرفى روایت بسیار کم دارد (تنها 8 روایت در کتب اربعه) بر خلاف خفاف که 125 روایت دارد و از استقراء در اسانید کتابهاى حدیث, این قاعده به دست مى آید که مراد از بیش تر اسامى مشترک, همان فرد مشهور و داراى روایات بسیار است. ب نابراین, مراد از حسین بن خالد همان حسین بن ابى العلاء است و روایت را مى توان معتبر دانست.

دلالت حدیث: حدیث بالا, تنها ناظر به رویارویى بیّنه و اقرار بوده و در مقام بیان احکام گوناگون و جداى از هم آن دوست و چنانکه پیش از این نیز, اشاره شد: علم قاضى در روایاتى که به آثار دلیلهاى ثابت کردن دعوى مى پردازند, در نظر نبوده و شارع مقدس مورد غالب دعاو ى; یعنى بیّنه و اقرار را لحاظ کرده است, مانند: آن که گفته شود:

(اگر نمازگزار مرد باشد, واجب است نماز صبح را بلند بخواند و اگر زن باشد, واجب نیست بلند بخواند.)

در این جا خنثى که حالت نادر است, در نظر نبوده. تا با تمسک به مفهوم مخالف صدر کلام بگوییم: پس اگر مرد نبود, بلند خواندن واجب نیست و مرد نبودن اعم است از زن یا خنثى.

دلیل جایز نبودن چنگ زدن به مفهوم مخالف آن است که اگر قرینه اى وجود داشته باشد که در منطوق کلام, مورد خاصى در نظر نبوده, به طور قطع, مفهوم مخالف نیز, ناظر به آن مورد نخواهد بود.

حتى اگر از این نکته صرف نظر کرده و فرض کنیم, قرینه اى بر چشم پوشى از علم قاضى وجود ندارد, باز چنگ زدن به مفهوم مخالف جایز نخواهد بود; زیرا مفهوم روایت در مورد اقرار با مفهوم آن در مورد بیّنه, حالت عموم و خصوص من وجه داشته و در علم قاضى تعارض دارند. بدین بیان که مفهوم (ان کان هو المقرّ على نفسه لم یرد) آن است که در غیر اقرار, مانند بیّنه و علم قاضى, شخص برگردانده مى شود و مفهوم (إن کان انّما قامت علیه البیّنة ردّ و هو صاغر) آن است که در غیر بیّنه, مانند اقرار و علم قاضى شخص برگردانده نمى شود. پس بنابر مف هوم اول در علم قاضى برگردانده مى شود و بنابر مفهوم دوم برگردانده نمى شود.

و به دیگر سخن, مى توان گفت: مفهوم روایت در مورد اقرار با منطوق آن در مورد بیّنه مقیّد مى شود و مفهوم آن در مورد بیّنه با منطوق در مورد اقرار مقیّد مى شود. در هر حال, روایت دلالتى بر حکم علم قاضى ندارد.

حدیث پنجم: محمد بن على بن الحسین قال:

(سُئِل الصادق(ع) عن المرجوم یفرّ.
قال: إن کان أقرّ على نفسه فلایردّ و إن کان شهد علیه الشهود یرد.)20
از امام صادق(ع) در مورد مردى که از حفره رجم فرار مى کند, سؤال شد.

فرمودند: اگر علیه خویش اقرار کرده باشد برگردانده نمى شود و اگر شاهدان علیه او شهادت داده باشند, برگردانده مى شود.

سند حدیث: حدیث از حیث سند مرسل است, ولى ممکن است گفته شود: عمل اصحاب بدان جبران کننده ضعف سند است, هر چند در چنین استدلالى از این حیث مى توان خدشه وارد ساخت که عمل اصحاب, زمانى جبران کننده ضعف سند است که فتواى آنان به طور دقیق, مستند به همان حدیث ضعیف بو ده باشد. ولى اگر حدیثهاى بسیارى, با یگانگى و یکسانى مضمون وجود داشته باشند که سند پاره اى معتبر و پاره اى ضعیف باشد, معلوم نیست اصحاب, حدیث ضعیف را تلقى به قبول کرده باشند, بلکه احتمال دارد مستند فتواى آنان همان روایات یا روایت معتبر بوده است. البته اگر هر دو حدیث, به طور کامل مضمون یکسانى داشته باشند, چنین احتمالى ثمره اى عملى ندارد; زیرا به هر حال به مضمون حدیث عمل شده است, خواه مستند فتوى, روایت صحیح باشد یا ضعیف یا هر دو, ولى در جاهایى که مضمونها گوناگونند, و روایت ضعیف دربردارنده امورى است که روایت دیگر چنین نیست و این دربردارندگى را ندارد. چنین اشکالى موجّه است و نمى توان با توجه به آن که بخشى از یک حدیث ضعیف به سبب یکسانى و یگانگى مضمونى, با حدیث صحیح مورد فتوا قرار گرفته است, به دیگر مضمونهاى آن عمل کرد; زیرا شاید اصحاب اصلاً چنین روایتى را حجت ندانسته و تنها با اتکاى به حدیث صحیح فتوا داده باشند. بله اگر اصحاب در مقام بیان فتوا, مستند خویش را بیان کرده و حدیث ضعیف را نیز در زمره آن قرار داده بودند, مى توان گفت روایت را درخور عمل مى دانسته اند. در مورد حدیث اخیر, هر چند شیخ صدوق حدیث را حجت دا نسته, ولى عمل یک نفر را نمى توان جبران کننده ضعف سند دانست. ولى در هر حال, از آن جا که مضمون این حدیث چیزى بیش از حدیث قبل نیست, جبران کننده بودن یا نبودن ضعف آن چندان ثمره عملى ندارد.

دلالت حدیث: از حیث دلالت نیز, این روایت همچون روایت پیش, بیانگر حکم علم قاضى نیست و نسبت بدان اهمال دارد.

بنابراین, از حیث دلالت لفظى, دو روایت این باب دلالتى بر حکم علم قاضى ندارد; اما از حیث استنباط مناط حکم, سپسها مسأله مورد تحلیل قرار خواهد گرفت.

4. بخشیدن بَزَه کار
هرگاه بَزَه کار در حدود الهى به بَزَه خویش اعتراف کند, امام(ع) مخیّر است وى را ببخشد, یا حد الهى را اجرا کند.21 هر چند شمارى در این حکم, ادعاى اجماع کرده اند22, ولى فتاواى مخالف نیز در این مورد وجود دارد.23 البته در ویژگیها و قیدها و… آن نیز اختلاف نظر و جود دارد, مانند: این که آیا چنین اختیارى, ویژه امام معصوم(ع) است, یا قاضیان نیز از چنین حقى برخوردارند, آیا حق گزینش یاد شده, بسته به توبه اقرارکننده, یا مطلق است; آیا حکم یاد شده, در تمامى حدود جارى است و یا ویژه حق اللّه است و در صورتى که ویژه حق اللّه باشد, آیا تنها در رجم جارى مى شود یا در جرمى که حد آن شلاق باشد نیز, جارى است.24

بررسى تفصیلهاى یاد شده, از محل بحث این نوشته خارج است و ما با صرف نظر از آنها وبا اکتفا به قدر متیقّن از حکم یاد شده, مسأله را پى گیرى خواهیم کرد; زیرا هدف بررسى اصل و بود و نبود حق گزینش قاضى است و گستره این حکم در محل دیگرى مورد بحث قرار خواهد گرفت.

دلیل مسأله:
1. اجماع: ابن ادریس از کسانى است که بر حق گزینش ادعاى اجماع کرده است.25 شهید ثانى در مسالک آن را قول مشهور فقهاى شیعه مى داند.26 از آن جا که در مسأله روایات بسیارى وجود دارد, این اجماع مدرکى بوده و خود دلیل مستقلى به شمار نمى آید.

2. روایات: احادیث موجود در این مورد عبارتند از:

حدیث ششم: معتبرة طلحة بن زید: الحسین بن سعید عن محمد بن یحیى عن طلحة بن زید عن جعفر(ع) قال:

(حدّثنى بعض أهلى: انّ شاباً أتى أمیرالمؤمنین(ع) فأقرّ عنده بالسرقة قال:

فقال له(ع): انّى أراک شاباً لابأس بهیئتک فهل تقرأ شیئاً من القرآن؟

قال نعم, سورة البقرة.

فقال قد وهبت یدک لسورة البقرة.

قال: وانّما منعه أن یقطعه لانّه لم یقم علیه بیّنة.)27
امام صادق مى فرماید: شمارى از خاندان من نقل کرده اند که جوانى به حضور امیرالمؤمنین(ع) رسیده و نزد آن حضرت اقرار به سرقت کرده است.

امیرالمؤمنین(ع) فرمود: ترا جوانى مى بینم که ظاهر بدى ندارى [در وسائل لابأس بهبتک نقل شده یعنى عفو تو اشکالى ندارد] آیا مى توانى چیزى از قرآن را بخوانى, گفت: بله, قادر به تلاوت سوره بقره هستم. حضرت فرمود دست ترا به دلیل قراءت سوره بقره بخشیدم.

امام صادق(ع) افزود: آنچه مانع گردید که حضرت دست وى را قطع نکند اقامه نشدن بیّنه علیه وى بود.

سند حدیث: شیخ در تهذیب, حدیث را از کتاب حسین بن سعید نقل مى کند که از اصحاب ثقه امامیه است. محمد بن یحیى, مشترک است میان راویان بسیارى که با توجه به طبقه حدیثى طلحة بن زید28 مردد است بین محمد بن یحیى خثعمى و محمّد بن یحیى خزاز و چون نجاشى هر دو را ثقه شم رده است29, نیازى به تعیین یکى از آن دو نداریم. اما در مورد طلحة بن زید, هر چند به گفته شیخ و نجاشى, عامى مذهب بوده30 و توثیق صریحى ندارد, ولى به گفته شیخ در فهرست, کتاب وى مورد اعتماد بوده است.31 علاوه بر آن که از دیدگاه ما بسیارى روایت ثقات و اجلاّء از شخصى دلالت بر ثقه بودن شخص مى کند و در این مورد بزرگانى چون عبداللّه بن مغیره, منصور بن حازم, عباس بن معروف و دیگران از وى نقل روایت کرده اند. بنابراین, حدیث از حیث سند موثقه و یا معتبره است.

حدیث هفتم: همین واقعه به گونه اى دیگر در مرسله برقى نقل شده است:

محمّد بن الحسن, باسناده عن محمّد بن احمد بن یحیى, عن أبى عبداللّه البرقى, عن بعض أصحابه عن بعض الصادقین, قال:

(جاء رجل إلى أمیرالمؤمنین(ع) فأقرّ بالسرقة.

فقال: أتقرأ شیئاً من القرآن؟

قال: نعم, سورة البقرة.

قال: قد وهبت یدک لسورة البقرة.

قال: فقال: الأشعث أتعطل حدّاً من حدود اللّه؟

فقال وما یدریک هذا؟ إذا قامت البینة فلیس للامام أن یعفو و إذا أقرّ الرجل على نفسه فذاک إلى الامام, إن شاء عفا وإن شاء قطع.)32
امام صادق یا امام باقر فرمودند: مردى نزد امیرالمؤمنین آمده اقرار به دزدى کرده.

حضرت از وى پرسید آیا مى توانى چیزى از قرآن را قرائت کنى گفت آرى سوره بقره را, حضرت فرمود دست تو را به سوره بقره بخشیدم. اشعث بن قیس گفت: آیا حدى از حدود خدا را تعطیل مى کنى؟ پاسخ دادند تو چه مى دانى دلیل این حکم چیست؟ اگر بیّنه بر جرمى اقامه شود, امام حق عفو ندارد و اگر مجرم اقرار کند, اختیار امر به دست امام است, اگر بخواهد مى بخشد و اگر بخواهد دست وى را قطع مى کند.

سند حدیث: مرسل است, ولى یکسانى و یگانگى مضمونى دو حدیث دلالت بر صدور آن از معصوم(ع) یا دست کم, درستى آن دارد, زیرا هر دو اشاره به حادثه واحدى دارند.

دلالت حدیث: در معتبره طلحة بن زید نبود بیّنه, علت اجرا نشدن حد و بخشیدن سارق معرفى شده است. ابتدا به نظر مى رسد ذیل حدیث که مى گوید (عدم بیّنه مانع از قطع دست وى شد) تعلیلى است که عفو را دائر مدار نبود بیّنه قرار داده است و نبود بیّنه نیز شامل اقرار و عل م قاضى مى شود. بنابراین, در مورد علم قاضى نیز حق عفو وجود دارد, ولى با توجه به مرسل برقى مراد از نبود بیّنه, مصداق غالب آن, یعنى اقرار بوده است; زیرا حضرت مى فرماید:

(إذا قامت البیّنة فلیس للامام أن یعفو وإذا أقرّ الرجل على نفسه فذاک إلى الامام إن شاء عفا وإن شاء قطع.)
حدیث بعد نیز مؤید همین استظهار است.

حدیث هشتم: الحسن بن على بن شعبة فى تحف العقول, عن ابى الحسن الثالث فى حدیث, قال:

(واما الرجل الذى اعترف باللواط فانه لم یقم علیه البینة وانّما تطوّع بالاقرار من نفسه وإذا کان للامام الذى من اللّه أن یعاقب عن اللّه کان له أن یمنّ عن اللّه أما سمعت قول اللّه هذا عطاؤنا فامنن أو امسک بغیر حساب.)33
امام هادى(ع) مى فرماید: اما مردى که به لواط اعتراف مى کند, بیّنه اى علیه وى اقامه نشده, بلکه به دلخواه خویش اقرار کرده است. بنابراین, امامى که خداوند منت گذارده تا از جانب وى بزهکاران را عقاب کند [بنابر این که نون در من اللّه را بدون تشدید بخوانیم, ترجمه چنین خواهد شد: اگر امامى که از جانب خداست این حق را دارد که از جانب خدا بزهکاران را عقاب کند پس] چنین حقى را نیز دارد که از جانب خداوند منت گذارده و مجرم را ببخشد, آیا سخن خداوند را نشنیده اى که این حکومت و قدرت عطاى بى حد و حساب ماست پس یا منت بگذار و ببخش یا از بخشش خوددارى کن.

سند حدیث: روایتهاى کتاب تحف العقول مرسل هستند و روایت از حیث سند ضعیف شمرده مى شود, لیکن عمل اصحاب به مضمون حدیث, جبران کننده ضعف سند است.34

دلالت حدیث: در این جا نیز, در عفو از یک سو شرط شده به اقامه نشدن بیّنه و از دیگر سو, اقرار شرط شده است. و جمله (فانه لم یقم علیه البینة وانّما تطوّع بالاقرار) دلالت بر آن دارد که مراد از نبود بیّنه, همان اقرار است, نه معنایى که علم قاضى را نیز شامل شود.

این که در لسان روایات اقرار شرط باشد, یا بیّنه مانع, در عفو تفاوتى ندارد; زیرا بنابر این که اقرار شرط عفو باشد, چنین شرطى در علم قاضى وجود ندارد و به طور طبیعى بخشیدن نیز ممنوع است, ولى اگر بیّنه مانع بخشش باشد, هر چند در علم قاضى چنین مانعى وجود ندارد, ولى مقتضى براى عفو نیز وجود ندارد; زیرا اصل بر این است که حد خدا اجرا شود و بخشش, خلاف اصل و نیاز به دلیل خاص دارد.35

بنابراین, هر سه حدیث یاد شده, نه در مفهوم و نه در منطوق, علم قاضى اشاره ندارند. اما از حدیث مناط حکم, مسأله, سپسها مورد بررسى قرار خواهد گرفت.

5. توبه بَزَه کار
هرگاه توبه قبل از قیام بیّنه باشد, فقها اجماع دارند به برداشته شدن حد36 و پس از اقامه بیّنه, مشهور بر این باور است, حدّ برداشته نمى شود.37

و چنانکه در بحث از عفو گذشت, توبه پس از اقرار, سبب حق گزینش داشتن حاکم در بخشش یا اجراى حد و توبه پیش از اقرار سبب برداشته شدن حد خواهد شد.

بنابراین, توبه پس از بیّنه (بنابر قول مشهور فقها) اثرى ندارد, ولى توبه پس از اقرار, سبب مى شود که حاکم در عفو حق گزینش داشته باشد.

سؤال آن است که توبه پس از علم قاضى, چه اثرى خواهد داشت؟

بى گمان ثابت کردن بزه, تمامى آثار آن که مجازات نیز از آن جمله است, بر آن بار خواهد شد و برداشته شدن هر یک از این آثار نیاز به دلیلى قطعى دارد. بنابراین, باید ملاحظه شود دلیلهاى مورد استناد در برداشته شدن حد با توبه, کدام است و تا چه حد ناظر به علم قاضى ا ست.

دلیلهاى بسیارى در برداشته شدن حد با توبه اقامه شده است که بیش تر ضعیف و سست بنیادند و نمى توان آنها را مستند حکم قرار داد, مگر روایات که به بررسى آنها خواهیم پرداخت, لیکن در بررسى روایات این نکته باید در نظر گرفته شود که آیا توبه به طور مطلق بردارنده حد است یا محدودیت زمانى خاصى براى آن وضع شده است و در صورت دوم, مهلت نهایى پذیرش توبه چه زمانى است, زمان ثابت شدن بَزَه یا زمان دستگیرى بَزَه کار؟

در پاره اى از بَزَه ها, مانند محاربه, براساس نصّ قرآن کریم, مهلت نهایى پذیرش توبه, زمان پیش از دستگیرى است,38 نه ثابت شدن جرم. بنابراین, حتى اگر بر اثر شهادت شاهدان, جرم نیز به اثبات برسد و محارب پس از آن توبه کند, قبول خواهد شد. در سه روایتى که هم اکنون مورد بحث قرار خواهد گرفت نیز, مرسل ابى بصیر, به روشنى دستگیرى را مرز میان پذیرفتن و نپذیرفتن توبه قرار داده است. مرسل جمیل بن دراج هم به ثابت کردن جرم و هم دستگیرى اشاره کرده و صحیح عبداللّه بن سنان اطلاق دارد و این نکته اى است که مورد توجه اصحاب قرار ن گرفته و معلوم نیست که به چه دلیل تنها اقامه بیّنه را مرز پذیرفتن و نپذیرفتن توبه قرار داده اند.

به هر حال, تحقیق در این مسأله که ملاک قبول توبه, تحقق آن تا قبل از ثابت شدن جرم است, یا قبل از دستگیرى و آیا اصولاً در تمامى بابهاى حدود, ملاک یکسان و یگانه اى وجود دارد, یا در پاره اى همچون محاربه, ملاک, دستگیرى و در باقى ملاک, ثابت شدن جرم است, خارج از موضوع این نوشتار است. و ما براساس اجماع اصحاب, که ثابت شدن جرم را به وسیله بیّنه, ملاک قرار داده اند به بررسى مسأله مى پردازیم.

حدیث نهم: صحیح عبداللّه بن سنان, محمّد بن الحسن باسناده عن الحسن بن محبوب عن عبداللّه بن سنان عن أبى عبداللّه(ع) قال:

(السارق إذا جاء من قبل نفسه تائباً إلى اللّه وردّ السرقة على صاحبها فلاقطع علیه.)39
اگر سارق به پاى خود و به حالت توبه به نزد قاضى (یا صاحب مال) آمده مال مسروق را به صاحبش تسلیم کند دست وى نباید قطع شود.

سند حدیث: رجال سند همگى ثقه اند, بنابراین, حدیث, صحیح است.

دلالت حدیث: در این حدیث, که تنها حدیث صحیح در مورد توبه است, نکته هایى در خور درنگ است:

نخست آن که: روشن نیست مراد از (إذا جاء), آمدن رباینده مال به نزد صاحب مال است, یا قاضى. لازمه آمدن رباینده مال به نزد قاضى و تسلیم مال به صاحب آن, اقرار رباینده است و چنانکه پیش از این گذشت اقرار دزد سبب مى شود که حاکم بین عفو و اجرا, حق گزینش داشته باشد . بنابراین, برداشته شدن حدّ, در این روایت معلول اقرار دزد نیست, بلکه صرف توبه یا توبه همراه با اقرار, سبب برداشته شدن حد شده است.

البته باید توجه داشت لازمه تسلیم مال به قاضى و توبه نزد وى, دو مرتبه اقرار که حد شرعى اقرار در ثابت شدن دزدى است, نیست, بلکه بیش تر در چنین جایى دزد با یک مرتبه اقرار و اظهار توبه, مال را به صاحبش تسلیم مى کند. بنابراین, در تحلیل نهایى آنچه سبب برداشته ش دن حد شده است, توبه یا دست بالا, توبه همراه با یک مرتبه اقرار است. از عبارات (إذا جاء من قبل نفسه) استفاده مى شود که توبه باید پیش از دستگیرى باشد و بَزَه کار, به پاى خود به محکمه آمده باشد. بنابراین, سارقى که نه خود را تسلیم کرده و نه اعتراف کرده و نه م ال را به صاحبش برگردانده و پس از آن که قاضى با جمع نشانه ها و شاهدها بَزَه کار بودن وى را ثابت کرده, چنین روایتى وى را در بر نخواهد گرفت.

دو دیگر: رباینده به نزد صاحب مال بیاید و مال را تسلیم وى کند. ولى چنین احتمالى با عبارت (إذا جاء من قبل نفسه) همخوانى ندارد, زیرا عبارت یاد شده حالتى را تصویر مى کند که دزد به پاى خود و با طیب نفس مى آید و چنین حالتى در مقابل جلب و دستگیرى است که شخص را به محکمه مى برند. به هر حال, روایت در احتمال اول ظهور دارد.

حدیث دهم: جمیل بن دراج عن رجل عن احدهما(ع):

(فى رجل سرق أو شرب الخمر أو زنى فلم یعلم ذلک منه ولم یؤخذ حتى تاب و صلح.

فقال: إذا صلح و عرف منه أمر جمیل لم یقم علیه الحدّ قال ابن أبى عمیر لو کان امرءاً غریباً لم تقم؟

قال: لو کان خمسة اشهر أو أقل و قد ظهر منه أمر جمیل لم تقم علیه الحدود.)40
امام صادق یا باقر(ع) در مورد مردى که دزدى کرده, یا خمر نوشیده و یا زناکرده, و این رفتار از وى آشکار نشد و کسى بر آن پى نبرد و خود, پیش از این که دستگیر شود, آمد و توبه کرد. [حال باید با این شخص چه کرد] امام فرمود: اگر صالح گردیده و از او کارى [یا حالتى] نیکو دیده شد, حد بر او جارى نمى شود.

ابن ابى عمیر پرسید: اگر مرد غریبى باشد [که رفتارش شناخته شده نیست] باز حد اجرا نخواهد شد؟

فرمودند اگر مدت پنج ماه یا کم تر در جایى بوده و در این مدت کارى [حالتى] نیکو از وى دیده شود, حد بر او جارى نمى شود.

در تهذیب و کافى به جاى (امرءاً غریباً) لفظ (امراً قریباً) به کار رفته که معنى چنین خواهد شد: اگر آن کار (یا حالت) نیکو تازگى رخ داده باشد (یعنى مدت زیادى از تغییر وضعیت و رفتار وى نمى گذرد) آیا حد بر او اجرا مى شود؟

ناگفته نماند نقل تهذیب و کافى, چه به لحاظ آن که متن اصلى بوده اند و چه به لحاظ تناسب سؤال با جواب امام, دُرست تر به نظر مى رسد.

سند حدیث: مرسل است, ولى اصحاب به مضمون آن عمل کرده اند, هر چند بنابر آنچه گذشت, این احتمال وجود دارد که مستند فتواى اصحاب روایات دیگرى همچون صحیح عبداللّه بن سنان, یا روایات نقل نشده دیگرى باشد.

دلالت حدیث: در صدر روایت گفته شده, پیش از آن که بَزَه کار شناخته یا دستگیر شود, توبه کرده است; یعنى به هر دو ملاک: ثابت شدن جرم و دستگیرى اشاره شده و ظاهر بقیه عبارت (فقال إذا صلح…) آن است که امام(ع) ملاک قبولى توبه را در همان زمان, قبل از شناخته شدن و د ستگیرى بیان مى فرماید. بنابراین, معناى حدیث چنین مى شود: اگر تا قبل از بر ملا شدن عمل و دستگیرى, صالح گردیده… توبه وى پذیرفته خواهد شد. البته پذیرش توبه تا قبل از ثابت شدن جرم و دستگیرى بدین معنى نیست که توبه همواره باید پیش از ثابت شدن بَزَه باشد (یعنى روایت داراى مفهوم مخالف نیست) ولى در عین حال, دلالتى بر پذیرش توبه پس از ثابت شدن بَزَه دستگیرى نیز ندارد. بنابراین, حدیث اخیر با صرف نظر از اشکالى که در سند آن مطرح شده, از حیث دلالت نیز نسبت به موضوع مورد بحث قاصر است.

حدیث یازدهم: عن صفوان عن بعض أصحابنا عن أبى بصیر عن أبى عبداللّه:

(فى رجل أقیمت علیه البیّنة بانّه زنى, ثم هرب قبل أن یضرب, قال: إن تاب فما علیه شىء وإن وقع فى ید الامام أقام علیه الحدّ وإن علم مکانه بعث إلیه.)41
امام صادق(ع) در مورد مردى که بیّنه بر ارتکاب زنا توسط وى اقامه شده و پیش از آن که به مجازات برسد, فرار کرده است, فرمودند: اگر توبه کند مجازاتى ندارد و اگر به دست امام بیفتد حد را بر او جارى خواهد کرد و اگر از پناهگاه او آگاه باشد, کسانى را به دنبال دستگی رى وى خواهد فرستاد.

سند حدیث: سند این حدیث نیز مرسل است, ولى صفوان بن یحیى, از کسانى است که به شهادت شیخ, تنها از راویان ثقه نقل حدیث مى کرده است42 و همین امر, در اعتبار حدیث کفایت مى کند.

دلالت حدیث: هر چند شمارى از فقها عبارت: (إن تاب) را به این معنى گرفته اند که (إن تاب قبل قیام البینة), ولى به قرینه عبارت بعد, یعنى (وإن وقع فى ید الامام…) روشن است که امام(ع) سه حالتى را که ممکن است پس از فرار رخ دهد, توضیح داده است. مفاد حدیث فوق آن اس ت که اگر توبه, حتى پس از اقامه بیّنه و تا قبل از دستگیرى صورت گرفته باشد, پذیرفته مى شود, بلکه ممکن است کسى استظهار نماید که پس از دستگیرى نیز توبه قبول مى شود; زیرا عبارت (ان تاب فما علیه من شیء) مطلق است و جمله بعد که مى گوید (وان وقع فى ید الامام) ناظ ر به موردى است که شخص بدون توبه دستگیر شود, ولى چنین امرى به روشنى از روایت استفاده نمى شود و قدر متیقّن آن است که پس از اقامه بیّنه و ثابت شدن جرم و تا قبل از دستگیرى, توبه پذیرفته مى شود.

بنابراین, اگر مراد از روایت همان باشد که ما استظهار کردیم هر چند شامل توبه پس از علم قاضى (با الغاء خصوصیت از بیّنه) مى شود, ولى عمل بدان مشکل است; زیرا اصحاب, همگى, برخلاف آن فتوا داده اند; به دلیل آن که مشهور, توبه پس از اقامه بیّنه را غیر در خور پذیرش و شمارى نیز سبب حق گزینش حاکم در عفو یا اجراى حدود دانسته اند و اگر مراد از حدیث آن باشد که شمارى همچون صاحب ریاض گفته اند43; یعنى (فما علیه من شیء) را نه به معناى (فما علیه من حد), بلکه به معناى (فما علیه من ذنب) گرفته اند, معناى روایت چنین مى شود; اگر زانى پس از ثابت شدن بزه با بیّنه توبه کند گناهش پاک مى شود, ولى حد بر او باقى است و چنانچه دستگیر شود, امام حد را بر او جارى مى کند. در این صورت, روایت به همان معنایى خواهد بود که اصحاب فتوا داده اند.

به نظر ما, روایت در معناى اول ظهور دارد که به دلیل مخالفت با فتواى تمام اصحاب, عمل بدان مشکل خواهد بود و اگر کسى احتمال دوم را نیز بپذیرد, به دلیل برترى نداشتن یکى از دو احتمال, روایت مجمل خواهد شد و باز تمسک بدان جایز نیست. بنابراین, روایات این باب از ح یث دلالت لفظى, دلالتى بر سقوط حد ندارد اما از حیث مناط حکم, هم اینک مورد بررسى قرار خواهند گرفت.

مناط حکم در روایات
به غیر از دو مسأله, ضمان عاقله در قتل خطأى محض و شروع به رجم که هر دو مسأله, هم از حیث دلالت لفظ دلیلها و هم از حیث مناط حکم مورد بررسى قرار گرفت و در اولى علم قاضى را پیوسته بیّنه و در دومى پیوسته به اقرار دانستیم, در بحث از سه مسأله دیگر; یعنى برگرداند ن بَزَه کار فرارى به گودال رجم, عفو مجرم و توبه وى, تنها دلالت لفظى ادله در نظر بود و از آن جا که بررسى احادیث بالا, از حیث تنقیح مناط حکم, نیازمند ذکر تمامى آنها بود, بحث از مناط حکم را به دین گفتار واگذار کردیم.

*.* .*
آیا مى توان با بررسى روایات سابق (حدیث چهارم تا دهم) به مناطى قطعى در احکام یاد شده دست یافت, به گونه اى که با توجه بدان بتوان به آثار مترتب به علم قاضى نیز پى برد؟

هر چند در احکام جزایى اسلام, پاره اى از امور در پیوند با دلیلهاى اثبات دعوى, حالت تعبدى دارد و یافتن ملاک قطعى آن دشوار است, ولى در مواردى نیز مناط حکم بسیار روشن بوده و هر فقیهى مى تواند با اطمینان خاطر علت حکم را بیان کند, چنانکه در بررسى حدیث اول و دو م دیدیم. دلیل آن که اقرار به قتل خطأى محض موجب ضمان عاقله نمى شود, قاعده معروف (اقرار العقلاء على أنفسهم جائز) است.

در روایات مربوط به عفو, و فرار از حفره رجم, دیده مى شود که در موارد ثابت کردن حکم با بیّنه, اجراى حکم مسیر عادى خویش را مى پیماید و بَزَه کار, برابر قاعده, به کیفر عمل خویش مى رسد و در جاهایى که حکم با اقرار, از عفو و پى گیرى نکردن رجم برخوردار مى شود. ب اید دید این آثار گوناگون ناشى از چه ویژگى است و ویژگى یاد شده در کدام یک از بیّنه یا اقرار وجود دارد.

با بررسى دلیلهاى اثبات دعوى, دیده مى شود که در اصل, بیّنه تنها جنبه مرآتى و واقع نمایى داشته و حکم خاصى بر خود آن بار نمى شود و در هر مورد که حکمى بر بیّنه بار شود, در واقع حکم یاد شده اثرى است که بر مفاد بیّنه بار شده است. مثلاً, اگر قانونگذار اعلام کند : (هرگاه بر اثر شهادت شهود ثابت شود شخصى دزدى کرده است, دستش قطع خواهد شد) قطع دست اثر همان دزدى است و بیّنه در این میان تنها جنبه اثباتى داشته و هیچ گونه اثر تخفیفى یا تشدیدى بر حکم ندارد. برخلاف اقرار که افزون بر واقع نمایى و جنبه اثباتى حاکى از همکارى مجرم با مسؤولین قضایى و بیش تر دلیل بر توبه و پشیمانى وى از عمل مجرمانه است, بویژه در مواردى که شخص ابتدا و بدون آن که حتى مورد اتهام بوده یا در چنگال مأمورین اجراى عدالت باشد, خود را معرفى و به گناه خویش اقرار مى کند. چنین عملى حکایت گر بیدارى وجدان و حالت پشیمانى و اصرار نکردن وى بر ادامه مسیر مجرمانه است و علاوه بر آن دستگاه قضایى را در کشف جرم و مبارزه با آن درجامعه یارى مى رساند. به همین دلیل در تمام یا بیش تر نظامهاى حقوقى جهان اقرار, افزون بر آن که از ادله اثبات دعواست در زمره علتهاى تخفیف مجازا ت نیز به شمار مى رود.

در احکام مورد بحث ما نیز, وقتى روایتى مى گوید: (اگر زانى فرارى از گودال رجم اقرار نموده باشد برگردانده نمى شود و اگر شهود علیه وى شهادت داده باشند, برگردانده مى شود)44 نمى توان گفت برگرداندن زناکار به حفره رجم, ناشى از ثابت شدن زنا به بیّنه است; زیرا بر گرداندن بَزَه کار به حفره رجم و اجراى کیفر از آثار خود جرم است و بیّنه در این میان خصوصیتى ندارد و چنانچه جرم از راه علم قاضى نیز ثابت بشود, همین اثر بر وى بار خواهد شد. برخلاف اقرار که مى توان گفت: در کاستن از کیفر یا برداشتن, یا پى گیرى نکردن آن نقش دا رد. به عبارت دیگر, بیّنه نسبت به علت مجازات (جرم) طریقیت دارد. بنابراین, هر دلیل دیگرى که طریق به جرم باشد نیز, همان آثار را خواهد داشت; اما اقرار در عفو و رها کردن زناکار فرارى موضوعیت داشته و علت آنها شمرده مى شود و به طور طبیعى با نبود چنین علتى در عل م قاضى, آثارى همچون بخشش و برداشته شدن کیفر نیز منتفى خواهد بود.

در خصوص توبه نیز همچنانکه فقها استنباط کرده و یادآور شده اند, علت پذیرفته نشدن توبه مجرم پس از اقامه بیّنه, در مظان تهمت بودن است. بدین معنى که نسبت به راستى سخن و ادعاى شخص بَزَه کار تردید وجود دارد. حدیثى که در مورد رد توبه مردى از اهل کتاب که با زنى م سلمان زنا کرده و پیش از اجراى حد, اسلام آورده بود, مؤید همین معناست45 در این حدیث امام هادى(ع) برخلاف عقیده علماى عامه, توبه وى را مردود مى داند و هنگامى که متوکل و دیگر فقهاى عامه دلیل چنین حکمى را مى پرسند, حضرت آیه زیر را دلیل حکم مى داند:

(فلمّا رأوا بأسنا قالوا آمنّا باللّه وحده وکفرنا بما کنّا به مشرکین, فلم یک ینفعهم إیمانهم لمّا رأوا بأسنا….)46

پس هنگامى که عذاب ما را دیدند گفتند: به خداى یکتا ایمان آورده و به آنچه با او شریک مى گرفتیم, کافریم, ولى چنین ایمانى که با دیدن عذاب بود, براى آنان سودى نداشت….

و همین ملاک در علم قاضى وجود داشته و توبه شخصى که خود را در چنگال عدالت گرفتار و گناه خویش را ثابت شده مى داند, همانند توبه کسى است که بیّنه علیه وى اقامه شده و در هر دو صورت در مظان اتهام است.

هرگاه کسى نتواند, نه با تمسک به ظاهر الفاظ و نه با به دست آوردن مناط قطعى حکم, آثار بار شده بر علم قاضى را به دست آورد و در حالت شک باقى بماند, مقتضاى استصحاب اجراى کیفر است; زیرا با صدور حکم محکومیت مجرم,اجراى حدود الهى واجب مى شود و تا دلیل قطعى بر برد اشته شدن آن اقامه نشود, این واجب بودن به قوت خود باقى خواهد ماند.

خلاصه بحث
درقتل خطأى محض, اطلاقهاى باب عاقله دلالت بر آن داشت که علم قاضى پیوسته به بیّنه بوده و در این مورد عاقله باید دیه را بپردازد و با تنقیح مناط قطعى حکم نیز, به همین نتیجه خواهیم رسید.

در شروع به رجم, دلالتى لفظى در خصوص پیوستگى علم قاضى به بیّنه یا اقرار وجود نداشت, ولى مقتضاى تنقیح مناط قطعى, یا قیاس اولویت آن است که علم قاضى پیوسته به اقرار است و قاضى خود شروع به رجم مى کند.

در سه مورد دیگر یعنى عفو, توبه و فرار از گودال رجم, روایات, دلالت لفظى بر پیوسته بودن علم قاضى به بیّنه یا اقرار نداشتند, ولى با تنقیح مناط قطعى مى توان گفت, بخشش بَزَه کار و رها کردن وى پس از فرار از حفره رجم, به دلیل اقرار بوده است و چنین مناطى در علم قاضى یافت نمى شود.47

در مورد توبه نیز دلیل پذیرفته نشدن آن پس از بیّنه آن است که مجرم در مظان اتهام است و نسبت به صدق کلام وى پس از ثبوت جرم, تردید وجود دارد و علم قاضى از این جهت همانند بیّنه است.

و سخن آخر آن که: اگر کسى نسبت به استنباطى که در مورد مناط احکام سه گانه اخیر صورت گرفت تردید داشته باشد, مقتضاى اصل عملى (استصحاب) نیز بقاى واجب بودن کیفر است و اصل عملى با دلیل اجتهادى در این مورد, هم نتیجه است. بنابراین, در تمامى موارد علم قاضى حکماً پ یوسته به بیّنه است, مگر در شروع به رجم که پیوسته به اقرار خواهد بود.