حق سرپرستى و نگهدارى کودک حضانت

وقتى بنیان خانواده فرو مى ریزد و آرامش روحى و روانى که زاده پیوند طبیعى زن و مرد است, تبدیل به دل نگرانى مى گردد و زن و مردى که زینت یکدیگرند, سبب عذاب همدیگر مى شوند و آن هنگام که طلاق پایه هاى زندگى را ویران مى کند و یا مرگ گریبانگیر یکى از دو رکن خانواده مى شود, قربانیان زیادى را به جا مى گذارد که نمى توان با بى تفاوتى از کنار آنها گذشت از جمله قربانیان, کودکان خانواده اند که ناگزیر در گرداب حوادث دست وپا مى زنند و یارى مى خواهند. در برابر کودکان, که با آه و ناله, پدر و مادر را به زندگى فرا مى خوانند, به راستى چه باید کرد؟ حال که کانون پرمهر خانواده و آغوش گرم پدر و مادر به آنها آرامش نمى دهد, کدام کانون براى آنان شایسته تر است؟

بارى, این کودکان را به چه کسى باید سپرد؟ پدر, مادر, خویشان یا جامعه؟

این مسأله از زاویه هاى گوناگونى درخور بررسى است.

البته فقیهان بزرگ, تلاشهاى بسیار براى حل این مشکل کرده و آراى راهگشایى ارائه داده اند, امّا باید اعتراف کرد که دشواریها همچنان خودنمایى مى کنند و براى برداشتن آنها از سر راه, نیاز به تلاش گسترده, و تجدید نظر در دیدگاههاى فقهى است که این لازمه دانش پویا و زنده و جاودانه است. تکامل و بالندگیِ دیدگاههاى فقهى, جز به تلاش همگانى و حرکت جدید, رخ نخواهد داد.

دیدگاه ها در این که سرپرستى و نگهدارى کودکان وظیفه چه کسى است, بسیارند و در این بین کشف دیدگاه ناب, کارى است دشوار.

در این مقاله سعى شده است که بحث (حضانت) ریشه یابى شود و مبانى روایى و روانى مسأله مورد توجه قرار گیرد و نظریه اى پیشنهاد شودکه راهگشاى این مشکل درعصر حاضر باشد, بر عالمان و طالبان علوم اسلامى است که بر این امر همت گمارند و چراغى را برافروزند که در پرتو آن, راهیابى به حقیقت آسان گردد. امیدواریم که این مقال نیز ما را به این هدف نزدیک کند.

حضانت در لغت
حضانت, از حِضن گرفته شده و برابر فارسى آن, (پهلو) است, قسمت زیر بغل تا برآمدگى لگن. به معناى نگهدارى چیزى مى باشد, همچون پرنده اى که از تخمهاى خود در زیر بال نگهدارى مى کند: (حضن الطائر بیضه). هنگامى که زنى, بچه اش را در آغوش مى گیرد, گفته مى شود: (حَضَنت وَلَدها.)1

در حدیث آمده است:

(عجبت لقوم طلبوا العلم حتّى اذا نالوا منه صاروا حُضّاناً لابناء الملوک.)
در شگفتم از گروهى که در پى دانش مى روند و وقتى آن را به دست مى آورند, تربیت فرزندان پادشاهان را بر عهده مى گیرند.

و به زنى که تربیت کودک را به عهده مى گیرد, (حاضنه) مى گویند.2

حضانت در نزد اهل اصطلاح
فقیهان (حضانت) را برابر همان معناى لغوى, معنى کرده اند و حضانت دراصطلاح ایشان عبارت است از:

(حق نگهدارى و سرپرستى طفل که به شخصى واگذار مى شود.)

و از نظر توسعه مفهومى, همه گونه نگهدارى از کودک را در بر مى گیرد: پاکیزگى, خورانیدن غذا و برآوردن نیازهاى غذایى, پوشش, تربیت, آموزش, یاد دهى آداب اجتماعى و….

شهید ثانى در تعریف حضانت مى نویسد:

(الحضانة بفتح الحاء ولایة على الطفل والمجنون لفائدة تربیته و مایتعلّق بها من مصلحته من حفظه و جعله فى سریره و رفعه وکحله ودهنه و تنظیفه و غسل خرقه و ثیابه و نحو ذلک.)3

طریحى نیز, همین عبارت را یاد کرده و در پایان افزوده است:

(وجمیع مصالحه غیر الرضاعة.)4
دکتر وهبة الزحیلى در تعریف حضانت مى نویسد:

(… وشرعاً هى تربیة الولد لمن له حق الحضانة او هى تربیته و حفظ من لایستقل بامور نفسه عما یوذیه لعدم تمییزه کطفل وکبیر مجنون و ذلک برعایة شؤونه و تدبیر طعامه و ملبسه و نومه تنظیفه وغسله و غسل ثیابه فى سنّ معیّنه و نحوها والحضانة نوع ولایة وسلطنة.)5

دیگر فقیهان نیز, بسان همین عبارات را در تعریف حضانت آورده اند که نیازى به یادآورى آنها نیست.

حضانت و رضاع
با توجه به معنى لغوى و اصطلاحى حضانت, بى گمان, این مفهوم شیردادن را در بر مى گیرد, چون از شؤون نگهدارى کودک و شاید مهم ترین جنبه نگهدارى به شمار مى آید.

ولکن فقیهان, بین حق حضانت و رضاع, جدایى افکنده اند; از این روى, امکان دارد کودک را براى شیرخوردن در اختیار زن دیگرى, غیر از مادر, قرارداد, مثل این که مادر مزد بیش ترى براى شیردادن از پدر درخواست کند. در چنین صورتى, این پرسش مطرح است:

آیا با از بین رفتن حق شیردادن, حق نگهدارى و سرپرستى هم از بین مى رود؟

آراى فقها در این زمینه, گوناگون است:

محقق در (شرایع), در برداشته شدن حق حضانت در صورت یادشده تردید کرده است و صاحب (جواهر), علت تردیدرا ناشى از این مى داند که از سویى سرپرستى, به طور معمول, پیرو شیردادن است و جداکردن این دو حق سبب عسر و حرج است و از دیگر سوى, این دو حق جداى از یکدیگرند. سپس نظر خود را چنین بیان مى کند:

(سقوط حق سرپرستى و تیمارداشت, در این صورت, به اصول و قواعد مذهب نزدیک تر است زیرا سزاوار تر بودن پدر نسبت به تیمارداشت و سرپرستى فرزند به عنوان یک اصل, روشن است و آنچه از این اصل به طور یقین خارج شده, سرپرستى مادر است که همراه با شیردادن باشد و در مورد شک, به اصل اولى که سزاوارتر بودن پدر باشد, رجوع مى کنیم.)6

شهید ثانى نیز, در روشنگرى نظر محقق, روایت داود بن حصین7 را از امام صادق(ع) نقل مى کند, به این شرح:

(اگر پدر براى شیردادن فرزند خود, کسى را بیابد که به چهار درهم راضى باشد; اما مادر به پنج درهم, پدر حق دارد فرزند را از مادر بگیرد.)

آن گاه نظر خود را بر خلاف نظر محقق بیان مى کند و به از بین نرفتن حق سرپرستى و تیمارداشت, نظر مى دهد; زیرا بر این باور است که عسر و حرج به اندازه اى نیست که سبب از بین رفتن حق مسلّم مادر گردد و دایه مى تواند براى شیردادن به کودک نزد مادر برود, یا کودک را نزد وى ببرند. البته اگر هیچ راهى وجود نداشت, براى از بین نرفتن حق کودک, باید حکم به برداشته شدن حق سرپرستى داد.8

ابن ادریس نیز عقیده دارد که حق سرپرستى مادر, ربطى به مسأله شیردادن ندارد.9

ابوالصلاح حلبى مى نویسد:

اگر مادر براى شیردادن فرزندش, به مزد مرسوم و معمول در بین مردم, راضى نشد, فرزند را براى شیردادن به دیگرى مى دهند, ولى در هر صورت, حق تیمارداشت و سرپرستى, بر عهده مادر خواهد بود.10

فقیهان اهل سنت نیز,همین نظر را دارند و بر این باورند که با تسلیم کودک به دایه, حق سرپرستى به حال خود باقى خواهد بود.11

این تردید و اختلاف نظر در بین فقیهان معاصر نیز وجود دارد:

امام خمینى, از بین نرفتن حق سرپرستى را موافق با احتیاط مى دانند و ناسازگارى, میان از بین رفتن حق رضاع و باقى بودن حق سرپرستى نمى بینند.12

اما آیت اللّه خویى, بر این باور است که حق سرپرستى, در صورتى که حق شیردهى از بین برود, از عهده مادر برداشته مى شود.13

بررسى:
همان گونه که بیان شد, رضاع یکى از شؤون نگهدارى کودک است که پیرو زمینه هاى ویژه خودش است. حال, اگر مادر به دلیلى, توانایى بر شیردادن کودک خویش را نداشته باشد,چرا حق سرپرستى از بین برود؟ سرپرستى و تیمارداشت, حق گسترده اى است که سویها و زاویه هاى گوناگونى دارد و امکان دارد به هر دلیلى مادر نتواند به گونه مستقیم, همه جهتها و زوایاى آن را بر عهده گیرد.

آنچه مهم است, زیر نظر گرفتن تربیت کودک و نگهدارى اوست و این حق, به عنوان یک اصل, براى مادر مطرح است و تا دلیل قطعى بر از بین رفتن آن نباشد, دلیلى براى برداشته شدن آن از عهده مادر, وجود ندارد. البته در مورد رضاع, چون مسأله دستمزد مطرح است و دستمزد بر عهده پدر, در بعضى موارد که مادر بیش تر از دیگران مزد درخواست مى کند, پدر حق دارد فرزند را براى شیردادن به غیرمادر بسپارد. و این حرف, ناظر به حق سرپرستى نیست; بویژه با توجه به این که روایات صحیح بسیارى وجود دارد که حق سرپرستى را به مادر مى دهند, گرچه مفاد آنها گوناگون است: (2 و 7 سالگى و بعضى بطور مطلق) و لکن ثابت بودن اصل حق سرپرستى و نگهدارى براى مادر یک امر مسلّم است. بنابراین, نظر صاحب جواهر که اصل را سزاوارتر بودن پدر مى داند, مخدوش است; زیرا حق سرپرستى و تیمارداشت, چنانکه خواهد آمد, به جهت نگهداشت مصالح کودک است و ربطى به سایر حقوق, مثل حق ولایت پدر و جدّ ندارد از این روى, همان گونه که پدر و جدّ, حق ولایت دارند, مادر هم حق سرپرستى, نگهدارى و تیمار داشت دارد و از بین رفتن این حق, دلیل قطعى و روشن مى خواهد.

حق تیمار داشت (حضانت) و ولایت
در اصطلاح فقیهان, دو واژه, به طور جداگانه در مورد کودک به کار مى رود: حضانت و ولایت. همان گونه که بیان شد, حضانت ناظر به نگهدارى کودک است اما ولایت, مربوط به نظارت بر اموال و ازدواج است. یعنى بر اساس حق ولایت, ولى, مى تواند به نمایندگى از سوى کودک, اداره اموال او را به عهده بگیرد و در محدوده, قانون تصرف کند.

بلى, در کلمات فقها, از حضانت نیز, به نوعى ولایت تعبیر شده است14, لکن اطلاق ولایت بر حضانت, با ولایت اصطلاحى که بیان شد, فرق دارد, گرچه بین حضانت و ولایت رابطه مستقیم وجود دارد; (میزان توان مالى کودک و چگونگى مصرف آن در چگونگى حضانت, اثر مستقیم مى گذارد.) بنابراین, در مورد کودک به گونه اى باید سازش و آشتى برقرار کرد, تا ناسازگارى, بین کسى که حق ولایت دارد و کسى که حق حضانت دارد, پیش نیاید که مصالح کودک به خطرافتد.

جنبه حق و تکلیفى نگهدارى و تیمارداشت کودک
منظور از (حق) در این جا, همان اقتدار اعتبارى است که از سوى قانونگذار به شخص واگذار مى شود و منظور از (تکلیف), وظایفى است که قانونگذار بر عهده مکلف مى گذارد و به او امر و نهى مى کند.

حق نگهدارى و سرپرستى کودک, از حقوقى است که احکام تکلیفیِ ویژه اى را به دنبال دارد. این حق, از یک سوى, به کودک تعلق مى گیرد و از دیگر سوى به مادر و از سوى دیگر, به پدر تعلق مى گیرد. نگهداشت این سویهاى سه گانه, احکام خاصى را به دنبال مى آورد, در مثل, کسى حق ندارد کودک را از شخص نگهدارنده و تیمارگر بگیرد. گاه آن کس که وظیفه تیمارگرى و نگهدارندگى دارد, به این کار واداشته مى شود و باید آن را انجام دهد, و یا این که مادر مى تواند از سرپرستى و نگهدارى کودک سرباز بزند, ولى پدر نمى تواند.

در قانون مدنى ایران, ماده 1168, به این امر به روشنى اشاره شده است: (نگهدارى و سرپرستى کودک,هم حق و هم تکلیف پدر و مادر است.)

در ماده 1287 آمده: (پدر و مادر, مکلف هستند در حدود توانایى خود, به تربیت کودکان خویش بپردازند و نباید آن را رها بگذارند.)

به دیگر سخن شارع مقدس, قدرتى به پدر و مادر بخشیده است که بتوانند از فرزند خود نگهدارى کنند و این, براى نگهداشت حق کودک, (حق کودک) است و یک سلطه طبیعى بر طفل نیست. از این روى, در پاره اى از روایات هم, (حق فرزند بر پدر و مادر) به کار رفته است15 و این نشان دهنده بایستگى نگهداشت مصالح کودک است.

حال این سؤال مطرح مى شود: اگر تیماردارى و نگهدارى کودک حق است, آیا مى توان آن را از دوش برداشت؟

آنچه از روایات و سخنان فقیهان استفاده مى شود, مادر مى تواند حق نگهدارى و تیماردارى را از دوش خویش بیفکند, ولى پدر نمى تواند.

امام صادق(ع) مى فرماید:

(… المرأة احق بالولد الى ان یبلغ سبع سنین الاّ ان تشاء المرأة.)16
صاحب جواهر, مى نویسد:

(مادر مى تواند حق نگهدارى و تیماردارى کودک را از دوش خود بردارد, ولى پدر نمى تواند و باید او را واداشت.)17

آقاى خویى مى نویسد:

(نگهدارى و سرپرستى که حق مادر است, مى شود از عهده برداشت, اما نگهدارى و سرپرستى که حق پدر است, نمى شود از عهده برداشت.)18

از فقیهان اهل سنت هم نقل شده است: مادر بر نگهدارى و سرپرستى کودک, واداشته نمى شود, مگر این که زمینه و شرایط به گونه اى باشد که تنها مادر باید به تربیت کودک بپردازد.

شمارى از فقیهان اهل سنت بر این باورند که: مادر, در هر حال و در هر شرایطى, به تربیت کودک, واداشته مى شود.19

نتیجه: اداره و سرپرستى کودک, بر دوش سه شخص بار است و تنها مادر مى تواند آن را از دوش خود بردارد.

نگهداشت حق کودک, یک اصل است که احکام تکلیفى ویژه اى را در پى دارد. مادر در صورت پذیرش, به آن مکلف مى شود, پدر هم احکام تکلیفى ویژه اى را دارد: یعنى (تکلیف), بر (حق) استوار است.

فلسفه نگهدارى و تیماردارى
آیا در نگهدارى و سرپرستى, نگهداشت مصلحت کودک بر همه چیز مقدم است؟ و تشریعِ حق نگهدارى, براى رشد و تربیت کودک است؟ بنابراین, در موارد ناسازگارى حقوق, حق کودک مقدم بر دیگر حقوق است؟ در روایات و سخنان فقیهان, به این نکته اشاره شده است:

امام على(ع) مى فرماید:

(ومن رحمته انّه لما سلب الطفل قوّة النهوض والتغذّى جعل تلک القوة فى امّه ورقّقها علیه لتقوم بتربیته وحضانته فان قسا قلب ام من الامهات لوجب تربیة هذا الطفل وحضانته على سائر المؤمنین.)20
از نشانه هاى رحمت خداوند این است که چون توانایى حرکت و تغذیه را از کودک گرفته,این توان را در مادر قرار داده و او را به کودک مهربان کرده, تا تربیت و نگهدارى او را به عهده بگیرد. پس اگر مادرى سنگدل بود [و مصالح کودک به خطر افتاد] نگهدارى و تربیت کودک بر دیگر مؤمنان واجب است.

دکتر وهبة الزحیلى از علماى اهل سنت مى نویسد:

(الاُم احق بحضانة الولد بعد الفرقة بطلاق او وفاةٍ بالاجماع لوفور شفقتها الاّ ان تکون مرتدّه او فاجرة فجوراً یضیع الولد به کزنا و غنا وسرقة ونیاحة او غیرمأمونة بان تخرج کل وقت و تترک الولد ضائناً.)21

مادر, پس از جدایى پدر و مادر, به طلاق یا وفات, به اتفاق علما, در تربیت و نگهدارى کودک, بیش تر سزاوار است; زیرا مهربانى و دوستى او, از همگان افزون تر است, مگر این که مرتد باشد, یا به گونه اى فاسق باشد که حق فرزند, از بین برود, مانند: زنا, آوازه خوانى, دزدى, خوانندگى در مجالس تعزیه, یا این که در کنار او امنیت نداشته باشد, مانند تنها گذاردن کودک و….

صاحب جواهر, درباره علت فتواى مشهور: (سرپرستى و نگهدارى پسر تا دو سالگى و دختر, تا هفت سالگى, به عهده مادر است) مى نویسد:

(اذ الوالد انسب بتربیة الذکر وتأدیبه کما انّ الوالدة انسب بتربیة الانثى وتأدیبها.)22
زیرا پدر نسبت به تربیت پسر, شایستگى بیش ترى دارد و مادر, براى تربیت دختر, سزاوارتر است.

بنابراین, از مجموع این سخنان استفاده مى شود که در نگهدارى و تربیت کودک, نگهداشت مصالح وى مقدم بر سایر مسائل است. در حقیقت, در تربیت و نگهدارى از نظر شرعى, به گونه اى هماهنگى با طبیعت صورت گرفته است. و چنانکه خواهد آمد شرایطى که فقیهان براى تربیت کننده و نگهدارنده بیان مى کنند و همچنین زمانى را که براى پایان مدت نگهدارى و سرپرستى یاد کرده اند, مؤیّد این نکته است که در فلسفه سرپرستى, نگهدارى و تربیت, به طور عمده مصلحت کودک مطرح است.

ییادآورى: دانستن فلسفه تیماردارى و نگهدارى (حضانت) در استدلالهاى فقهى براى احکام (حضانت) کاربرد دارد, چنانکه صاحب جواهر به همین نکته استدلال کرده بود.

شرایط تربیت کننده و سرپرست
شخصى که نگهدارى و سرپرستى کودک را به عهده مى گیرد, باید داراى شرایطى باشد, از جمله:

1. عقل:
به طور طبیعى کسى که مى خواهد نگهدارى و تربیت کودک را به عهده بگیرد, باید از سلامت عقلى برخوردار باشد وگرنه مصالح کودک به خطر مى افتد و فلسفه حضانت از بین مى رود. فقیهان نیز, این شرط را پذیرفته اند. مذاهب چهارگانه اهل سنت هم, بر این شرط اتفاق نظر دارند.23 شمارى از فقهاى شیعه هم, این شرط را یاد کرده اند و ادعاى اتفاق نظر بر آن دارند, مانند: شهید ثانى24, علامه25, صاحب مدارک ,26 صاحب حدائق,27 و صاحب جواهر28هم, در این مورد ادعاى اجماع کرده است. لکن پس از ردّ نظر شهید ثانى در مورد جنون ادوارى که مى نویسد:

(در زمان نبود جنون [اگر زمان جنون زیاد نباشد] نباید بازدارنده اى از حق سرپرستى و نگهدارى وجود داشته باشد.)

چنین اظهار مى دارد:

(اگر شرط عقل, اجماعى نبود, در مورد مجنون کامل هم امکان داشت که بگوییم: بازدارنده اى از حق سرپرستى و نگهدارى او نیست; زیرا حق نگهدارى و سرپرستى هم, مانند دیگر امورِ مربوط به مجنون, به ولى او واگذار مى شود.)

با توجه به این که حق سرپرستى و نگهدارى از حقوقى است که درخور نقل و انتقال نیست, سخن صاحب جواهر در این مورد پذیرفتنى نیست, از این روى در صورت مرگ هم, حق سرپرستى و نگهدارى به وارث منتقل نمى شود.

2. بلوغ:
این شرط با توجه به این که از شرایط عامه تکلیف است, در مورد حق سرپرستى هم این شرط اتفاقى است, گرچه در موردى که سرپرست و نگهدارنده, پدر یا مادرند, بایستگى این شرط بى معنى خواهد بود, لکن امکان دارد در بعضى از انگاره ها, بویژه, بر مبناى اهل سنت, این شرط تصور بشود; زیرا بر مبناى اهل سنّت, چنانکه خواهد آمد, زنان در نگهدارى و سرپرستى مقدم بر مردان هستند; از این روى, امکان دارد عمه یا خاله نابالغ, وجوداشته باشد, قبل از پدر یا جدّ پدرى.

3. آزاد بودن:
گرچه این شرط در زمان ما موضوعیت ندارد, ولى اشاره اجمالى به آن خالى از فایده نیست. بایستگى نگهداشت این شرط, بین فقها اتفاقى است و مهم ترین دلیل فقیهان در این مورد, ولایت نداشتن عبد, بر آزاد است.29

ولکن روایاتى که وارد شده30 درباره حق سرپرستى نداشتن پدر است در صورتى که آزاد نباشد و در این روایات, اشاره اى به مادر, در صورتى که غیر آزاد باشد, نشده است. تنها یک روایت وجود دارد که معلوم نیست از کدام امام(ع) نقل شده و مضمون آن این است:

(عن جمیل و ابن بکیر جمیعاً فى الولد من الحر والمملوکة قال یذهب الى الحرّ منهما.)31
بنابراین, با توجه به این که در مورد حق نگهدارى و سرپرستى گفتیم: نگهداشت مصالح کودک بر همه چیز مقدم است; اگر مادر کنیز باشد, بعید نیست که بگوییم حق سرپرستى و نگهدارى او باقى خواهد بود, گرچه ولایت بر کودک به عهده شخص آزاد است; زیرا بنده حق تصرف در اموال را ندارد, اما در نگهدارى و تیمارداشت کودک, چون جنبه نگهدارى و مهرورزى مادر مطرح است, اگر چه کنیز باشد, نقصى در تربیت و نگهدارى به وجود نمى آید.

4. قدرت بر نگهدارى و سرپرستى:
گرچه قدرت ازشرایط عامه تکلیف است, ولى فقهاى شیعه, درباره نگهدارى, این شرط را نیاورده اند. اما شمارى از فقهاى اهل سنت, این شرط را یاد کرده اند و گفته اند:

(اگر شخصى به خاطر زیادى سن, ناتوان از نگهدارى و سرپرستى باشد, نمى تواند تیمارداشت کودک را به عهده بگیرد.)32

5. سلامت جسمانى:

شخص تیماردار و نگهدارنده به بیماریهاى واگیردار و کهنه, گرفتار نباشد.

شهید ثانى در این باره مى نویسد:

(آیا بیماریِ واگیردار و کهنه, مانند جنون است؟ یعنى بازدارنده از نگهدارى اند, یا خیر؟

دو احتمال وجود دارد:

1. بازدارنده است; زیرا هر دو مانع از مباشرت در حضانت مى شوند.

2. چون احتمال بهبود این بیماریها وجود دارد, به خلاف جنون, پس اصل, از بین نرفتنِ حق نگهدارى و ولایت است.)33

و آن طور که نقل شده است شهید اول هم , در قواعد, از قول بعضى این شرط را بیان کرده و به حدیث نبوى استناد جسته است: (فرّ من المجذوم فرارک من الاسد.)35

اما صاحب حدائق, پس از نقل عبارت قواعد, این شرط را نمى پذیرد.36

صاحب جواهر37, پس از نقل عبارات فقیهان, این شرط را نمى پذیرد و اطلاق ادلّه را در این مورد حاکم مى داند و ابراز شگفتى مى کند از این که فقیهان در این جا این شرایط را یادآور مى شوند, اما در باب رضاع, با این که با نگهدارى و سرپرستى از نظر ملاک یکى است این گونه شرطها را یادآور نمى شوند.

6 . شایستگى اخلاقى:
همان گونه که پیش از این بیان شد, تربیت کودک از شاخه هاى نگهدارى و سرپرستى است, یعنى سرپرست و نگهدارنده, وظیفه تربیت کودک را هم به عهده دارد. بنابراین, اگر سرپرست و نگهدارنده, سلامت اخلاقى نداشته باشد, تربیت کودک در معرض خطر قرار مى گیرد.

در سخنان فقیهان, از این مورد, با عنوان: شرط بودن یا نبودن عدالت, یاد شده است. گروهى از فقیهان, عدالت را در سرپرست و نگهدارنده, لازم دانسته اند, مانند: شیخ طوسى38, علامه حلى39, صاحب مدارک40, صاحب حدائق41 و….

شمارى دیگر از فقیهان نیز, عدالت را لازم نمى دانند دلیل مهم آنان این است: تیماردارى و نگهدارى کودک از مهربانى مادر سرچشمه مى گیرد و ربطى به عدالت ندارد, مانند: علامه حلّى در قول دیگرى که از او نقل شده است42, فخرالمحققین43, صاحب جواهر44 و….

شمارى از فقیهان, فاسق نبودن را شرط دانسته اند, نه عدالت را, مانند شهید ثانى.45

شمارى از فقیهان اهل سنت, فاسق نبودن, عفت, امانت و… را که یادآور شده اند, احتمال مى رود به این شرط اشاره دارند.46

از مجموع سخنانى که نقل شد, روشن مى شود شرط بودن عدالت یا شرط نبودن آن, مستند به روایت, یا نص خاصى در مسأله نیست و فقها, در پذیرفتن و نپذیرفتن, به فلسفه ٌحضانت نظر دارند بنابراین, در مسأله سرپرستى و نگهدارى باید نکاتى از نظر اخلاقى در سرپرست و نگهدارنده مراعات شود که در تربیت او اثر گذار است. در مثل اگر مادر یا پدرى معتاد, یا اهل مجالس گناه و… باشند, بى گمان, شایستگى سرپرستى و نگهدارى کودک را ندارند. ولى اگر صفت زشت او یا گناهى که انجام مى دهد, به گونه اى نیست که در تربیت کودک نقش اساسى بازى کند, معلوم نیست چنین گناهى, وى را از حق نگهدارى محروم کند و اطلاق ادلّه حضانت, در این جا, جارى است, گرچه این شخص از عدالت شرعى که موضوع بعضى از احکام است, مى افتد. البته بازشناخت چگونگى این ویژگیها به عهده عرف و اجرا کننده آن, در دوران حاکمیت اسلام, با محاکم قضایى خواهد بود.

7. اسلام:
فقیهان امامیه در مورد شرط بودن اسلام, ادعاى اتفاق دارند و به روشنى اشاره کرده اند که سرپرست و نگهدارنده کودک, باید مسلمان باشد, از جمله: شیخ طوسى47, شهید ثانى48, صاحب مدارک49, صاحب حدائق50.

ولکن در پذیرش این شرط, بین فقهاى اهل سنت اختلاف است: شافعیان و حنبلیان این شرط را پذیرفته اند و اما حنفیان و مالکیان, این شرط را قبول ندارند و به روایتى استدلال کرده اند که پیامبر(ص) کودکى که پدر او مسلمان و مادرش کافر بود را در سرپرست مخیّر فرمودند و کودک, در ابتدا به سوى مادر رفت, اما بعد, پیغمبر بر هدایت او دعا فرمودند و او به پدر گروید.

اینان بر این نظرند که انگیزه و سرچشمه نگهدارى و سرپرستى کودک, مهربانى است که ربطى به دین ندارد.

دلیل مهم فقیهان شیعه و کسانى که این شرط را پذیرفته اند, آیه و روایت زیر است:

(ولن یجعل اللّه للکافرین على المسلمین سبیلا.)52

(الاسلام یعلو ولایعلى علیه.)53
بنابراین, چون سرپرستى و نگهدارى, به گونه اى سلطه است, به این دو دلیل که بیان شد باید از بین برود.

صاحب جواهر, بعد از ذکر این دو دلیل, مى نویسد:

(… مسلمان از کافر براى نگهدارى کودک مسلمان سزاوارتر است; زیرا ترس از این است که در کودک, روحیه اى به وجود آید که سبب انحراف در عقیده وى شود و برابر اخلاق و ملکاتِ او (کافر) رشد کند.)54

ییکى از حقوقدانان مى نویسد:

(درشرایطى که اسلام, فقط به اسلام شناسنامه اى خلاصه مى شود, چه فرقى بین مسلمان و کافر در حضانت است؟)55

حال با توجه به سخنانى که نقل شد, باید به بررسى مطلب بپردازیم:

1. منظور از اسلام در این گونه موارد چیست؟

2. جایگاه این شرط چگونه است؟

بى گمان وقتى از شرط اسلام در مورد چیزى سخن به میان مى آید, باید توجه داشت که منظور وجود اسلام کامل نیست, بلکه منظور این است که شخص ایمان به اسلام داشته باشد حال چنین انسانى از نظر عمل دینى مراتب مختلفى دارد, چنانکه اشخاصى که پیرو ادیان دیگر, باشند نیز, چنین هستند; از این روى, وقتى شخصى نام مسلمان بر خود مى گذارد, نشانه اى هر چند ضعیف از گرایش دینى اوست و قانونگذار حق دارد که چنین شرطى را بگذارد, بویژه با توجه به تغییر انسانها در طول زمان. از این روى چه بسا, مسلمانى, امروز شخصى بى بندوبار باشد, اما فردا دگرگون شود و به خود آید که چنین احتمالى, در کافر کم تر مى رود. بنابراین, شرط بودن اسلام در نگهدارى و سرپرستى کودک, خالى از فایده نیست و نمى توان گفت: کسى که مسلمان شناسنامه اى است فرقى با غیر مسلمان ندارد.

در ضمن حقوقدان محترم, مرا د خود را از شناسنامه اى بودن بیان نکرده است.

حال با توجه به آنچه بیان شد, باید ببینیم جایگاه این شرط در مسأله حضانت چیست؟

همان گونه که پیش از این بیان شد, نگهدارى دو جنبه دارد: نگهدارى جسمى و تربیت.

بى گمان, گرایشهاى فکرى و عقیدتى یک شخص در تربیت اثر دارد و کودک در سالهاى ویژه اى از عمر خود, شایستگى بیش ترى براى فراگیرى و تربیت دارد.

در ماهها و سالهاى نخستین, مادر, به جسم کودک توجه بسیار دارد و در برهه اى کودک نقش پذیر مى شود و شخصیت وى, کم کم شکل مى گیرد, در این سن, زیر نظر مسلمان باشد, با اخلاق اسلامى رشد مى کند, زیر نظر کافر باشد, با اخلاق غیر اسلامى رشد مى کند. در این سن, یعنى سن اثرپذیرى روحى, زیر نظر کافر باشد, بر خلاف ادله نفى سلطه است. بله, اگر کودک تنها به تأمین امور جسمى نیازمند باشد, مى توان احتمال داد که شرط اسلام ضرورى نباشد, زیرا در این گونه موارد, سلطه اى نیست, تا دلیل نفى سلطه آن را نفى کند و شخصى که تنها امور جسمى کودک را رسیدگى مى کند, عرف نمى گویند که او سلطه دارد و گرنه کار کردن شخص مسلمان براى کارفرماى کافر هم نباید جایز باشد.

البته, اگر در این موارد هم, به گونه اى برترى کافر بر مسلمان باشد, دلیلهاى نفى سلطه, جارى خواهند بود, لکن تنها, بر آوردن نیازهاى جسمى, مصداق سلطه نیست. مگر این که در برآوردن نیازهاى جسمى کودک مسائل غیر اسلامى به کار گرفته شود, مانند اینکه خانواده غیرمسلمان یا آن زن غیر مسلمان, شراب بنوشد و کودک از جهت آلوده شدن به خمر در امان نباشد. اما اگر زن غیرمسلمان, مورد اطمینان است, با دلیلهاى نفى سلطه نمى تواند او را سرپرستى و نگهدارى کودک, بازداشت.

درباره شیرخوردن کودک از زن غیرمسلمان, روایاتى وجود دارد که مى توان از آنها به عنوان مؤید این بحث استفاده کرد, بویژه با توجه به این که نقش شیر, در تشکیل شخصیت کودک, در خور انکار نیست.

راوى مى گوید:از امام صادق(ع) پرسیدم: آیا مى توان از زن یهودى, نصرانى و مشرک, براى شیردادن به کودک, استفاده کرد؟

امام صادق(ع) مى فرماید:

(لابأس وقال امنعوهم من شرب الخمر.)56
اشکالى ندارد, ولى باید جلوى شراب نوشى وى را گرفت.

از امام صادق(ع) نقل شده است که فرمود:

(لاتسترضع الصبى المجوسیه و تسترضع الیهودیة والنصرانیة ولایشربن الخمر یمنعن من ذلک.)57
براى شیردادن بچه از زن مجوسى استفاده نکنید, اما از یهودى و نصرانى اگر شراب نمى نوشند, استفاده کنید.

بنابراین, از این روایات فهمیده مى شود که کافر بودن, بازدارنده نیست, بلکه جهتهاى دیگر, مانند: شراب نوشیدن, براى شیردادن مانع است. معلوم مى شود که تنها شیردادن, صدق سلطه کافر بر مسلمان نمى کند و با همان فرضى که بیان شد, نگهدارى و سرپرستى هم در سالهاى نخستین, همین حکم را دارد.

ییادآورى:
بحث ما بر این انگاره استوار است که دلیل خاصى بر بازدارندگى کافر از سرپرستى و نگهدارى نباشد و تنها به دلیلهاى نفى سلطه استناد بشود و گرنه اگر دلیل خاصى پیدا شود, پیرو دلیل خواهیم بود.

صاحب جواهر58, بر این باور است که: در مورد کافر نص صریحى بر بازداشتن وى از نگهدارى و سرپرستى نیست, لکن چون کافر نمى تواند ولایت بر مسلمان داشته باشد, از نظر ملاک, از عبد و کنیز, پایین تر است.

8. سکنى در محل ثابت:
شخصى که سرپرستى کودک به عهده اوست, جابه جایى وى از محلّى به محل دیگر, شرایطى دارد. این مسأله در صورتى مطرح مى شود که حق نگهدارى و سرپرستى به عهده مادر باشد. در این مورد, دو فرض مطرح است:

الف. مادر از محلّى به محل دیگر برود.

ب. پدر, از جایى به جایى دیگر برود.

در مورد این شرط, سخنان فقیهان, هم پراکنده و هم ابهام دارد; زیرا در مسأله دلیل روشنى وجود ندارد.

در باره انگاره نخست, شیخ طوسى مى نویسد:

(اگر سفر مادر از روستا به شهر است, او, سزاوارتر است براى نگهدارى کودک و اگر سفر, وى از شهر به روستاست, پدر شایستگى نگهدارى دارد; چون زندگى در روستا, سبب مى شود کودک از آموزش و تربیت, باز بماند و این دیدگاهى, دیدگاه قوى است.)59

بى گمان منظور شیخ و دیگران که این دیدگاه را نقل کرده اند, شهر و روستا نیست, بلکه, منظور جایى است که از نظر اجتماعى, پایین تر و بالاتر است.

در چند جمله قبل نیز, شیخ طوسى نوشته:

(اگر مادر به محلّى مسافرت کند که نمازش شکسته است حق حضانت او باطل مى شود.)60

شهید ثانى, پس ازاستناد این قول به شیخ, اظهار نظرى نکرده است.61

صاحب مدارک, بر این باور است که مسأله دلیل روشنى ندارد.62

صاحب جواهر, این شرط را نمى پذیرد و اطلاق دلیلهاى حضانت را حاکم مى داند.63

و شیخ هم در کتاب خلاف, همین قول را مى پذیرد.64

فقهاى اهل سنّت: شافعیه و حنابله و مالکیه بر این باورند که اگر مادر بخواهد مسافرت کند, باید کودک را نزد ولى بگذارد.65

در مورد انگاره دوم نیز, گروهى از فقیهان بر این باورند که: اگر پدر مسافرت مى کند, حق سرپرستى و نگهدارى مادر از بین مى رود; زیرا او حق دارد بچه را با خود ببردو گروهى هم بر این باورند که حق نگهدارى و سرپرستى مادر از بین نمى رود.

در هر حال, همان طور که گفته شد, مسأله دلیل روشنى ندرد و استدلال فقها هم, چه موافق و چه مخالف, بر محور فلسفه حضانت دور مى زند. بنابراین, در این مسأله بویژه با توجه به شرایط این زمان و آسان بودن ارتباط, نمى توان نظر قاطعى ارائه داد که مصلحت کودک کدام است؟ و بهتر است در ابتدا, این گونه موارد با سازش و آشتى حل شود و سپس اگر هماهنگى حاصل نشد, مراجع قضائى, مشکل را حل کنند.

9. ازدواج نکردن مادر:
در صورتى که نگهدارى کودک به عهده مادر باشد, اگر مادر ازدواج کند و پدر زنده باشد, حق سرپرستى مادر از بین مى رود. این حکم بین فقهاى شیعه اجماعى است. شیخ مفید67, شیخ طوسى68, محقق69, علامه70, ابن ادریس71, شهید ثانى72, صاحب مدارک73, صاحب حدائق74 و صاحب جواهر75 بر این اتفاق, به روشنى اشاره دارند.

مستند این حکم, روایاتى است که از شیعه و سنى, نقل شده است:

1. روایت مرسله منقرى:

(سُئِل ابوعبداللّه(ع) عن الرجل مطلّق امرأته وبینهما ولد ایّهما احق؟

قال: المرأة احق بالولد مالم تتزوّج.)76
از امام صادق(ع) پرسش شد درباره مردى که زن خود را طلاق مى دهد و فرزندى دارد, کدام یک نسبت به فرزند سزاوارترند؟

حضرت فرمود: زن, مادامى که ازدواج نکرده, سزاوارتر است.

شهید ثانى77 و صاحب جواهر78, به این حدیث استناد کرده اند و بر خلاف ارسال آن, مورد عمل قرار گرفته است.

2. حدیث نبوى از طریق عامه نقل شده است.

(الام احقّ بحضانة ابنها مالم تتزوّج.)79
مادر, تا هنگامى که ازدواج نکرده, به نگهدارى کودک سزاوارتر است.

3. در نبوى دیگر, پیامبر(ص) در پاسخ پرسش مادرى در باره نگهدارى فرزندش, مى فرماید:

(اَنت احق به ما لم تنکحى.)80

تو, تا ازدواج نکرده اى, سزاوارترى.

4. روایتى را داوود رقّى از امام صادق(ع) نقل مى کند به این مضمون:

(زن آزاده اى با عبدى ازدواج کرد و صاحب فرزند شد و از او طلاق گرفت و دوباره ازدواج کرد. عبدپس از ازدواج دوباره او, خواست بچه را از او بگیرد, حضرت فرمود:

(لیس للعبد ان یأخذ منها ولدها وان تزوجّت حتى یعتق.)
عبد, حق گرفتن فرزند را ندارد, گرچه مادر ازدواج کرده باشد, تا زمانى که آزادگردد.)

از این روایت فهمیده مى شود که برداشته شدن حق نگهدارى و سرپرستى در صورت ازدواج مادر, مسلم بوده است; از این روى, مورد سؤال, عبدقرار گرفته و مفهوم کلام امام هم این دلالت رادارد.

بنابراین, حکم بین فقهاى شیعه اتفاقى است, گرچه امکان دارد, بعضى از روایاتى که نقل شد, از نظر سند مخدوش و به عنوان مؤید آورده شده باشند.

شهید ثانى, در این مورد استدلال دیگرى هم کرده است:

(ازدواج دوباره, زن را به حقوق شوهر مشغول مى کند و از نگهداشت مصلحت فرزند باز مى دارد.)

ولى روشن است که این گونه استدلال, در این گونه موارد, تمام نیست و موارد نقض بسیارى امکان دارد پیدا شود.

در قانون مدنى ایران ماده 1170 هم به این مسأله اشاره شده است که ازدواج مادر مانع از حضانت است.

و در ماده 1171 مى گوید: (در صورت فوت پدر مانع نیست.)

بعضى از فقیهان اهل سنت, در این باره, ابراز داشته اند:

(اگر مادر با کسى ازدواج کند که از محارم کودک است, حق حضانت ساقط نمى شود.)

حال اگر مادر دوباره طلاق گرفت, آیا حق نگهدارى و سرپرستى بر مى گردد یا خیر؟

در بین فقیهان, شیخ طوسى84, علامه85, صاحب مدارک86, ابن فهد حلى87, شهید ثانى,88 صاحب حدائق89 و امام خمینى90 قائل به برگشت حق سرپرستى و نگهداریند, با تفاوت اندکى که در دیدگاههاى اینان وجود دارد.

بعضى از دیگر فقیهان, مانند: ابن ادریس91, صاحب ریاض92 و آیت اللّه خویى93 بر این باورند که حق نگهدارى و سرپرستى, بر نمى گردد.

استدلال عمده باورمندن به برگشت حق نگهدارى, موجود بودن مقتضى و نبود بازدارنده است; زیرا وجود مادر, اقتضاى حق نگهدارى را براى او داشت و بازدارنده این حق, تنها ازدواج بود, به دلیل روایاتى که وجود داشت. وقتى بازدارنده بر طرف شد, دلیلى ندارد که آن حق از بین برود.

اما باورمندن به بازگشت نکردن حق نگهدارى, به طور کلى به استصحاب چنگ زده و گفته اند: بازگشت دوباره حق, نیاز به دلیل خاص دارد.

گرچه با توجه به ظاهر روایاتى که بیان شد, حق این است که حق نگهدارى و سرپرستى بر مى گردد هر چند راه احتیاط و تسالم چنانکه گروهى از فقیهان این دیدگاه را بر گزیده اند که با توجه به فلسفه حضانت, خالى از فایده نخواهد بود.

نگهدارى و سرپرستى در صورت جدایى پدر و مادر
جدایى پدر و مادر به دو صورت ممکن مى باشد:

1. طلاق.

2. مرگ.

بنابراین بحث در سه قسمت مطرح مى شود:

الف) سرپرستى و نگهدارى کودک, در صورت جدایى پدر و مادر به طلاق:
دیدگاههاى فقهاى شیعه, درباره این انگاره, مختلف و پراکنده است و ما در این جا ابتدا به گونه اجمال, این دیدگاهها را بیان مى کنیم:

1. نگهدارى فرزند پسر, تا دو سالگى و فرزند دختر, تا هفت سالگى به عهده مادر است و از آن پس نگهدارى هر دو به عهده پدر است. این قول مشهور است و مبناى قانون مدنى ایران95.

گروهى از فقیهان که این قول را نقل کرده یا پذیرفته اند, عبارتند از : شیخ طوسى در نهایه96, ابن ادریس97, محقق حلّى98, علامه حلى99, فخرالمحققین100, شهید اول101, قاضى ابن براج102, فاضل هندى103, فاضل104, فیض کاشانى105, صاحب ریاض106, صاحب حدائق107, علامه مجلسى اول108, صاحب جواهر109 و امام خمینى110.

مستند این دیدگاه, اجماع است و جمع بین روایاتى که مى گویند: فرزند تا دو سال در اختیار مادر است و روایاتى که مى گویند فرزند تا هفت سالگى در اختیار مادر است. و شایسته تر بودن پدر براى تربیت فرزند پسر و مادر براى تربیت فرزند دختر.

شاید همین نکته, وجه جمع فقها باشد در مورد آن روایات.

ییادآورى: در روایات, قید دو سال مطرح نشده, بلکه عنوان: رضاع و فطام مطرح است و چون دوران شیردهى, بیش تر, دوسال است, ملاک دورانى که کودک باید در اختیار مادر باشد, دو سال قرار داده شده است.

صاحب جواهر مى نویسد:

(آیا اگر کودک پیش از دو سال از شیر گرفته شد, دوران نگهدارى به سر مى آید, چنانچه در روایت آمده: (فاذا فطم فالاب احق منها.) یا این که دوران نگهدارى در مدت دو سال ثابت است, گرچه پیش از دو سال از شیر گرفته شود؟

دو وجه متصور است: و وجه دوم, یعنى ثابت بودن دوران نگهدارى در دو سال قوى تر است; زیرا هم مقتضاى اصل در مسأله است و هم امکان دارد فطام حمل بر غالب شود که همان دو سال است.)

بنابراین, مبناى دیدگاه کسانى که دو سال را مطرح کرده اند, مدت شیرخوارگى کودک است.

2. نگهدارى و سرپرستى کودک در دوران شیرخوارگى, به عهده مادر است و پس از آن نگهدارى فرزند پسر به عهده پدر و فرزند دختر, تا 9 سالگى, به عهده مادر است, بعضى به جاى نه سالگى, قید بلوغ را آورده اند.

شیخ مفید112, ابن سعید حلّى113, سالاربن عبدالعزیز,114 به نقل از علامه حلّى, از طرفداران این نظریه به شمار مى آیند.

3. نگهدارى کودک تا سن تمییز (هفت یا هشت سالگى) با مادر است و پس از آن, اگر پسر باشد با پدر و اگر دختر باشد, تا زمان بلوغ, یا 9 سالگى با مادر است.

گروهى از فقها, مانند: شیخ طوسى در مبسوط و خلاف115, ابن جنید116, به نقل ابن فهد حلى, فاضل مقداد117 و صهرشتى118, این قول را پذیرفته اند.

4. مادر تا زمانى که ازدواج نکرده است, براى نگهدارى و سرپرستى دختر و پسر شایستگى بیشتر دارد. این قول را فاضل مقداد119 و علامه حلى120 به شیخ صدوق در مقنع نسبت مى دهند, ولى این قول در مقنع پیدا نشده است.

5 . مادر براى نگهدارى کودک, چه دختر و چه پسر, تا هفت سالگى شایستگى بیش ترى دارد. صاحب مدارک, این قول را تقویت کرده است.121

6. مادر تا دو سالگى, اگر بخواهد, حق نگهدارى و سرپرستى کودک با اوست و بهتر این که تا هفت سالگى هم, کودک در اختیار او باشد.

آقاى خویى 122, این قول را پذیرفته است, و آقاى خوانسارى نیز123, همین قول را به گونه احتمال بیان مى کند.

دیدگاههایى که بیان شد, نظر فقهاى شیعه بود, اما فقهاى اهل سنت در مسأله با اختلافى که در بعضى از مسائل جزئى دارند, به طور کلّى, براى مادر شایستگى بیش ترى باوردارند و مادر را پیش مى دارند.

مبناى دیدگاه اینان, افزون بر روایات, که پس از این بیان خواهد شد, مهربانى و دلسوزى بیش تر مادر به کودک است.124

اکنون, به بررسى روایات مى پردازیم و روایات از نظر مفهوم, به چند دسته تقسیم مى شوند:

دسته نخست: روایاتى که بیانگر شایسته تر و سزاوارتر بودن پدر در تربیت فرزند هستند, چه دوران شیرخوارگى و چه پس از آن.

1. روایت فضل ابى العباس:

(قلت لابى عبداللّه(ع): الرجل احقّ بولده ام المرأة؟ قال لا بل الرجل فان قالت المرأة لزوجها الذّى طلّقها انا ارضع ابنى بمثل ماتجد من یرضعه فهى احقُّ به.)125

از امام صادق(ع) پرسیده شد که آیا مرد نسبت به فرزند سزاوارتر و شایسته تر است یا زن؟ حضرت فرمودند: مرد سزاوارتر و شایسته تر است. ولى اگر زن به مردى که او را طلاق داده بگوید: من هم بچه را به همان مزدى که دیگرى شیر مى دهد, شیر مى دهم, مادر سزاوارتر است.

2. روایت فضیل بن یسار از امام صادق(ع):

(ایّما امرأة حرّة تزوّجت عبداً فولدت منها اولاداً فهى احق بولدها منه وهم احرار فاذا اعتق الرجل فهو احقّ بولده منها لموضع الاب.)126

اگر زن آزاده اى, با بنده اى ازدواج کند و صاحب فرزندانى گردد; آن مادر نسبت به فرزندان سزاوارتر است و آن فرزندان آزاده اند. اما اگر بنده, آزاد بشود, او نسبت به فرزند سزاوارتر است, به خاطر پدر بودنش.

دسته دوم: روایاتى که مى گویند: پدر بعد از زمان شیرخوارگى کودک, نسبت به فرزند سزاوارتر است.

1. روایت داود بن الحصین, از امام صادق(ع):

(والوالدات یرضعن اولادهن قال: مادام الولد فى الرضاع فهو بین الابوین بالسّویه فاذا فطم فالاب احقّ به من الام فاذا مات الاب فالام احقّ به من العصبه وان وجد الاب من یرضعه باربعة دراهم وقالت الام لا ارضعه الاّ بخمسة دراهم فانّ له ان ینزعه منها الاّ ان ذلک خیر له وارفق به ان یُترک مع امه.)127

امام صادق(ع) در مورد آیه شریفه: (مادران بچه هاى خود را شیر مى دهند) فرمود:

فرزند در دوران شیرخوارگى, بین پدر و مادر, به گونه برابر قرار مى گیرد و زمانى که از شیرگرفته شد, پدر شایسته تر و سزاوارتر از مادر است و اگر پدر فوت کرد, مادر از سایر بستگان سزاوارتر است. اگر پدر کسى را پیدا کند که بچه را به چهار درهم شیر بدهد و مادر به پنج درهم حاضر به شیردادن باشد, پدر مى تواند بچه را از او بگیرد, لکن اگر بچه با مادر باشد, بهتر و شایسته تر است.

2. روایت ابى الصباح الکنانى, از امام صادق(ع):

(اذا طلّق الرجل المرأة وهى حبلى انفق علیها حتى تضع حملها واذا وضعته اعطاها اجرها ولایضارها الاّ ان یجد من هو ارخص اجراً منها فان هى رضیت بذلک الاجر فهى احقّ بابنها حتى تفطمه.)128

امام صادق(ع) فرمود: اگر مردى زن حامله خودرا طلاق بدهد, باید هزینه زندگى او را تا زمان زایمان بپردازد و پس از آن هم, مزد او را باید بپردازد و نباید به او ضرر بزند, مگر این که کسى پیدا شود که با مزد کم تر حاضر باشد [بچه را شیر بدهد] پس اگر مادر, به همان مزد, راضى شد, او سزاوارتر است, تا زمانى که بچه از شیرگرفته شود.

از این حدیث بر مى آید که پس از دوران شیرخوارگى, پدر براى نگهدارى کودک, سزاوارتر است.

دسته سوم: روایاتى که دلالت دارند بر سزاوارتر بودن مادر, به طور مطلق.

1. روایتى از طریق شیعه و سنى (با اختلاف اندک) در مورد قضاوت پیامبر(ص) درباره دختر حمزه سیدالشهدا, نقل شده است که پیامبر(ص) فرمود: دختر حمزه به جعفر سپرده شود. زیرا خاله دختر در خانه جعفر بود, حضرت فرمودند: (الخالة والدةً)129 خاله به منزله مادر است.

2. حدیث نبوى از طریق عامه:

(من فرق بین والدة و ولدها فرّق الله بینه وبین احبّته یوم القیامة.)130
کسى که بین فرزند و مادرش جدایى بیندازد, خداوند بین او و دوستانش, روز قیامت, جدایى مى اندازد.

3. از حضرت على(ع) در تفسیر کلمه (الرحمن) نقل شده است که فرمود:

(وَ من رحمته انّه لما سلب الطفل قوة النهوض والتغذّى جعل تلک القوه فى امّه ورقّقها علیه لتقوم تربیته وحصانته فان قسا قلب امّ من الامهات لوجب تربیة هذا الطفل وحضانته على سائر المؤمنین.)131

از نشانه هاى رحمت خداوند این است که چون قدرت حرکت و تغذیه را از کودک گرفته آن نیرو را در مادر قرار داده و او را نسبت به فرزند مهربان کرده است تا به تربیت و نگهدارى او بپردازد. پس اگر مادر, سنگدل شد, تربیت و نگهدارى کودک, بر دیگر مؤمنان واجب است.

دسته چهارم: روایاتى که بر شایستگى و سزاوار ترى مادر, تا ازدواج نکرده دلالت مى کنند:

1. روایت مرسله منقرى:

(قال: سئل ابوعبداللّه(ع) عن الرجل یطلّق امرأته و بینهما ولد ایّهما احق بالولد؟ قال المرأة احق بالولد ما لم تتزوّج.)132

از امام صادق(ع) در مورد مردى که زنش را طلاق داده است و فرزندى دارند, پرسش شد که کدام یک نسبت به فرزند سزاوارتر است؟ حضرت فرمود: مادر, تا هنگامى که ازدواج نکرده است.

2. حدیث نبوى از طریق عامه:

(الام احق بحضانة ابنها ما لم تتزوّج.)133

مادر, تا زمانى که ازدواج نکرده, در تربیت و نگهدارى کودک خویش سزاوارتر و شایسته تر است.

3. حدیث نبوى از طریق عامه:

(ان امرأة جاءت الى رسول اللّه(ص) فقالت: یا رسول اللّه(ص) ان ابنى هذا کان بطنى له وعاءً و ثدیى له سقاءً وحجرى له حواء و ان اباه طلّقنى واراد ان ینتزعه منّى فقال: انت احق به مالم تنکحى.)134

زنى به رسول اللّه(ص) عرض کرد: فرزندم که او را در شکم خود پرورش داده ام و از پستان خود شیر داده ام و در دامن خود پرورانده ام, پدرش که مرا طلاق داده, مى خواهد او را از من بگیرد.

حضرت فرمود: تو نسبت به فرزندت مادامى که ازدواج نکرده اى سزاوارترى.

دسته پنجم: روایاتى که مى گویند: مادر تا هفت سالگى, از هر کس در تربیت کودک سزاوارتر و شایسته تر است.

1. روایت ایوب بن نوح:

(قال کتب الیه بعض اصحابه کانت لى امرأة ولى منها ولد وخلّیت سبیلها, فکتب: المرأة احقّ بالولد الى ان یبلغ سبع سنین الاّ ان تشاء المرأة.)135

راوى مى گوید: شخصى از اصحاب به امام(ع) نوشت: من همسرى داشته ام که صاحب فرزند از او هستم و او را طلاق داده ام.

امام(ع) نوشتند: زن در نگهدارى, به فرزند تا هفت سالگى سزاوارتر است, مگر این که خودش بخواهد.

2. ایوب بن نوح و بشر بن بشار به امام هادى(ع) مى نویسند:

(جعلت فداک رجل تزوج امرأة فولدت منه ثم فارقها متى یجب له ان یأخذ ولده؟ فکتب: اذا صار له سبع سنین فان اخذه فله وان ترکه فله.)136

مردى با زنى ازدواج کرد, و صاحب فرزند شده است و سپس از او جدا شده, چه زمانى مى تواند بچه را از او بگیرد. حضرت فرمود: زمانى که فرزند هفت ساله بشود, اگر بخواهد مى تواند بگیرد.

نقد و بررسى
با بررسى دیدگاهها و روایاتى که در مسأله وارد شده است, براى رسیدن به نتیجه نکته هایى را یاد آور مى شویم:

1. آنچه به طور یقینى از مجموع دیدگاهها و روایات به دست مى آید, این است که در نگهدارى کودک, در دو سال اول زندگى, هیچ اختلافى نیست و همه فقیهان, نگهدارى و سرپرستى را حق مادر مى دانند. بنابراین, اگر بخواهیم اصلى را در مورد نگهدارى تاسیس کنیم, برابر قاعده, باید اصل در نگهدارى و سرپرستى را با مادر بدانیم, به خلاف ولایت که جنبه مالى دارد و اصل در ولایت با پدر است.

روایاتى هم که پیش از این بیان شد, مبنى بر سزاوارتر بودن پدر, به طور مطلق, اگر به نشانه ها و فرعهاى آنها دقت شود, معلوم مى گردد که بیش تر ناظر به جنبه مالى مسأله است, نه به سرپرستى و نگهدارى. از این روى, هرگونه خارج شدن از اصل حق سرپرستیِ مادر باید به دلیل قطعى و ثابت باشد.

پس تمسک فقیهانى مانند صاحب جواهر137 به این که اصل در مسأله, سزاوارتر بودن پدر است نگهدارى مادر در دو سال آغازین زندگى کودک, خارج از اصلِ است, بدون دلیل خواهد بود و با گوناگونى دیدگاهها در باب نگهدارى و ولایت, نمى توان این اصل را پذیرفت.

2. جمعى که مشهور فقها بین روایات پذیرفته اند, مستند روایى ندارد; یعنى ما روایتى نداریم مبنى بر این که نگهدارى پسر تا دو سال و دختر تا هفت سال, به عهده مادر باشد. در واقع, این یک جمع تبرعى است و شاهد جمع ندارد; زیرا اجماعى که در مسأله ادّعا شده, با گوناگونى آراى فقها, نمى تواند مورد پذیرش قرار گیرد و امکان دارد مستند کسانى که ادعاى اجماع کرده اند, همان سزاوارتر بودن پدر به پسر و مادر به دختر باشد و کاشف از قول معصوم نیست. با توجه به مطالبى که پیش از این بیان شد, روشن شد که سزاوارتر بودن هم, مورد قبول نمى تواند باشد; زیرا اگر فلسفه نگهدارى را در نظر بگیریم که نگهداشت مصالح کودک است, باید مراحل رشد او را هم مورد دقت قرار دهیم. کودکان براى رشد جسمى و روحى تا چند سال نیاز به گونه اى نگهدارى و همراهى دارند که پسر و دختر بودن آنان تفاوت چندانى ندارد. در مثل اگر بچه دو ساله یا سه ساله را مى خواهیم غذا بدهیم یا شست وشو کنیم و یا او را به تفریح ببریم و وسایل سرگرمى براى او فراهم آوریم, بین پسر و دختر فرقى نیست که بگوییم پسران به مهربانى کم ترى نیازمندند و دختران به مهربانى بیش ترى! به طور قطع, در مراحل رشد, نمى توان چنین اظهارنظرى کرد.

بعد از شش و هفت سالگى که کودک از نظر عقلى رشد مى کند و کم وبیش مسائل جنسى را مى فهمد, اگر امر دایر باشد بین سرپرستى پدر و مادر در پسر و دختر, پدر سزاوارتر است به پسر و مادر به دختر, و این به معناى بى نیازى پسر از مادر و یا دختر از پدر نیست.

روایاتى که در باب تربیت وارد شده, اشاره اى به این تفاوت بین پسر و دختر, تا شش و هفت سالگى نکرده اند, با این که در مقام بیان ویژگیهاى رشد بوده اند.

در مثل, در روایتى از امام صادق(ع) نقل شده که حضرت فرمود:

( فرزند خودرا تا هفت سالگى آزاد بگذار تا به بازى سرگرم شود و در هفت سال دوم مراقب او باش….)138

در روایت دیگرى از پیامبر اسلام(ص) نقل شده که حضرت فرمود:

(جاى خواب پسر بچه ها و دختر بچه ها را از ده سالگى جداکنید.)139

با توجه به دقتى که در این روایات و مانند آنها به چشم مى خورد, فرقى که در موارد لازم بین پسر و دختر و سن آنان گذاشته شده است, این نتیجه به دست مى آید که اگر ویژگیهاى رشد, بین پسر و دختر, دست کم, از جهت نگهدارى متفاوت بود, در روایات به آن اشاره مى شد. در عرف امروز هم, به طور معمول از خانمها براى مربى گرى مهدهاى کودک استفاده مى کنند و موفق هم هستند. بنابراین, ما نمى توانیم سزاوارتر و شایسته تر را که فقها ادعا کرده اند, بپذیریم. همان گونه که گفته شد, آقاى خویى, این تفصیل را نپذیرفته اند و آقاى خوانسارى هم گرایش به این تفصیل نشان نداده اند.

مرحوم محمد جواد مغنیه هم این جمع را مورد انتقاد قرارداده و مى نویسد:

(این جمع بدون شاهد است و دلیلى از شرع و عرف ندارد و عمل مشهور هم, تأثیرى در جمع بین نصوص ندارد.)140

با شرحى که داده شد, نه تنها قول مشهور از درجه اعتبار مى افتد, بلکه هر قولى که به گونه اى تفصیل در نگهدارى قبل از شش و هفت سالگى را بیان کند, معتبر نخواهد بود, مانند قول دوم. پس در پالایش مسأله, باید راه دیگرى را پیمود.

3. از بررسى قول مشهور مى توان نتیجه گرفت: روایاتى که دلالت بر سزاوار بودن پدر و نگهدارى کودک پس از دو سال دارند و روایاتى که پس از هفت سال را بیان مى کنند, مورد پذیرش فقیهان بوده, از این روى, در صدد جمع بین آنها برآمده اند و بین دختر و پسر تفصیل داده اند, یا بین واجب و مستحب بودن تفصیل داده اند. بنابراین, اگر بخواهیم بر مبناى روایات نظر بدهیم و روایات دیگر را مورد پذیرش قرار ندهیم, باید از بین این دو دسته از روایات, نظریه مطلوب را بجوییم:

همان طور که گفته شد, روایت دلالت کننده بر هفت سال, روایت ایوب بن نوح است که از نظر سند اشکالى ندارد و مورد پذیرش فقیهان هم هست.

صاحب مدارک, این روایت را صحیح ترین روایت این باب مى داند و مى نویسد: (والعمل بها مستحبّه.)141

بنابراین, روایات هفت سال قابل خدشه سندى نیست و از نظر دلالت هم, به طور قطع, نمى توان خدشه کرد; زیرا وقتى روایت مى گوید: مادر, تاهفت سال, سزاوارتر و شایسته تر است, بى گمان, ناظر به (حضانت) است و احتمال سزاوارتر و شایسته تر بودن از جهتهاى دیگر, مثل ولایت, نیست; زیرا به طور قطع, ولایت بر فرزند به عهده پدر و هزینه زندگى فرزند بر پدر واجب است; اما مهم ترین روایت دلالت کننده بر دو سال, روایت داود بن الحصین و روایت ابى الصباح الکنانى است.

در مورد سند روایت داود بن الحصین, بعضى مانند صاحب مدارک142, خدشه کرده اند, لکن بر فرض که این خدشه ها وارد هم نباشد و نقل اعلام و پذیرش فقها را دال بر درستى سنداین حدیث بدانیم, باید در مورد دلالت آن وارد بحث شویم. با دقت در مضمون و صدر و ذیل روایت, نمى توان گفت که به طور قطع, منظور روایت از سزاوارتر بودن مسأله حضانت است; زیرا تمام مضمون در مورد شیردادن وارد شده و صدور روایت هم مفهوم روشنى ندارد; زیرا مى فرماید: (کودک, در دوران شیرخوارگى, به گونه برابر, بین پدر و مادر است.)

شاید بهترین وجه این است که بگوییم: امور کودک در این زمان به عهده پدر و مادر است, درمثل, شیردادن به عهده مادر و مزد آن به عهده پدر. ولى اگر بگوئیم سرپرستى و نگهدارى در این مدت, به گونه مساوى یا ولایت به گونه مساوى است, به طور قطع, خلاف اجماع فقهى است. از این روى در جمله بعد که به طور تفریع فرموده: (فاذا فطم فالاب احق به من الام) نمى توان به قطع گفت: ناظر به حضانت است, شاید ناظر به همان جهات مالى و ولایت باشد; یعنى حق شیردادن مادر تمام شده و حق ولایت پدر باقى مانده است, بویژه با توجه به این که روایت درتفسیر آیه: (والوالدات یرضعن اولادهن) وارد شده و تمام بحث در مورد رضاع و شیردادن است و نمى توان به سادگى مضمون آن را به مسأله حضانت سریان داد. دست کم باید گفت: از نظر دلالت ابهام دارد. در مورد روایت ابى الصباح الکنانى هم همین شبهه وجود دارد چون آن روایت هم به بحث درباره رضاع و نفقه مى پردازد. از این روى با توجه به مضمون صریح روایات دلالت کننده بر هفت سال, چگونه مى توان این روایات را در برابر آنها قرار داد؟

حال جاى این پرسش باقى مى ماند: آیا هفت سال سن, موضوعیت دارد, یا اماره اى براى حد تمییز در کودک است؟ گرچه شاید نتوان نظر قاطعى را در این باره بیان داشت; اما دور نیست که سن در این گونه موارد, اماره باشد, چنانچه در مورد دو سال هم مدت شیرخوارگى مطرح بود و در کلمات شیخ طوسى و دیگران که قول سوم را مطرح کرده بودند. سن تمییز مطرح شده بود با عنوان: هفت یا هشت سال. در هر صورت, نگهداشت احتیاط در این گونه موارد و در نظر گرفتن مصالح طفل ضرورى است.

4. در بین روایاتى که دلالت مى کنند مادر, تا زمانى که ازدواج نکرده, حق نگهدارى و سرپرستى دارد, تنها مرسله منقرى درخور بحث است.

با این که این روایت از سوى اصحاب و صاحب جواهر143 پذیرفته شده و ادعاى جبران ضعف شده با این پذیرش, نمى توان گفت: از نظر مضمون مى تواند در برابر روایات صحیحه دلالت کننده بر هفت سال, قرار بگیرد و در مورد کودکى که بیش از هفت سال دارد و مادرش ازدواج نکرده, بگوییم, نگهدارى و سرپرستى به عهده مادر است, بلکه شاید روایت ناظر به شرایط سرپرست و نگهدارنده باشد که یکى از بازدارنده ها چنانکه گفته شد, ازدواج مادر است.

نتیجه: از مجموع نکته هایى که بیان شد, مى توان این نتیجه را گرفت: با توجه به طبیعت انسان, افزون بر این که اصل در نگهدارى و سرپرستى مربوط به مادر است روایاتى هم که دلالت مى کنند فرزند تا هفت سال باید در اختیار مادر باشد. از نظر مضمون و دلالت قویّ هستند و روایاتى که به گونه اى دلالت بر سزاوارتر بودن پدر دارند, بیش تر ناظر به جنبه هاى ولایتى هستند; از این روى, اگر بین پدر و مادر به وسیله طلاق جدایى افتاد, نگهدارى در مدت هفت سال اول زندگى کودک, یا سن تمییز, او را باید به مادر سپرد و پس از آن به عهده پدر است, با توجه به شرایط سرپرست و نگهدارنده و نگهداشت مصالح کودک.

ب. سرپرستى کودک در صورت مرگ پدر یا مادر:
پدر و مادر اصلى ترین عناصر تربیتى کودک هستند. ازاین روى, این مسأله مورد اتفاق فقهاست. که با مرگ یکى از آن دو, نگهدارى و سرپرستى کودک به دیگرى منتقل مى شود, حتى اگر مادر ازدواج کرده باشد و یا براى کودک وصیّ و قیم معین کرده باشند.144

شهید مى نویسد:

(بازدارندگى ازدواج مادر از سرپرستى کودک, در صورتى است که پدر کودک موجود باشد, به دلیل و به مقتضاى نص [مرسله منقرى] در جایى که نزاع در مورد کودک بین پدر و مادر به وجود آمده باشد, مادر سزاوارتر است, به شرط این که ازدواج نکرده باشد.)145

در پاره اى از روایات هم تصریح شده است که در صورت مرگ پدر, مادر سزاوارتر است, مانند داود بن الحصین که پیش از این بیان شد: (اذا مات الاب فالام احق به من العصبه) .

و در صحیحه ابن سنان هم این جمله آمده است:

(ولیس للوصى ان یخرجه من حجرها حتى یدرک ویدفع الیه ماله.)146
وصى حق ندارد کودک را از مادر بگیرد, تا زمانى که کودک رشید شود و اموال او را به او بدهد.

بنابراین, در صورت مرگ یکى از مادر و پدر, حق نگهدارى و سرپرستى به دیگرى منتقل مى شود. قانون مدنى ایران هم در ماده 1171 به این نکته اشاره مى کند:

(حضانت طفل در صورت مرگ یکى از والدین, به دیگرى منتقل مى شود, حتى اگر پدر طفل فوت کرده باشد و براى او قیّم تعیین کرده باشد.)

البته در این مورد فقهاى اهل سنت ابراز مى دارند:

(با وجود مادر, یا مادر مادر و به طور کلى با وجود یکى از زنان وابسته به مادر, نوبت به پدر نمى رسد.)147

ج. سرپرستى کودک, در صورت مرگ پدر و مادر
در این مسأله, بنابر قول مشهور, سرپرستى به جدّ پدرى منتقل مى شود; زیرا او ولایت بر مال و دیگر امور کودک را دارد.148

اما اگر جد پدرى وجود نداشت, دیدگاههاى گوناگونى وجود دارد که آیا سرپرستى به ترتیب وارثان است, یا این که سرپرستى و نگهدارى به وصى پدر یا جد پدرى منتقل مى شود؟ و پس از آن, به ترتیب ارث مطرح مى شود؟149

شرح این دیدگاهها, در کتابهاى فقهى یاد شده است و نیازى به یادآورى همه آنها نیست.

قول مشهور این است که: حضانت به وصى پدر یا جد پدرى مى رسد و پس از آنها به ترتیب ارث است و اگر صاحبان حق بسیار شدند و در یک رتبه قرار داشتند, بین آنها قرعه زده مى شود.150

اهل سنت در این مورد مى گویند:

(اگر صاحبان حق بسیار و مساوى باشند, سرپرستى به کسى مى رسد که از نظر توان و اخلاق مقدم باشد و اگر مساوى باشند, کسى که بزرگ تر است مقدم مى شود.)151

در هر صورت, در این مسأله مدرک قطعى روایى وجود ندارد و استدلال فقیهان, مبتنى بر فحواى دلیلها و فلسفه حضانت است; از این روى در مورد مسائلى که مدرک قطعى روایى وجود ندارد, با توجه به فلسفه حضانت بهتر است که تصمیم گیرى به عهده مراجع ذى صلاح قضایى باشد.

پیامدهاى حق سرپرستى و نگهدارى
در این جا, دو مقوله, در خور بررسى وجود دارد:

1. هزینه نگهدارى.

2. مدت نگهدارى.

در مدت نگهدارى, دو نوع هزینه مطرح است:

الف. هزینه, خوراک و پوشاک.

ب. هزینه نگهدارى.

هزینه خوراک و پوشاک کودک, جزء نفقات به شمار مى رود و احکام نفقه بر آن بار است. بنابراین, اگر کودک ثروت نداشته باشد, بر پدر واجب است که هزینه خوراک و پوشاک او را بدهد. میزان و چگونگى آن هم با عرف است. این مسأله در فرضى که کودک در اختیار پدر یا پدر و مادر است, بحثى ندارد; اما در موردى که مادر نگهدارى کودک را به عهده دارد, فقها گفته اند:هزینه خوراک و پوشاک کودک, بر عهده پدر است; یعنى فرزند از نفقه پدر خارج نمى شود, مگر این که خود ثروت مند باشد. صاحب جواهر مى نویسد:

(بدون هیچ خلاف و اشکالى, نفقه فرزند, پسر باشد یا دختر, بر عهده پدر است, هر چند مادر فرزند ثروتمند باشد, به دلیل آیه کریمه, فان ارضعن لکم.)153

شیخ طوسى هم به این مسأله تصریح کرده و به آیاتى از قرآن نیز استدلال کرده است:154

از جمله آیه شریفه:

(لاتقتلوا اولادکم خشیة املاق.)155
اگر نفقه بر او واجب نبود, از ترس فقر او را نمى کشت.

روایاتى هم156 در این زمینه وارد شده است, از جمله این روایت:

(شخصى از امام صادق(ع) مى پرسد: هزینه زندگى چه کسى را باید من برآورم؟

امام فرمود: هزینه زندگى پدر, مادر, فرزند و زن.)157

در قانون مدنى ایران ماده 1172 هم به این نکته, اشاره شده است:

(هزینه حضانت به عهده پدر و در صورت فوت او, با مادر است.)

فقهاى اهل سنت هم, به این نکته اشاره روشن دارند:

(سرپرست و نگهدارنده, چه مادر باشد, یا غیر مادر مى تواند هزینه زندگى کودک را در زمان معیّنى, برابر نظر حاکم و مراعات حال پدر, دریافت کند و پدر حق ندارد به سرپرست و نگهدارنده بگوید: او را نزد من بفرست, تا غذا بخورد و برگردد, چون این کار, به کودک زیان مى رساند.)158

اما در مورد هزینه نگهدارى بین فقها اختلاف است:

از عبارات بعضى از فقیهان, مانند شهید ثانى, استفاده مى شود که هزینه نگهدارى را, جزء نفقه نمى داند و مى نویسد:

(اگر کودک به نفقه اى زائد بر شیردادن و نگهدارى نیازمند باشد… بر عهده پدر است.)159

از این روى, اگر هزینه حضانت را جزء نفقه به حساب نیاوریم, این بحث پیش مى آید که این هزینه, به عهده چه کسى است؟

آیت اللّه خویى مى نویسد:

(ظاهراً مادر حق گرفتن مزد براى نگهدارى دارد, مگر این که از براى رضاى خدا بپذیرد و یا شخص دیگرى این نیکویى را انجام دهد.)160

صاحب جواهر161 همین قول را تقویت مى کند و آن را از لوازم حق اسقاط مى شمارد.

در مقابل این قول, محمد جواد مغنیه, دیدگاه کسانى را تقویت مى کند که بر این باورند, مزدى براى نگهدارى وجود ندارد و مى نویسد:

(چون در این مورد نصى وارد نشده است و عادت عرف هم بر مزد جارى نیست و نگهدارى از نفقه به شمار نمى رود و نگهدارى و سرپرستى در ذات, به پدر مربوط نمى شود, تا کسى بگوید هر کس آن را انجام داد حق مزد دارد.)162

مشهور فقیهان اهل سنت هم, بر این باورند که کسى حق مزد بر نگهدارى ندارد. اما در مورد هزینه هاى جنبى, مانند پختن غذا, شستن لباس و… بر این باورند که حق مزد وجود دارد163 و باید مزد کسانى که کارى انجام داده اند و مى دهند, پرداخت شود.

مهم در این مسأله, این است که آیا نگهدارى, از نفقه به شمار مى رود, یا خیر؟

اگر بپذیریم که عرف نگهدارى را هم مانند شیردادن, از نفقه به شمار مى آورد, و یا به تنقیح مناط, بگوییم: نگهدارى, هم, مانند شیردادن است. گرفتن مزد, مانعى نخواهد داشت. وگرنه, با این نگرش که نگهدارى حقى است درخور از بین بردن, نمى توان ثابت کرد که گرفتن مزد, اشکالى ندارد, چون درخور از بین بردن این حق, با سزاوار نبودن مزد گرفتن, قابل جمع است.

روابط اجتماعى کودک
در مدت نگهدارى با توجه به فلسفه آن, حفظ روابط اجتماعى کودک, باید در نظر باشد. سرپرست و نگهدارنده او حق ندارد کودک را از ملاقات با پدر یا مادر و یا حتى سایر خویشاوندان بازدارد. البته فقها در این زمینه, بیش تر ملاقات با مادر یا پدر را مطرح کرده اند. صاحب جواهر به روشنى, اشاره مى کند:

(کودک در اختیار هر یک از پدر و مادر باشد, نمى توان دیگرى را از ملاقات با او, بازداشت.)

در قانون مدنى ایران ماده 1174 حق ملاقات تأیید شده است و برابر ماده 98 قانون تعزیرات مصوب 1362, اگر کسى که کودک به او سپرده شده است, هنگام مراجعه افرادى که حق ملاقات دارند, از دادن کودک سرباز زند, افزون بر این که حق سرپرستى از او سلب مى شود, به مجازات شلاق تا 74 ضربه محکوم مى گردد.

به تنقیح مناط مى توان گفت: با توجه به فلسفه سرپرستى و نگهدارى, حق ملاقات منحصر به پدر و مادر هم نیست; از این روى اگر از نظر تربیتى, ملاقات با سایر بستگان هم براى کودک مفید بوده باشد, نمى توان او را از ملاقات با آنان, باز داشت.

برابر ماده 12 قانون حمایت از خانواده, هم, این حق در صورت فوت پدر و مادر به سایر افراد داده مى شود, البته با تشخیص دادگاه.

بنابراین, باید توجه داشت که کودک در دوران سرپرستى و نگهدارى, در زندان نیست, بلکه تنها حق نگهدارى او به دیگرى سپرده شده است و باید به طور متعارف با او رفتار کرد.

فقها, در مورد چگونگى ملاقات و مدت آن هم سخنانى دارند165 که نیازى به ذکر آنها نیست به طور طبیعى شرایط زمان و مکان در این گونه امور تعیین کننده است.

فقها, در روابط اجتماعى, بیش تر بر حرام بودن قطع رحم تکیه کرده اند166 که با توجه به فایده تربیتى دیدارها, منطقى به نظر مى رسد.

پایان دوره نگهدارى و سرپرستى
بنابر قول مشهور, دوران نگهدارى و سرپرستى (حضانت), با بلوغ و رشد به پایان مى رسد و کودک, پس از بلوغ, اختیار دارد تا سرپرست زندگى خود را برگزیند.167

زیرا نگهدارى و سرپرستى, به خاطر ناتوانى کودک در نگهدارى خودش بوده است و اصل, ولایت نداشتن اشخاص بر یکدیگر است و پس از بلوغ و رشد, چنین چیزى مطرح نیست.168

فقهاى اهل سنت, در این زمینه اتفاق نظر ندارند: هفت سال, سن تمییز, سن حیض در دختر, سن بلوغ, ازدواج و… گفته اند.169

بعضى از نویسندگان170 به پیروى از جامعه شناسان پیرو مکتب لوپلى, در این مورد که پایان دوره نگهدارى و سرپرستى بلوغ باشد, ابراز تردید کرده اند و با ذکر مثالهایى, مبنى بر این که کودک بویژه در زمان حاضر, با رسیدن به بلوغ از نگهدارى و سرپرستى بى نیاز نمى شود, کوشیده اند مدت دوره نگهدارى را در اختیار مراجع قضایى بگذارند.

پاسخ:
نخست آن که: پایان دوره نگهدارى و سرپرستى, به معناى رها کردن کودک نیست, بلکه به این معناست که کودک, گزینش گراست; یعنى مى تواند تصمیم بگیرد, با چه کسى زندگى کند؟

دو دیگر: فقها در این مورد, افزون بر قید بلوغ, قید رشید بودن را هم, یادآور شده اند, مانند ازدواج که نیاز به رشد دارد. بنابراین, اگر کودکى, پس از بلوغ رشید نباشد, این حکم, وى را در بر نخواهد گرفت. از این روى پایان مدت نگهدارى و سرپرستى, بلوغ و رشد است.