گزارشى از آرا و دیدگاهها در باب داورى زنان

داورى زنان, از دیرباز در فقه, مورد بحث و گفت وگو بوده است.

در میان فقیهان اهل سنّت, از زمان پیدایش مذاهب, اختلاف نظر وجود داشته است. شمارى آن را جایز دانسته اند, نه همیشه و در همه جا, بلکه در هر جا که شهادت آنان پذیرفته شود. یعنى هر موردى که بتوانند شهادت بدهند, مى توانند قضاوت کنند.

امّا در بین فقیهان شیعه, چهار دیدگاه وجود دارد:

شمارى از فقیهان دوران نخست, در بر شمارى ویژگیهاى قاضى, شرط مرد بودن را نیاورده اند که یا شرط نمى دانسته اند و یا این گزاره در آن زمان مورد بحث نبوده است.

شمارى به جایز نبودن فتوا داده اند, ولى بر این فتوا, دلیلى اقامه نکرده اند.

شمارى بر جایز نبودن فتوا داده اند و دلیلهایى بر آن اقامه کرده اند.

شمارى از فقیهان, دلیلهاى جایز نبودن را ناتمام دانسته و نظر قطعى بر جایز بودن, یا نبودن ارائه نداده اند.

مطالعـه در شرایـط قـاضى, از آغـاز تاکـنون, به این نتیجـه مى رسیـم که بر شمار شرایط, کم کم و دوره به دوره, افزوده شده است. در روزگاران نخست, اجازه امام, عقل و علم مطرح بود و از شرایط قاضى به شمار مى رفته, ولى رفته رفته بر این شرایط, پاره اى شرطها افزوده شده است, از جمله, مرد بودن قاضى.

همچنین به شمار دلیلها و وجوه استحسانى هم, افزوده شده تا استدلال به جایز نبودن قضاوت زنان, به اوج خود رسیده و اجماع نیز به عنوان دلیل, جایگاه بلند و استوارى پیدا کرده است.تا این که در دوران معاصر, صاحب نظران و فقیهانى به نقد و بررسى این دلیلها برخاسته و بر پاره اى از آنها خدشه وارد کرده اند.

این فراز و نشیب, دلیل آن است که دلیل روشن و آشکارى بر ناروایى قضاوت زنان وجود ندارد.

در این نوشتار, به ذکر دلیلها و بیان استدلالها مى پردازیم, چه آن دلیلها و استدلالهایى که در رد داورى زنان آورده اند و چه آن دلیلها و استدلالهایى که در اثبات آن آورده اند و مى توان آورد.

قرآن
از جمله دلیلهایى که بر ناروایى قضاوت زنان اقامه کرده اند, آیه شریفه زیر است:

(الرجال قوّامون على النساء بما فضل اللّه بعضهم على بعض وبما انفقوا اموالهم.)1
آنان که به این آیه بر ناروایى قضاوت زنان, استناد جسته اند, واژه (قوّامون) را به (قیمومت) تفسیر کرده اند. یعنى خداوند امور زندگى زنان را به مردان واگذارده است.

هر چند آیه شریفه, احکام خانواده را بیان کرده; اما اگر زنان نتوانند در محیط خانواده, پاره اى از امور خود را بر عهده گیرند, چگونه مى توانند, در جامعه امور مردها را به عهده گیرند که لازمه آن, حکومت زنان بر مردان است.

به عنوان قاعده کلى, هرگونه چیرگى, زنان بر مردان نفى شده است, هر مسؤولیّتى که سبب چیرگى زن بر مرد شود, به حکم آیه شریفه, نارواست. یکى از امورى که زنان را بر مردان چیره مى سازد, مقام قضایى زن است; زیرا داورى, یک نوع چیرگى به شمار مى رود. پس باید زنان از آن بازدشته شوند.

گستراندن حکم یادشده به دلیل گستردگى ملاک است. سپرده شدن امور خانواده به مردان به خاطر خردمندى, توانایى جسمى, توان تحمل دشواریها و… است.

به همین دلیل, باید گفت: امور جامعه نیز, چون به خردمندى و توانایى بیش ترى نیاز دارد, باید به (طریق اولى) به مردان سپرده شود.

واگذارى مقام داورى به زنان, به معناى آن است که زنان را برخلاف دستور آیه کریمه بر مردان چیره کرده ایم.

پاسخ:
1. آیه یاد شده, در مجموعه آیاتى قرار دارد که بیانگر احکام خانواده اند. از ظاهر آیه بر مى آید, سرپرستى, اداره امور خانواده و برآوردن هزینه زندگى بر دوش مردان گذاشته شده است. این, به آن معنى نیست که زنان حق دخالت در هیچ یک از امور خانواده را ندارند وگرنه استثناى زننده و زشت لازم مى آید. بلکه از مفاد آیه بر مى آید, مدیریت خانواده و برآوردن هزینه زندگى, بر مرد سپرده شده است.

اگر نگوییم این حکم, ریشه اقتصادى دارد; یعنى امور خانواده بر عهده کسى است که هزینه زندگى را بر دوش دارد و اگر هزینه زندگى را زنان برآورند, به همان نسبت مى توانند در امور خانواده دخالت کنند, به دلیل این که در زمان مسافرت, یا فوت همسر, اداره امور خانواده, در عمل, به عهده زنان گذاشته مى شود.

دست کم مى گوییم: حکم یادشده دو ملاک دارد که باید با هم باشند.

1. خردمندى و توانایى جسمى بیش تر.

2. برآوردن هزینه زندگى.

حکم, تنها با گستراندن این دوملاک, گسترش مى یابد که در این صورت, زنان از پذیرش آن دسته از مسؤولیتهاى اجتماعى بازداشته مى شوند که لازمه مدیریت و دخل و خرج اند.

پذیرش قضاوت در شعب دادگسترى, چه در محاکم جنایى و چه در محاکم حقوقى, خردمندى برتر و ویژه را نیاز ندارد, تا چه رسد به دخل و خرج. تنها آشنایى با سیستم قضایى و قانونهاى جارى مملکت, بسنده است که هر کسى بتواند به قضاوت بپردازد.

همان گونه که زنان با نظارت مردان مى توانند در امور خانواده دخالت ورزند و هیچ کس این مطلب را رد نکرده است, در امور جامعه نیز با نظارت مردان مى توانند دخالت کنند, چنانکه در سیستم قضایى امروز, رئیس دادگسترى, رئیس دیوان و رئیس قوه قضائیه, بر قضاوت قاضیان نظارت دارند و آیه یاد شده این موضوع را رد نمى کند.

دیگر آن که: گستراندن حکم یاد شده به تمام امور اجتماعى, کارى است بس دشوار; زیرا اگر بپذیریم که آیه مى گوید: هرگونه چیرگى زن بر مرد حرام است, این حکم را از امور خانواده به تمام امور اجتماعى بگسترانیم, باید بگوییم که زنان حق دخالت در هیچ یک از امور اجتماعى را ندارند, زیرا که سبب چیرگى زنان بر مردان مى شود, مانند: اداره امور مدرسه, بیمارستان و… که بعید مى نماد فقیهى به این حکم گردن نهد.

سه دیگر, گستراندن ملاک هم دشوار است; زیرا شاید اداره امور خانواده در نظر شارع ویژگى داشته باشد که امور جامعه آن را ندارد, همان گونه که اداره امور خانواده در مواردى, بسیار دشوارتر از اداره امور یک اداره و مدرسه است.

2. استدلال یاد شده زمانى تمام خواهدبود که بگوییم:

احتمال اول: آیه کریمه در مقام بیان حکم تشریعى و تکلیفى است و از آیه چنین استنباط کنیم:

مسؤولیت اداره امور خانواده بر عهده مرد گذاشته شده و زنان از هرگونه دخالت در این امر, بازداشته شده اند و با این استنباط, حرام بودن دخالت زنان را ثابت کنیم. نه آن که بگوییم: خداوند بر زنان منت نهاده و اداره امور خانواده و برآوردن هزینه زندگى را از دوش آنان برداشته است, چنان که اگر این مسؤولیت را بر عهده گیرند و به تلاش براى برآوردن هزینه زندگى بپردازند, حرمت تکلیفى ندارد.

احتمال دوم: آیه در مقام بیان حکم تکوینى باشد. واقعیت زندگى و اجتماعى و ساختار وجودى مردان و زنان چنین بوده که زندگى زنان بر وجود مردان استوار است.

آیه شریفه, بر اساس این احتمال, در مقام خبر دادن از واقعیت زندگى, امور تکوینى و ساختار وجودى مردان و زنان است. از این حکم تکوینى, نمى توان آن حکم تشریعى را ثابت کرد و گفت: دخالت زنان در امورى که موجب چیرگى بر مردان شود, حرام است و از آن جمله قضاوت را بر شمرد.

نتیجه
نخست, آیه شریفه, به احکام خانواده اختصاص دارد. امکان دارد امور خانواده ویژگى داشته که جامعه, آن ویژگى را ندارد. بر فرض گسترش و همچنین دلالت آیه بر حرام بودن چیرگى زنان بر مردان, آیه, زنان را از قضاوت, باز نمى دارد; زیرا که پذیرش قضاوت در محاکم دادگسترى که زیر نظر رئیس دادگسترى و دیوان و رئیس قوه قضائیه انجام وظیفه مى کنند, به مفهوم سلطه بر مردان نیست; زیرا, نخست آن که: مى توان تنها داورى بین زنان را به آنان سپرد.

دو دیگر, قضاوت در سیستم قضایى امروز, کار کارشناسى و تعیین مجازات بر اساس قوانین جارى است.

سه دیگر, حکم قاضى در جرمهاى سنگین, باید به تأیید مراجع قضایى بالاتر برسد و تنفیذ گردد.

گذشته از مطالب یاد شده, احتمال مى رود که آیه در مقام بیان حکم تکوینى باشد, که در این صورت, حرام بودن داورى زنان را ثابت نمى کند.

غیر از آیه یاد شده, به آیات 149 از سوره صافات و 18 از سوره زخرف نیز استدلال شده است.2

روایات
از جمله دلیلهایى که بر ناروایى قضاوت زنان به آن استدلال شده, پاره اى از روایات است. این روایات را قطع نظر از سند, از آن جهت که پاره اى از آنها به روشنى دلالت دارند و پاره اى ندارند, مى توان به چهاردسته کلى تقسیم کرد:

دسته نخست: روایاتى که بر ناروایى قضاوت زنان, به روشنى دلالت دارند:
1. (روى حماد بن عمرو, و أنس بن محمد عن ابیه جمیعا عن جعفر بن محمد(ع) عن ابیه عن جده عن علی بن أبى طالب عن النبى(ص) أنه قال:… یا علی: لیس على النساء جمعة ولاجماعة و لا أذان ولا إقامة و لاعیادة مریض و لا إتباع جنازة ولاهرولة بین الصفاء و المروة ولا إستلام الحجر ولاحلق ولاتولى القضاء ولاتستشار و… ولاتتولى التزویج بنفسها.)3
جمعه و جماعت, أذان و إقامه, دیدار مریض, تشییع جنازه, سعى بین صفا و مروه با هروله, استلام حجر, سر تراشیدن براى بیرون آمدن از احرام, از زنان برداشته شده است.

زنان, نباید عهده دار قضاوت شوند و نه طرف مشورت قرارگیرند و نه ازدواج خود را, خود بر عهده گیرند.

تا آن جا که ما بررسى و جست وجو کرده ایم, نخستین بار سید على طباطبایى در ریاض4, سپس سید محمد مجاهد در مناهل5, نراقى در مستند6, محقق نجفى در جواهر7, شیخ انصارى در قضا و شهادات8, سید کاظم طباطبایى در ملحقات عروة9, سید محمد رضا گلپایگانى در کتاب القضا10 و… به این حدیث, استناد جسته اند.

سند روایت:
فراز بالا را شیخ صدوق در ضمن یک حدیث طولانى, از شخصى به نام محمد بن على شاه, ساکن مرو, نقل کرده است. وى و دیگر رجال این حدیث, تا حماد بن عمرو, ضعیف هستند; زیرا که شمارى از آنان توثیق شده اند و نام شمارى از آنان, در کتابهاى رجالى معتبر, نیامده است.11

این که شیخ صدوق در مقدمه (من لایحضره الفقیه) مى نویسد:

(در این کتاب, روایاتى را نقل مى کنم که بر اساس آن فتوا مى دهم و صحیح مى دانم و عقیده دارم که میان من و خداوند حجت هستند.)

دلیل بر درستى این حدیث نمى شود; زیرا شیخ صدوق, این حدیث را در مباحث فقیه و فتوایى کتاب نیاورده, بلکه آن را در پایان کتاب, در ذیل عنوان: (النوادر) نقل کرده است. استناد شیخ صدوق به بعضى از فرازهاى این حدیث, در خلال مباحث فقهى نیز, دلیل بر درستى حدیث نمى شود; زیرا امکان دارد, به عنوان مؤید آورده باشد, چرا که به دیگر مطالب این حدیث فتوا نداده است.

گذشته از اینها, اگر شیخ صدوق, این حدیث را با اسناد جزمى به امام و بدون ذکر سند نقل مى کرد, جاى سخن بود که بگوییم سند روایت مورد تأیید شیخ بوده است, اما او از راویانى نقل کرده است که در کتابهاى رجالى تأیید نشده اند.

دلالت حدیث: دلالـت حدیث بـر حـرام بودن قضاوت زنـان, از چنـد جهت مخدوش است:

1. جمله (لاتولى القضاء) در ردیف مطالبى آمده که واجب و یا مستحب بودن آن کارها را از دوش زنان برداشته اند و به استناد این سیاق مى توان گفت: دست بالا, واجب و یا مستحب بودن قضاوت, از زنان برداشته شده است. شاهدى وجود ندارد که بگوییم: تنها این جمله بر حرام بودن دلالت مى کند.

بر فرض, بر حرام بودن دلالت بکند, چه اشکال دارد که بگوییم: با اجازه امام و یا نایب امام و کسانى که سرپرستى قضاوت را بر عهده دارند, زنان مى توانند عهده دار قضاوت شوند چنانکه درفراز دیگر این حدیث: (لاتتولى التزویج بنفسها) همین سخن را مى گویند که زن با اجازه (قیم) مى تواند عهده دار ازدواج خود شود.

2. مطالبى در این حدیث آمده که نمى توان پذیرفت و با روح اسلام ناسازگارى دارد, از جمله:

(گناه یک درهم ربا بالاتر از هفتاد عمل نامشروع با محارم در خانه کعبه است.)

3. از نخستین فراز, چنین استنباط مى شود که تمام این دستورها مستحبى اند:

(یا على اوصیک بوصیة فاحفظها فلا تزال بخیر ماحفظت وصیتى.)
اى على! شما را به امورى سفارش مى کنم که اگر به کار گیرید, همیشه در خیر و خوبى خواهید بود.

این فراز که در آغاز آن حدیث به شرح آمده است, بر تمام آن دستورها اشراف داشته و نوع حکم آنها را روشن مى کند که اگر نگوییم به روشنى به استحباب دلالت دارد, دست کم ظهور دارد.

همچنین از جمله: (لیس على المرأة) که در آغاز فراز مورد استناد آمده است نیز, مى توان استفاده کرد: دستورهاى یادشده, مستحب هستند و واجب بودن آنها براى آسان گیرى بر زنان, برداشته شده است. به این نکته, آیت اللّه گلپایگانى اشاره کرده, هر چند خود وى آن را قبول ندارد.12

شاید براى همین دو جهت: ضعف سند و دلالت بوده که بسیارى از فقیهان, به آن استدلال نکرده اند و شمارى که استناد جسته اند به عنوان مؤید بوده است.

چنانکه صاحب ریاض به اجماع استدلال کرده و نوشته: (وهو الحجة) و به حدیث یاد شده, به عنوان تأیید کننده, استناد جسته و در پایان نوشته است: (فتدبر) که امر او به تدبر, دلیل است که حجت بودن این حدیث در دیدگاه او, از نظر سند و دلالت روشن نبوده است.

و همچنین سید محمد طباطبایى در مناهل, پس از آن که شرط مرد بودن قاضى را از قول شمارى نقل کرده است مى نویسد: (ولهم وجوه منها… و منها ما نسبه علیه فی الریاض) از این که وى, حدیث یاد شده را به (وجوه) تعبیر کرده, استفاده مى شود که به عنوان دلیل و حجت شرعى قبول نداشته است.

نراقى در مستند نیز, این روایت را به عنوان تأیید کننده آورده است.

شاید بتوان از کلام صاحب جواهر برداشت کرد که ایشان هم, این حدیث را به عنوان مؤید آورده; چرا که اجماع را به عنوان نخستین دلیل یاد کرده است.

شیخ انصارى نیز, ضعف این خبر را یادآور شده, هر چند نوشته است: ضعف آن به وسیله اجماع و برابر بودن آن با اصل, جبران مى شود.

آنچه که ضعفِ سندِ خبر را جبران مى کند, شهرت فتوایى در میان فقیهان نخستین است که به استناد خبر مورد بحث, فتوا داده باشند وگرنه, اگر اجماع وجود داشته باشد, خود, دلیل مستقل است و وجود خبر ضعیف در کنار آن تأثیرى ندارد.

اگر اجماع, وجود نداشته باشد و یا کسى تحقق اجماع را قبول نداشته باشد, در این صورت, نمى شود با آن, ضعف خبر را جبران کرد.

2. (حدثنا احمد بن الحسن القطان, قال حدثنا الحسن بن عسکرى, قال حدثنا ابوعبداللّه محمد بن زکریا البصرى قال: حدثنا جعفر بن محمد بن عمارة عن ابیه عن جابر بن یزید جعفى قال سمعت ابا جعفر, محمد بن على الباقر(ع) یقول:
لیس على النساء… ولا تولى المرأة القضاء….)13
این حدیث را شیخ صدوق در خصال, با همین سند نقل کرده است. فراز نخست این حدیث, با اندکى اختلاف, همان بخش از حدیث نخست است که نقل شد. این بخش از حدیث, به روشنى اشاره دارد که زنان نمى توانند عهده دار قضاوت شوند.

از این حدیث درپاره اى از کتابهاى فقهى, به حدیث جابر از امام باقر(ع) یاد شده است.

تا آن جا که با بررسى, به دست آمد, نخستین بار در کشف اللثام14, سپس در مفتاح الکرامة15, مناهل16, مستند17, جواهر18 و ملحقات عروة19, به این حدیث, استناد شده است.

سند حدیث: رجال این حدیث, به جز دو نفر, توثیق نشده اند و یا مجهول و مشترک هستند و از آن جا که شیخ صدوق این حدیث را در (من لایحضره الفقیه) نیاورده, اعتبار آن نسبت به حدیث نخست, کم تر است. اگر در آن جا این پرسش وجود داشت که شاید حدیث مورد تأیید شیخ صدوق بوده و قابل اعتماد, در این جا, این مقدار اعتبار نیز وجود ندارد.

سیاق روایت نیز, بر محور استحباب دور مى زند, هر چند برخى از دستورها در این حدیث, واجب هستند که از روایات دیگر این مطلب به دست مى آید, اما دلیلى وجود ندارد که فراز مورد بحث, بر واجب بودن حمل شود.

بگذریم از این که در این حدیث, مطالبى آمده, که پذیرفتن آنها مشکل است.

دسته دوم: روایاتى که به مفهوم دلالت مى کنند:
1. (عن ابى خدیجة, سالم بن مکرم الجمال قال: قال: ابوعبداله جعفر بن محمد الصادق(ع) ایاکم أن یحاکم بعضکم بعضا الى اهل الجور ولکن انظروا الى رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا فاجعلوه بینکم فانی قد جعلته قاضیا فتحاکموا الیه.)20
از این که شمارى از شما شمارى دیگر را به داورى قاضیان ستم فراخوانید بپرهیزید, بلکه کسى را از میان خود برگزینید که به احکام ما داناست, پس من او را به قضاوت گمارده ام.

2. (عن ابى خدیجه قال: بعثنى ابوعبدالله(ع) الى اصحابنا فقال: قال لهم: ایاکم اذا وقعت بینکم خصومة أو تدارى فی شئ من الأخذ والعطاء أن تحاکموا إلى أحد من هؤلاء الفساق. اجعلوا بینکم رجلا قدعرف حلالنا وحرامنا فانى قد جعلته علیکم قاضیا.)21
ابوخدیجه مى گوید: امام صادق(ع) مرا نزد گروهى از شیعیان فرستاد و فرمود: به آنان بگو: در اختلافات خود, به پیش قاضیان فاسق نروند. شخصى را از میان خود براى قضاوت برگزینید که با دستورهاى ما آشناست که من او را به مقام قضاوت گماردم.

حدیث نخست را ثقةالاسلام کلینى و شیخ صدوق با دو طریق جداگانه از ابوخدیجه, سالم بن مکرم جمال نقل کرده اند. حدیث دوم را شیخ طوسى در تهذیب آورده که از نظر سند, درخور استناد است. از این روى, شمارى حدیث نخست را (صحیحه)22 و شمارى (معتبره)23 دانسته اند.

به این روایت, چنین استدلال شده که واژه (رجل) به (مرد) انصراف دارد. از این که فرمود: (مردى) را برگزینید, چنین مى فهمیم که زنان, نمى توانند به قضاوت بپردازند وگرنه دلیلى نداشت که موضوع را به واژه (رجل) مقید سازد. مفهوم این تقیید آن است که: از غیر مردان نمى توان داورى خواست و غیر (مرد) را نمى توان به قضاوت گماشت و حضرت براساس این دو حدیث, فقیه مرد را به قضاوت گمارده است.

روشن است که استدلال به دو حدیث یاد شده, براى ثابت کردن این مطلب که قاضى باید (مرد) باشد, بستگى به حجت بودن مفهوم وصف دارد که در مرحله نخست بگوییم: واژه (رجل) به عنوان قید آورده شده و مفهوم دارد و سپس بگوییم: مفهوم وصف, حجت است.

حجت بودنِ مفهوم نیز, دایر مدار ثبوت آن است; چرا که اگر واژه (رجل) به عنوان وصف غالب آمده باشد, نمى توان دو حدیث مورد بحث را در مقوله استدلال جاى داد. تا آن جا که مراجعه شد, فقیهان پیشین (پیش از نراقى) به این دو حدیث, براى شرط مرد بودن قاضى, استدلال نکرده اند, در حالى که دو حدیث یاد شده مورد توجه آنان بوده و بسیارى نیز, براى دیگر شرایط, به آنها استناد جسته اند, از جمله ابوصلاح حلبى24 براى اذن امام به فقیهان در زمان غیبت, سعید بن عبداللّه راوندى25 براى بایستگى حکم به عدالت, محقق26 براى اذن امام, علامه27 براى شرطِ نبودن اجتهاد فراگیر (مطلق) و بسندگى اجتهاد غیر فراگیر (تجزى), فاضل مقداد28 براى حرام بودن مراجعه به قاضیان جور, شهید دوم29, در شرح لمعه و مسالک30 براى واجب بودن مراجعه به فقیه جامع شرایط براى داورى, مقدس اردبیلى31 براى شرط اجتهاد و بسنده بودن اجتهاد غیر فراگیر, فاضل هندى32 براى شرط اجتهاد و احتمال این که تجزى بسنده است, سبزوارى33 و فیض34 بر بایستگى اذن امام(ع), سید جواد عاملى35 بر لزوم عدالت و واجب بودن رجوع به فقیه جامع شرایط استناد جسته اند.

حتى, سید جواد عاملى, در این مسأله که آیا (اعلم) بودن شرط است, یا خیر, به واژه (رجل) که در روایت نخست آمده, استناد جسته و نوشته: شاید شرط نباشد.

سید على طباطبایى36 براى اذن امام به فقیه, و میرزاى قمى37 براى بسنده بودن اجتهاد غیر فراگیر به این روایت استناد جسته اند. و سید محمد مجاهد طباطبایى38 براى شرط عدالت و شیخ انصارى در قضا و شهادات39 براى اذن امام به حدیث نخست, یا هر دو استناد جسته اند.

روشن شد که فقیهان, پیش از نراقى, به این روایت, به خاطر ضعف دلالت, براى این که ثابت کنند مرد بودن در قاضى شرط است, استناد نجسته اند وگرنه سند را بسیارى از فقیهان پذیرفته اند. از کلام آن دسته از فقیهان که به این دوحدیث استناد جسته اند نیز, بر مى آید آن را به عنوان دلیل مستقل قبول نداشته اند.

از براى نمونه, نراقى در مستند40 به اجماع استدلال کرده و در مقام پاسخ به این اشکال که شاید دلیلهاى (عامّى) داشته باشیم که بر جایز بودن داورى زنان و مردان, یکسان, دلالت کنند, مى گوید: دو حدیث صحیحه به (مرد) اختصاص دارند و عمومات را تخصیص مى زنند.

پس از نراقى, صاحب جواهر 41 آن را در ذیل استدلال به دلیلهاى دیگر, آورده است.

ایشان پس از آن که براى شرط (مرد بودن) به اجماع و روایات استدلال جسته, مى نویسد:

(مؤیدا بنقصها عن هذا المنصب و… وبأن المنساق من نصوص النصب فى الغیبة غیرها, بل فی بعضها التصریح بالرجل, لا اقل من الشک والاصل عدم الاذن.)

این دلیلها, با این موضوع تأیید مى شوند که زنان نسبت به این مسؤولیت کاستى دارند… همچنین سیاق روایاتى که به گمارش قاضیان در زمان غیبت دلالت مى کنند, زنان را در بر نمى گیرند. افزون بر این, در پاره اى از این روایتها,واژه (رجل) آمده که دست کم, تردید داریم و مى گوییم برابر (اصل) اجازه ندارند.

اگر جمله (بأن المنساق) را در کلام بالا به واژه (مؤیدا) معطوف بدانیم, چنین استنباط مى شود که صاحب جواهر, این دو حدیث را به عنوان مؤید آورده و ضعف تأیید را نیز, با اصل جبران کرده است. اگر نگوییم: ضعف دلیلها را با اصل (نبود اجازه) جبران کرده است.

در ملحقات عروه42 نیز, به این دوحدیث به عنوان مؤید استناد شده است. از کلام آقا ضیا در قضا و شهادات43 نیز, استفاده مى شود که ایشان, استدلال به دو حدیث یاد شده را به داشتن مفهوم, مشروط مى داند, هر چند گرایش دارد به این که: وصف در این دو حدیث, به لحاظ سیاق کلام, مفهوم دارد و بر روایى داورى مردان دلالت مى کند و زنان را از داورى, باز مى دارد.

آقاى گلپایگانى درباره مفهوم داشتن وصف مى نویسد:

(مناسبت حکم و موضوع و موقعیت این دستور امام, اقتضا مى کند که واژه (رجل) به عنوان قید آورده شده و مفهوم دارد. بنابراین, اگر عمومات دیگرى داشته باشیم, با این روایت تخصیص مى خورند.)44

شیخ انصارى45 و نویسنده دراسات فى ولایة الفقیه46, بر این باورند که این دو حدیث مفهوم ندارند و واژه (رجل) بر مورد غالب حمل مى شود.

از سیر استدلال به این دو حدیث مى توان فهمید, دلالت آنها بر شرط مرد بودن قاضى روشن نیست.

میرزاى قمى, احتمال دیگرى را درحدیث مطرح کرده که مى توان آن را در این جا به عنوان اشکال به دلالت حدیث یادآور شد. ایشان, درباره گمارده شدن فقیه جامع الشرایط, در زمان غیبت, به مقام داورى, مى نویسد:

(الفقیه الجامع لشرایط الفتوى منصوب من قبل الامام بالاجماع والاخبار وظاهرهم تخصیصه بحال الغیبة وإن کان الروایات یفید الأعم بل ظاهرها حال الحضور کما یفیده قول الصادق(ع) انظروا الى رجل منکم.)47

فقیه داراى شرایط, به دلیل اجماع و روایات, به قضاوت گمارده شده است. ظاهر کلام فقیهان دلالت مى کند که این گمارده شدن, مربوط به زمان غیبت مى شود,هر چند که مفاد روایات, فراتر از زمان غیبت است, بلکه ظاهر روایات دلالت مى کند که این گمارده شدن, مربوط به زمان حضور مى شود, همان گونه که این معنى از سخن امام صادق(ع) استفاده مى شود که فرمود:

(شخصى را از میان خود برگزینید.)

اگر این احتمال میرزاى قمى پذیرفته شود, باید گفت: نمى توان امروزه, براى بازداشتن زنان از داورى, به آن استدلال کرد; چرا که روایت, در اساس, مربوط به زمان غیبت نمى شود, تا چه رسد که بگوییم: واژه (رجل) براى قید زدن به موضوع آورده شده است.

دسته سوم: عموم و اطلاق.
1. (محمدبن ابى عمیر عن غیر واحد عن الصادق جعفر بن محمد عن ابیه عن ابائه(ع) قال: شکى رجل من اصحاب امیرالمؤمنین(ع) نسائه فقام على(ع) خطیبا فقال: معاشر الناس لاتطیعوا النساء على حال ولاتأمنوهن على مال… فداروهن على کل حال واحسنوا لهن المقال لعلهن یحسن الفعال.)48
مردى از همسر خود, به امام على(ع) شکایت برد. حضرت از جا برخاست و در حال خطابه فرمود: مردمان! هیچ گاه از زنان فرمان نبرید, آنان را در هیچ مالى امین قرار ندهید… پس همیشه با آنان به مدارا رفتار کنید, سخن به نیکى بگویید, امید است رفتار خودشان را نیکو گردانند.

نراقى, به این حدیث, استناد کرده است.49

سند روایت: این روایت را شیخ صدوق در علل الشرایع, با سند از ابن ابى عمیر و او هم به گونه مرسل از امام نقل کرده و در من لایحضره الفقیه بدون سند نقل کرده است, پس روایت از لحاظ سند درخور اعتماد است; چرا که روایات مرسله ابن ابى عمیر و شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه را, شمارى حجت مى دانند.

دلالت روایت: روایت به عموم خود, بر بازداشتن زنان از قضاوت دلالت مى کند; چرا که فرمود:

(هیچ گاه از زنان فرمان نبرید و در هیچ مالى آنان را امین قرار ندهید.)

هر دو مورد, در قضاوتهاى کیفرى و حقوقى, که امروز جریان دارند, مصداق پیدا مى کنند. اگر آنان به داورى بپردازند, هم از آنان فرمان برده ایم و هم آنان را در اموال, امین قرار داده ایم.

پاسخ: به دلالت این حدیث, از چند زاویه اشکال وارد است:

الف. این روایت با این فراگیرى و گستردگى: (از هیچ زنى, در هیچ امرى فرمان نبرید….) زمینه اجرا ندارد; زیرا اگر این معنى را بپذیریم, زنان باید از بسیارى امور ادارى, اجتماعى و خانوادگى, بازداشته شوند که پاى بندى به آن دشوار خواهد بود و هیچ فقیهى چنین فتوایى نداده است. انصراف و سازوارى حکم و موضوع هم وجود ندارد که بگوییم: قضاوت را در بر مى گیرد و دیگر امور, از عموم آن خارج مى شوند. منع کلى بودن , حدیث را از عموم, به اجمال سوق مى دهد.

به دیگر سخن, فراگیرى و شمول روایت, به حکم عقل, تخصیص مى خورد; چرا که بى گمان, عموم آن, هدف نبوده است. سرایت اجمال از (مخصص) به لفظِ (عام), حدیث را از مدار استدلال در بحث مورد نظر, خارج مى کند, شاید این روایت مربوط به قضیه و موضوع ویژه, در زمان صدور بوده است.

اگر گفته شود: نقل حدیث توسط امام صادق(ع) دلیل است که حکم آن, در همه زمانها جریان دارد.

مى گوییم: براى ما, روشن نیست, که آیا قضاوت, مصداق این حکم هست, یا خیر.

گفتیم: حدیث, با این کلى بودن و فراگیرى, امکان اجرا ندارد, پس باید موارد خاصى منظور باشد.

از آغاز حدیث که فرمود: (شخصى از همسران خود به حضرت على(ع) شکایت کرد, استفاده مى شود: مردى با زنان خود اختلاف داشته و حضرت در چنین شرایطى, مى فرماید از آنان فرمان نبرید و اجازه ندهید که امور خانه را بر عهده گیرند:

(ولاتذروهن یدبرن امر العیال.)
حضرت(ع) علت این دستور را چنین بیان فرموده است:

(ورع و صبر آنان اندک و گرایش آنان به شهوت بسیار است.)

در پایان فرموده است:

(با آنان به مدارا رفتار کنید, تا شیوه خود را اصلاح کنند.)

اگر نگوییم که ذیل حدیث, به روشنى به امور خانوادگى دلالت دارد, دست کم مى توان گفت: سیاق کلام و شأن نزول حدیث, حکایت از اختصاص آن به امور خانوادگى دارد.

ب . انصراف: به نظر مى رسد که جمله: (لاتطیعوا النساء على حال) به امورى انصراف دارد که زنان بر اساس فکر و رأى خود و با انگیزه هاى نفسانى, مردان را به فرمان بردارى فراخوانند و گرنه اگر زنى, فرمانهاى خداوند را بیان کند و مردم را به اجراى آن فرا بخواند, هیچ گاه, این حدیث, چنین موردى را در بر نمى گیرد. بى گمان, اجراى حکم قاضى که براساس معیارهاى اسلامى داورى کرده است, در واقع به معناى فرمان بردن از قاضى نیست.

2. (ابن نباته و ابن ابى المقدام و ابن کثیر: قال امیرالمؤمنین(ع): لاتملک المرأة من الامر ما یجاوز نفسها.)50
امور را در زنان, بیش از آنچه که مربوط به خودشان مى شود, وانگذارید.

این دستور, در ضمن دستورهاى دیگرى درباره زنان, در پایان نامه امام على به امام حسن(ع) آمده است.

روایت, از لحاظ سند معتبر است و حجت.

نراقى در مستند, به این حدیث استناد کرده است.

به این روایت مى توان چنین استدلال کرد.

واژگان: (لاتملک), (المرأه) و (الامر), معناى فراگیر دارند; هیچ کارى را به هیچ زنى, نباید واگذار کرد, از آن جمله قضاوت را.

در صورت پذیرش معناى فراگیر حدیث, استدلال به آن براى اثبات مطلب مورد نظر, تمام و کامل است.

امّا اگر به اختلافى که در نقل روایت, بین آنچه در کافى آمده با آنچه در نهج البلاغه آمده, دقت کنیم, بر استدلال بالا, خدشه وارد مى شود:

(لاتملک المرأة من امرها مایجاوز نفسها.)
امور زنان را, غیر از کارهاى شخصى آنان, به خودشان وانگذارید.

براساس این نقل (امر) معناى فراگیرى نخواهد داشت, بلکه به امور مربوط به زنان و محیط خانواده اختصاص مى یابد.

شاید به همین جهت بوده که یکى از محققان, حدیث را در کافى چنین معنى کرده است:

(زنان را به انجام کارهایى که توان ندارند, وا ندارید.)51

این احتمال قوى به نظر مى رسد که مراد از کلمه (امر) کارهاى روزمره زندگى است و امام(ع) خواسته با این فرمان, مردان را بازدارد که زنان را به کارهاى دشوار وادارند.

سیاق کلام و فرازهاى بعدى حدیث, این معنى را تأیید مى کنند.

در کافى آمده است:

(فان ذلک أنعم لحالها وأرخى لبالها… فإن المرأة ریحانة ولیست بقهرمانة.)
که این, با وضعیت آنان سازوارتر و براى آنان آسان تر است; زیرا که زنان لطیف و ظریف هستند و قوى و قدرت مند, نیستند.

پس به استناد نقل نهج البلاغه, (الف و لام) الامر در نقل کلینى, به معناى عهد ذهنى و منظور, امور خانوادگى است, مگر آن که حکم را با الغاى خصوصیت, به تمام امور اجتماعى بگسترانیم و دستور را نیز از یک حکم ارشادى به حکم تکلیفى تبدیل کنیم که این کار, بدون شواهد آشکار, دشوار خواهد بود.

این احتمال را نیز مى توان مطرح کرد: این دستور با توجه به شرایط آن روز, صادر شده است و مطلبى بوده که امام خواسته براى امام حسن(ع) بیان کند. این احتمال را هم نمى توان پذیرفت; زیرا امام صادق(ع) آن را نقل مى فرماید و نقل ایشان, دلیل است بر این که حکم, ویژه دوران و شرایط روزگارى دون روزگارى نبوده است. در هر صورت, پذیرفتن فراگیرى و شمول روایت, دشوار است.

3. (النبى(ص): لایفلح قوم ولیتهم إمرأة.)52
رستگار نمى شود قومى که زنان, بر آنان فرمانروایى کنند.

سند روایت: این حدیث را به همین عبارت, شیخ طوسى در خلاف نقل کرده و با اختلاف درپاره اى از واژگان, چون: لایفلح, لن یفلح, ما افلح, لایصلح و همچنین تملکهم, ولّو, یملک, ولیّتهم, اسندوا ویلى, در کتابهاى اهل سنت آمده است.53

بسیارى از کتابهاى روایى این مضمون را از قول ابوبکر (نفیع بن حارث بن کلدة) نقل کرده اند که پیامبر آن را درباره پوراندخت, دختر خسرو پرویز فرمود که پس از شیرویه به سلطنت رسیده بود54 و یا درباره ملکه سبا فرمود.55 این روایت, از قول جابر بن سمرة نیز, نقل شده است.56

روشن است که نقل این روایت در کتابهاى روایى اهل سنت و به وسیله راویان ضعیف نمى تواند حجت شرعى در مباحث استدلالى باشد.

تنها چیزى که شاید بتوان در اعتبار سند حدیث گفت, این که شیخ طوسى آن را در خلاف و على بن شعبه حرانى در تحف العقول, به گونه مرسل,57 نقل کرده اند.

این در صورتى است که بگوییم, در این دو کتاب, از طریق شیعه نقل شده است. اما اگر گفتیم, همان حدیث اهل سنت است که در این دو کتاب نقل شده, این مقدار اعتبار را نیز از دست مى دهد. گوناگونى عبارت نیز, توسط یک نفر, دلیل بر (استفاضه) حدیث نمى شود.

در هر صورت, سند حدیث درخور استدلال نیست, مگر آن که کسى بگوید روایات مرسله تحف العقول و خلاف شیخ طوسى, به طور مطلق, معتبر و حجت مى باشند.

دلالت حدیث: مى توان به مضمون کلى و مشترک این حدیث که با تعبیرهاى مختلف آمده است, چنین استدلال کرد:

سپردن امور به زنان, سبب مى شود, رستگارى و اصلاح پدید نیاید, پس نباید امور مملکت, از جمله مسئوولیت قضا را که از شؤون حکومت و بسیار با اهمیت است, به زنان سپرد.

دلالت حدیث بر حرام بودن قضاوت زنان بر این پایه استوار است که بگوییم (لایفلح) و (لایصلح) بر حرام بودن دلالت مى کنند و (ولایت) را از سلطنت و حکومت به تمام امور اجتماعى بگسترانیم, تا قضاوت از مصادیق آن قرار گیرد.

استناد به این حدیث بر شرط (مرد بودن قاضى), از زمان استناد شیخ طوسى درخلاف آغاز شده است. پس از وى, فیض در مفاتیح الشرایع58, سید على طباطبایى در ریاض59, سید محمد مجاهد در مناهل60 و نراقى در مستند61, (همگى به عبارت لایصلح) و محقق نجفى در جواهر62 (به عبارت لایفلح) و آقاى گلپایگانى در کتاب القضاء63, به این حدیث, استناد جسته اند.

بى گمان, با این حدیث نمى توان حرام بودن قضاوت زنان را ثابت کرد; زیرا مرسل است و بر فرض پذیرش سند, از شرایط صدور فهمیده مى شود, رهبرى جامعه را نمى توان بر عهده زنان گذاشت64 که از موضوع بحث ما خارج است. افزون بر این, (لایفلح), (لایصلح) باجایز بودن داورى زنان,ناسازگارى ندارد, چنانکه خوانسارى نوشته است.65

دسته چهارم: استحسان و قیاس
1. (النبى, صلى اللّه علیه وآله, اخروهن من حیث أخرهن الله.)66

زنان را در همان جایگاه پایین اجتماعى قرار دهید که خداوند قرار داده است.

از واژه (أخروهن) استفاده شده که خداوند مقام و جایگاه زنان را درمرحله پس از مردان قرار داده است.

شیخ طوسى در خلاف, این حدیث را نقل و به آن استناد کرده است. علامه در نهج الحق67, سید محمد مجاهد در مناهل68 نیز این حدیث را به عنوان استناد آورده اند.

بنابر مفاد حدیث, زنان در مقام دوم قرار دارند, اگر مسؤولیت قضاوت به آنان واگذار شود, به آنان برترى مقام داده ایم و حدیث ما را از این کار بازداشته است.

2. (النبى, صلى اللّه علیه وآله: من فاته شئ فى صلاته فلیسبح فإن التسبیح للرجال والتصفیق للنساء.)69
کسى که به بخشى از نماز جماعت نرسد, باید تسبیح بگوید و زنان دستها را به هم بزنند و با این وسیله, نمازگزاران را متوجه سازند.

از این روایت استفاده مى شود که پیامبر(ص) زنان را از سخن گفتن در جمع مردان, بازداشته است; چرا که شاید شمارى فریفته شوند. از آن جا که زنان در کرسى قضاوت, ناگزیرند با مردان سخن بگویند, پس به طریق اولى باید از قضاوت, بازداشته شده باشند.

به مفاد استدلال نیز, در نهج الحق71, مفاتیح الشرایع72, جامع الشتات73 و جواهر74 اشاره شده که احتمال مى رود, مستند آنان, همین استدلال و روایتى بوده که شیخ در خلاف آورده است.

3. معاشرت و سخن گفتن زنان با مردان حرام است. اگر زنان به قضاوت بپردازند, ناگزیر باید با مردان سخن بگویند, پس جایز نیست. در کتابهاى: نهج الحق, مفاتیح الشرایع, مناهل و جواهر به این مطلب استناد شده است.75

4. عقل و دین زنان ناقص است, از این روى, نمى توانند عهده دار قضاوت شوند.

این استناد نیز در کتابهاى: تنقیح الرائع, کشف اللثام, مفتاح الکرامه, مناهل76 آمده است. احتمال مى رود که منظور صاحب جواهر از جمله: (مؤیدا بنقصها عن هذا المنصب) همین موضوع بوده است.77

شاید مستند این سخن, کلام امام امیرالمؤمنین(ع) بوده باشد, که در پایان جنگ جمل بیان فرمود:

(معاشر الناس, إن النساء نواقص الایمان, نواقص الحظوظ, نواقص العقول… فاتقوا شرار النساء وکونوا من خیارهن على حذر ولاتطیعوهن فی المعروف حتى لایطمعن فى المنکر.)78
هان مردمان! بدانید که ایمان و بهره مندى و خرد زنان کاستى دارد… از بَدان آنان پروا دارید, در برابر نیکان آنان احتیاط را پیشه کنید. در معروف فرمان نبرید, تا شما را به منکر نخوانند.

این سخن و سخنان دیگر امام(ع) به همین مضمون, شاید بیانگر تفاوتهاى ساختارى زنان و مردان باشد و نمى توان با این گونه سخنان, حرام بودن قضاوت زنان را ثابت کرد; زیرا حضرت در مقام بیان محدود کردن و یا گستردن حوزه مسؤولیت پذیرى زنان در جامعه نبوده است.

حضرت در مقام بیان این نکته بوده که اختیار دین و دنیاى خود را به زنان نسپارید, تا نبردى چنین سنگین و خسارتى بس عظیم پیش نیاید.

البته شاید بتوان به این حدیث و حدیثهاى همانند آن که در نهج البلاغه و… استدلال کرد که مرد بودن, در رهبرى و مسؤولیتهاى بزرگ اجتماعى, شرط است.

5. شهادت زنان در بسیارى موارد پذیرفته نیست و در برخى موارد نیز, شهادت دو زن, اعتبار یک مرد را دارد.

کسانى که شهادتشان پذیرفته نیست, چگونه مى توان قضاوتشان را پذیرفت. در کتابهاى: کشف اللثام, مفتاح الکرامة و مناهل به این مطلب استناد شده است.79

6 . زنان نمى توانند امام جماعت مردان شوند, پس چگونه مى توان, با دادن مقام داورى به زنان, آنان را بر مردان حاکم کرد.

در سه کتاب یاد شده, به این موضوع استناد شده است.80

7. زنان نمى توانند سرپرستى فرزندان خود را بر عهده گیرند, پس چگونه مى توانند به داورى بپردازند که به گونه اى ولایت بر مردمان است. سید محمد مجاهد در مناهل, به این مطلب استناد کرده است.81

اینها دلیلهاى استحسانى بود که شمارى از فقیهان, به عنوان مؤید و یا دلیل به آنها استناد کرده اند. استناد به اینها و ثابت کردن نادرستى و ناروایى داورى زنان, بر مدار و محور اولویت مى چرخد.

شاید گفته شود در صورتى مى توان به اولویت استدلال کرد که همانندى و همگونى و مشترک بودن ملاک حکم در هر دو موضوع, ثابت شده باشد و ملاک در موضوع دوم برتر باشد. در غیر این صورت, همان قیاسى است که از آن باز داشته شده ایم.

البته, ملاک حکم و برترى آن در استدلالهاى یاد شده روشن نیست. شاید به همین جهت بوده است که مقدس اردبیلى در مجمع الفائدة و البرهان,82 و میرزاى قمى در جامع الشتات83, شیخ انصارى در قضا و شهادات84, خوانسارى در جامع المدارک85, به این گونه مطالب, استدلال نکرده اند.

اصل
از جمله دلیلهایى که بر ناروایى و نادرستى قضاوت زنان اقامه شده, اصل است.استدلال به اصل, بر پایه دو حکم عقلى و فقهى قرار دارد:

1. قضاوت زنان, به گونه اى سلطه و حکومت آنان بر دیگران است.

2. حکومت بر مردم, به خدا, پیامبر, امام و کسانى اختصاص دارد که از سوى پیامبر و یا امام اجازه قطعى دارند. چون ثابت نیست که خدا, پیامبر و امام به زنان اجازه قضاوت داده باشند, پس پرداختن آنان به قضاوت حرام است.

براى پذیرش این استدلال, در مرحله نخست باید بپذیریم که قضاوت, به گونه اى سلطه و حکومت بر مردم است و افزون بر این, نداشتن دلیل بر جایز بودن, دلیل است بر جایز نبودن.

روایاتى که حکم داورى را در زمان غیبت بیان کرده اند, به مردان اختصاص دارند, یا از زنان انصراف دارند, یا دست کم در برگیرى آنها زنان را مورد تردید است.

در هر صورت, ثابت نیست که به زنان اجازه قطعى داده شده باشد.

با بیانى که گذشت, اصل یاد شده عبارت است از نبود اجازه. شاید مبناى فقهى این استدلال, روایتى باشد از امام صادق(ع) که مى فرماید:

(اتقوا الحکومة فانما هی للامام العالم بالقضاء العادل فی المسلمین کنبى او وصی نبی.)86
از حکومت برمردم بپرهیزید, زیرا ویژه پیشوایى است که به امر داورى داناست و در میان مردم, به عدالت رفتار مى کند, مانند پیامبر و یا جانشین او.

از این روایت و روایات دیگرى که به همین مضمون نقل شده اند, برداشت شده که قضاوت ویژه خدا, پیامبر, امام و اجازه داده شدگان از سوى پیامبر و یا امام است.

پرداختن زنان به قضاوت, مصداق حکومت است, اجازه قطعى به آنان هم ثابت نیست; پس نباید درجایگاه قضاوت قرار بگیرند.

با این بیان, اصل در این جا, دلیل شرعى و حجت است. هر چند که نبود دلیل است, اما به استناد روایت یاد شده, دلیل است بر جایز نبودن. پس نمى توان خدشه وارد کرد که نبود دلیل, چگونه دلیل مى شود بر جایز نبودن; زیرا از مفاد روایت یاد شده بر مى آید, لازمه نداشتن دلیل, جایز نبودن است. اجازه از سوى امام, باید قطعى باشد و در موضوع رواییِ داورى زنان, چنین اجازه اى وجود ندارد. پس اصل یاد شده, به دو دستور فقهى دیگر بر مى گردد: هر آن که به داورى مى پردازد, باید امام به او اجازه داده باشد. پرداختن به داورى, بى اجازه امام حرام است و زنان, اجازه ندارند.

از دقت در سیر تاریخى استدلال به دست مى آید که شیخ طوسى, براى نخستین بار در (خلاف) نبود دلیل را دلیل بر جایز نبودن داورى زن دانسته و به آن استدلال کرده است:

(لایجوز أن تکون المرأة قاضیة فی شیء من الأحکام. دلیلنا: إن جواز ذلک یحتاج إلى دلیل لأن القضاء حکم شرعى فمن یصلح له یحتاج إلى دلیل شرعى.)87

زنان در هیچ موضوعى نمى توانند داورى کنند; به دلیل این که جواز پرداختن به قضاوت, باید با دلیل ثابت شود; زیرا داورى, یک حکم شرعى است, شایستگى افراد براى آن باید با دلیل شرعى ثابت شود.

شیخ طوسى, پس از دلیل یاد شده, دلیلهاى دیگرى را نیز آورده است, ولى از بیان ایشان به دست مى آید که وى, نبود دلیل را, دلیل گرفته بر ناروایى داورى زنان.

صاحب ریاض مى نویسد:

(… والذکورة بلاخلاف… مضافا إلى الأصل بناء على إختصاص منصب القضاء بالإمام إتفاقا, فتوى ونصاً ومنه زیادة على ما مضى, المروی بعدة طرق وفیها الصحیح فی الفقیه: اتقوا الحکومة… خرج منه القاضى المجتمع لهذه الشرایط بالإذن من قبله, کما یأتی بالنص والإجماع… فالأصل أقوى حجة على العدم.)89

در این که قاضى باید مرد باشد, خلافى نیست… افزون بر این برابر (اصل) و براساس دیدگاه همه فقیهان و اتفاق نظر آنان و روایات, مقام قضاوت, ویژه امام است. همچنین به دلیل روایت صحیحى که از چند طریق در (من لایحضره الفقیه) نقل شده, امام به شیعیان فرموده: (از حکومت بپرهیزید) از این دستور کلى بر پرهیز از داورى, کسانى که شرایط را دارند با اجازه امام, خارج شده اند, به دلیل روایت و اجماع که خواهد آمد.

پس اصل, قوى ترین دلیل است بر ناروایى داورى کسانى که شرایط یاد شده را ندارند.

در مناهل نیز, پس از اجماع به اصل استدلال شده است.90

همچنین صاحب جواهر,91 در پایان استدلال بر این که قاضى باید مرد باشد, به اصل استناد جسته که حکایت از نارسایى دلیلها درنزد وى دارد.

از بیان شیخ انصارى هم این طور فهمیده مى شود که ایشان به (اصل) استناد جسته است.92

اجازه امام براى داورى شرط است و براساس روایاتِ دربردارنده این مقوله, فقیهان نیز اجازه امام را شرط دانسته اند, گرچه به آن اشاره روشن نکرده باشند.

از جمله مواردى که تردید وجود دارد که آیا امام اجازه داده, یا خیر؟ همین موضوع داورى زنان است.

بر اصل یاد شده که گفتیم بسیارى از فقیهان, به آن استدلال کرده اند, از چند زاویه مى شود اشکال وارد کرد:

1. همان گونه که گفتیم, اصل یاد شده, برخاسته از روایاتى بود که حکومت امویان و عباسیان را نامشروع مى دانستند و بر ناشایستگى قاضیان آنان و مشروع نبودن کار آنان دلالت مى کردند.

پس اصل مورد بحث, یک قاعده مسلم و روشن عقلى نیست, بلکه مفاد همان روایات است. روشنى و دربرگیرى آن, دایر مدار روشنى و دربرگیرندگى همان روایات است. اگر کسى بگوید این روایات, به زمان حضور اختصاص دارند و یا بر ولایت فقیه در زمان غیبت, در این صورت نمى تواند بر نفى قضاوت زنان به گونه فراگیر, دلالت کند.

پس استدلال به اصل, برمى گردد بر مبناى فقهى دیگرى که بر روایات تکیه دارد. و اصل یاد شده نمى تواند, دلیل مستقلى باشد.

بى گمان, اصل مورد بحث, بر ولایت نداشتن غیر فقیه در روزگار غیبت, دلالت مى کند و این از موضوع بحث ما خارج است.

2. گیریم که پذیرفته شود اصل یادشده یک قاعده مستقل و فراگیر است, ناسازگارى ندارد با آن موردى که ولى فقیه, برابر نیاز و بایستگى, به کسانى, از جمله زنان, اجازه داورى دهد. چنانکه شرط اجتهاد مطلق را نادیده گرفته اند و به خاطر نیاز, داورى غیرمجتهد را نیز, جایز دانسته اند.

3. اصل مورد بحث, با این مقوله که قضاوت, از باب امر به معروف و نهى از منکر بر همه کسانى که مى توانند, واجب است, ناسازگارى و مخالفت ندارد. مگر آن که کسى بگوید: اصل یادشده, دلیلهاى امر به معروف را در موضوع قضاوت تخصیص مى زند.

در هر صورت, ازاصل مورد استدلال, نمى توان استفاده کرد که ولى فقیه, در شرایط امروز و به گونه محدود, نتواند زنان را به مقام قضاوت بگمارد و این که اصل مورد بحث, قضاوت زنان را در شرایط امروز, در بر بگیرد, جاى تردید است.

اجماع
از جمله دلیلهایى که بر ناروایى قضاوت زنان به آن استدلال کرده اند, اجماع است.

محقق اردبیلى93, میرزاى قمى94, شیخ انصارى95 ناروایى داورى زنان را به طور مطلق, دایر مدار تحقق اجماع در این موضوع دانسته اند. و اینان, دلیلهاى دیگر را نارسا خوانده و در ثابت بودن اجماع, تشکیک کرده اند.

سیر تاریخى بحث از قضاوت زنان را مى توان به سه دوره مستقل تقسیم کرد:

دوره نخست: فقیهان این دوره, یعنى از آغاز پیدایش کتابهاى فقهى, تا زمان شیخ طوسى, که آغازگران تدوین کتابهاى فقهى بوده اند, سخنى از قضاوت زنان به میان نیاورده اند که مى توان گفت از سه حال خارج نیست: یا شرط نمى دانسته اند و یا درنظرگاه آنان روشن بوده و یا آن که موضوع مورد نیاز نبوده است.

شیخ صدوق, شیخ مفید, سید مرتضى و ابوصلاح حلبى از فقهاى این دوره بوده اند.

دوره دوم: این دوره از زمان شیخ طوسى آغاز و در روزگار یحیى بن سعید هذلى, و یا دستِ بالا محقق کرکى, پایان مى یابد.

شیخ طوسى در مبسوط96, مرد بودن را در ردیف دیگر شرایط قاضى قرار داده و شمارى از فقیهان پس از وى, واژگان و عبارتهایى را که وى به کار برده و شرایطى که یادآور شده, در کتابهاى خود آوردند, فتوا و کلام اینها به عنوان اجماع مطرح گردیده است.

فقیهان این دوره, عبارتند از:

شیخ طوسى, سلار, ابن براج, امین الاسلام طبرسى, سعید بن عبدالله راوندى, ابن زهره, ابن حمزه, کیذرى, ابن ادریس, قطب الدین بیهقى, محقق حلى, فاضل آبى, یحیى بن سعید هذلى و حداکثر علامه حلى, فخرالمحققین, شهید اول, فاضل مقداد, ابن فهد, صیمرى و محقق کرکى.

همه فقهاى این دوره نیز, به روشنى ننوشته اند: (مرد بودن) شرط قضاوت است, حتى فقیهان بزرگى مانند:

سلار در مراسم97, ابن براج درجواهر الفقه98, سعید بن عبدالله راوندى در فقه القران99, ابن زهره در غنیه100, ابن حمزه در وسیله101 و ابن ادریس در سرائر102, در هنگام بر شمردن شرایط قاضى, (مرد بودن) را نیاورده اند.

شاید بشود گفت: اینان, مرد بودن قاضى را شرط نمى دانسته اند; زیرا سلار مى نویسد:

(ذکر احکام القضاء و هو على ضربین واجب و ندب فالواجب: أن یکون الحاکم عالما بالحکم فی کل ما اسند الیه وأن یسوى بین الخصوم ولایمیل وماعدا ذلک ندب.)103

احکام قضاوت, به دو قسم: واجب و مستحب تقسیم مى شود: قاضى, باید به تمام آنچه که به او مراجعه مى شود, دانا باشد و با صاحبان دعوا برابر رفتار کند و به یک سوى گرایش نیابد. دیگر شرایط غیر از اینها, مستحب است.

البته از کلام ابن حمزه در وسیله, شاید بشود به دست آورد که وى (مرد بودن) قاضى را شرط مى دانسته; چون او, همان تعبیر شیخ را در مبسوط آورده است.

در هر صورت, از عبارات فقیهان این دوره به آسانى به دست نمى آید که آنان دراین مقوله نظر یکسانى داشته اند. از زمان محقق حلى تا محقق کرکى, اتفاق نظر وجود داشته است و آن هم در صورتى که این اتفاق نظر را پدید آورنده و ثابت کننده اجماع بدانیم.

دوره سوم: دوره استدلال به اجماع. این دوره از علامه حلى و یا شهید دوم آغاز شده و تا عصر حاضر, ادامه یافته است.

این تردید را (از علامه حلّى و یا شهید دوم) از آن روى روا داشتیم که علامه در نهج الحق مى نویسد:

(ذهب الامامیه الى أنه لایجوز أن یتولى المرأة القضاء.)104

فقیهان شیعه بر این فتوایند که زنان نمى توانند مقام قضاوت را بر عهده گیرند.

هر چند از ظاهر کلام علامه بر مى آید که وى, ادعاى اجماع کرده است, چنانکه صاحب ریاض105, مناهل106, مستند107 و جواهر108 چنین برداشت کرده اند; اما از آن جا که علامه این سخن را در نوشته کلامى خود, نهج الحق, و در برابر اهل سنّت مطرح کرده, جاى تردید وجود دارد که آیا منظور او اجماع بوده است, یا خیر؟

ولى از آن جا که وى, در ادامه سخن و در پاسخ به فتواى ابوحنیفه, به روایات اهل سنت استناد کرده و در کتابهاى فقهى خود, سخنى از اجماع به میان نیاورده, احتمال این که منظور وى اجماع نبوده است تقویت مى شود و شاید این تعبیر را براى همانندى با استدلالهاى اهل سنت که به اجماع تکیه مى کنند, آورده است.

در هر صورت, چه بپذیریم که منظور او اجماع بوده و چه نپذیریم, به ارزش استدلالى اجماع, از جهتى افزوده و از جهت دیگر کاسته مى شود. اگر پذیرفته شود که او به اجماع استدلال کرده از آن جهت که او از استوانه هاى بزرگ فقاهت بوده و ادعاى اجماع کرده است, به ارزش استدلال اجماع افزوده مى شود و از آن جهت که از شمار فقیهانى که اتفاق نظر آنان به عنوان اجماع مطرح است, کاسته مى شود, ارزش اجماع, پایین مى آید.

شهید اول در دروس نیز, کلامى دارد که احتمال مى رود منظور او اجماع بوده باشد:

(لاینعقد قضاء المرأة لاطباق السلف على المنع منه.)109
زنان نمى توانند به قضاوت بپردازند, زیرا فقیهان پیشین, آن را جایز ندانسته اند.

اگر عبارتهاى بالا اشاره روشنى به ادعاى اجماع نداشته باشند, نخستین بار شهید دوم در شرح لمعه110 و در مسالک111 به روشنى ادعاى اجماع کرده است.

در هر صورت, اگر جمله هایى مانند: (ذهب الامامیه), (اطباق السلف), (موضع وفاق), (اتفاقا), و (الظاهر انه لاخلاف), (بلاخلاف) و (ظهور الاتفاق) را به معناى اجماع بدانیم, فقیهان پیشین در کتابهاى ذیل به آن استدلال و یا استناد کرده اند:

علامه در نهج الحق112, شهید اول در دروس113, شهید دوم در شرح لمعه114 و مسالک115, فاضل هندى در کشف اللثام, 116 سبزوارى در کفایه 117, فیض در مفاتیح الشرایع118, سید جوادعاملى در مفتاح الکرامة119, سید على طباطبایى در ریاض120, سید محمد مجاهد در مناهل121, نراقى درمستند122, محقق نجفى در جواهر123, شیخ انصارى در قضا و شهادات124, سید کاظم طباطبایى در ملحقات عروة125, ملاعلى کنى در تحقیق الدلایل126, گلپایگانى در کتاب القضاء127.

گرچه در گذر زمان, استدلال و استناد به اجماع, چه به صورت (محصل) و چه به صورت (منقول) امر رایجى بوده است, اما شمارى در آن تردید داشته اند.

محقق اردبیلى مى نویسد:

(و اما اشتراط الذکورة… نعم ذلک هو المشهور. فلو کان اجماعا فلابحث والا فالمنع بالکلیة محل بحث.)128

اما شرط مرد بودن… بله, این شرط مشهور است. پس اگر اجماع وجود داشته باشد, شرط بودن آن ثابت است وگرنه, نمى توان گفت که زنان درهیچ موضوعى نمى توانند قضاوت کنند.

از ظاهر فراز بالا به دست مى آید که محقق اردبیلى, اجماع را قبول نداشته و این فتوا را درحد شهرت پذیرفته; زیرا به اجماع استدلال نکرده است.

میرزاى قمى مى نویسد:

(وربما یشکل فى اشتراط الذکورة… فلاوجه لعدم الجواز مطلقا إلا أن ینعقد الإجماع مطلقا أقول و یمکن أن یکون الإجماع بالنظر إلى أصل إختیار الولایة والمنصب عموما وأما فی حکومات خاصة فلم یعلم ذلک من ناقله وان احتمله بعض العبارات.)129

چه بسا در شرط (مرد بودن) قاضى, اشکال بشود… پس دلیلى ندارد که بگوییم: زنان در هیچ موضوعى نمى توانند به داورى بپردازند, مگر آن که اجماع, چنین محقق شده باشد.

من مى گویم: شاید اجماع, مربوط به ولایت فقیه باشد; اما درمورد قاضیان منطقه اى و موارد ویژه, روشن نیست که ادعا کنندگان اجماع, این موارد را در نظر داشته باشند, هر چند که از پاره اى عبارتها چنین بر مى آید.

شیخ انصارى نیز در پا گرفتن اجماع تردید داشته است:

(یشترط فى القاضى: البلوغ و… إجماعا… و أما طهارة المولد والذکورة فقد ادعى غیر واحد عدم الخلاف فی إعتبارهما.)130

در قاضى, به دلیل اجماع و… شرط است که بالغ و… باشد; اما در مورد شرط پاک زادگى و مرد بودن, شمارى گفته اند: اجماعى است.

سخن بالا, گویاى این نکته است که وى در اجماعى بودن مسأله تردید داشته است.

از آنچه بیان شد, این نتیجه به دست مى آید: در دوره آغازین فقه, بحثى از قضاوت زنان در میان نبوده است.

شرط مرد بودن قاضى را, براى نخستین بار, شیخ طوسى (م: 460هـ.ق.) مطرح کرده و کم کم در کتابهاى فقهى شیعه راه یافته, تا آن جا که شمارى پنداشته اند,اتفاق نظر در مسأله وجود دارد.

از زمان علامه حلى (م: 726هـ.ق) استدلال به اجماع در ردیف دیگر دلیلها قرار گرفته و اتفاق نظر فقیهانى که از نیمه دوم قرن پنجم تا اواخر قرن هفتم مى زیسته اند, به عنوان دلیل مستقل بر ناروایى قضاوت زنان مطرح گردیده و تا زمان حاضر ادامه یافته است.

هر چند شمارى از فقیهان این دوره نیز, از قضاوت زنان بحث نکرده و (مرد بودن) را به روشنى جزء شرایط قاضى قرار نداده اند.

خاستگاه شرط مرد بودن قاضى
تا آن جا که ما بررسى کرده ایم, نخستین بار شیخ طوسى شرط مرد بودن قاضى را مطرح کرده است:

(القضاء لاینعقد لأحد إلا بثلاث شرائط:

الشرط الأول: أن یکون من أهل العلم…

الشرط الثانى: أن یکون ثقة عدلا…

الشرط الثالث: أن یکون کاملا فی أمرین: کامل الخلقة والأحکام اما کمال الخلقة فأن یکون بصیرا….

وأما کمال الأحکام فأن یکون بالغا, عاقلا, حرا, ذکرا, فإن المرأة لاینعقد لها القضاء بحال وقال بعضهم یجوز أن تکون المرأة قاضیة والأول أصح. و من أجاز قضاءها قال: یجوز فی کل ما یقبل فیه شهادتها.)131

هیچ کس نمى تواند به قضاوت بپردازد, مگر با سه شرط.

1. عالم [مجتهد] باشد.

2. مورد اعتماد و عادل باشد….

3. در دو جهت آفرینش و تکلیف کامل باشد. کمال آفرینش در آن است که بینا باشد.

و اما کمال تکلیف, در این است که بالغ, عاقل, آزاد و مرد باشد و زنان در هیج حال نمى توانند به داورى بپردازند.

شمارى از فقیهان گفته اند: زنان مى توانند به قضاوت بپردازند, لکن فتواى نخست, درست تر به نظر مى آید. آنان که قضاوت زنان را جایز مى دانند, مى گویند: در تمام مواردى که شهادت آنان پذیرفته مى شود, قضاوت آنان نیز پذیرفته مى شود.

بى گمان, درپاره اى موارد, چون: عادت ماهیانه, پاره اى از تکلیفها از زنان برداشته شده است و در مواردى نیز, واجب بودن برداشته شده و به جاى آن استحباب جاى گزین شده است. زنان, در شهادت چون مردان نیستند و در ارث نصف مردان سهم مى برند و… اینها سبب کاستى, در تکلیف آنان مى شود.

آیا این موارد, دلیل است که زنان از نظر کمال انسانى ناقص آفریده شده اند, به گونه اى که نتوانند به قضاوت پردازند؟

آیا جایز نبودن داورى زنان, به خاطر کاستى است که در تکلیف دارند, بسان واجب نبودن شرکت آنان در جنگ و یا به معناى نداشتن شایستگى براى مقام قضاوت؟

منظور شیخ چه بوده است؟
آیا فتوا بر ناروایى داورى و بنا کردن آن بر کاستى در تکلیف و سریان دادن آن به موارد دیگر, قیاس نیست؟

در هر صورت, شیخ در مبسوط, دلیل روشنى براى ثابت کردن این فتوا, نیاورده است; امّا درخلاف132, به اصل جایز نبودن و چند روایتى که اهل سنت نقل کرده اند, استناد کرده است.

او, درنهایه133 مى نویسد: (قاضى, باید عاقل, کامل و عالم باشد.) همان واژگانى را به کار برده که شیخ مفید در مقنعه به کار برده است.134

پس, اصلِ شرط کمال را شیخ مفید مطرح کرده و شیخ طوسى آن شرط را شرح داده است. فقیهان پس از این دو بزرگوار, از این دو فقیه پیروى و سبک آنان را در بیان شرایط به کار بستند, تا این که محقق حلى آن را تغییر داد و شرط (مرد بودن) را به طور مستقل مطرح کرد و پس از وى, این شرط از زیر مجموعه شرط کمال خارج شد و در ردیف دیگر شرایط قرار گرفت.

براى این که ثابت بشود قاضى باید مرد باشد, آن گونه که شیخ مفید و طوسى گفته اند, مى شود دوگونه دلیل ارائه داد و از دو زاویه با مسأله برخورد کرد:

1. قاضى باید از هرجهت کامل باشد.

2. زنان از جهت تکلیف کاستى دارند و این کاستى, از این که زن بتواند قاضى شود, جلو مى گیرد.

اما برابر دیدگاهى که از زمان محقق حلى رایج گردید, براى جلوگیرى از داورى زنان, باید دلیلى ارائه گردد که گویاى در این مسأله باشد و بنمایاند: زنان نمى توانند عهده دار قضاوت شوند.

از آن جا که مبناى این شرط (مرد بودن قاضى) همان کلام شیخ طوسى و شیخ مفید است و دلیل روشن و غیردرخور تردیدى نیز وجود ندارد, باید دلیل را در همان راه نخست جست: (قاضى از هر جهت باید کامل باشد.) هر چند احتمال مى رود, مبناى این سخن, روایاتى باشد که زنان را کم خرد و ناقص مى دانند اگر بشود پدیدآورنده هاى اصلى دیدگاه شیخ مفید و طوسى را شناخت, به دیدگاه روشن ترى در این موضوع, دست خواهیم یافت.

در هر صورت, فقیهان پسین, از شیخ طوسى اثر پذیرفته اند و این, در شکل گرفتن اجماع, بى نقش نبوده است.

مبناى فقهى شرط مرد بودن قاضى
اکنون بایدازروى دقت در این مسأله به بررسى پرداخت که مبناى فقهى شرط مرد بودن قاضى, در زمان شیخ چه بوده است؟

آیا حدیث مورد اعتمادى بوده که به دست ما نرسیده است؟

آیا از سوى ولى عصر(عج) القا شده, یا آن که پاره اى از روایات مورد قبول و موجود, مبناى این شرط قرار گرفته اند؟

آیا این شرط, در حقیقت, شرط قضاوت بوده است, یا شرط ولایت؟

به نظر مى رسد, شرط (مرد بودن), در ابتدا, شرط ولایت بوده و کم کم شرط قضاوت قرار گرفته است; زیرا فقیهان, مقام ولایت را با مقام قضاوت یکى دانسته اند و بر این باور بوده اند که هر آن کس مقام ولایت را دارا باشد, باید به قضاوت نیز بپردازد و این مسأله سبب شده که شرایط و ویژگیهاى هر دو مقام را یکى بدانند و هر شرط و ویژگى که براى ولى و سرپرست جامعه لازم بوده و بایسته, براى قاضى نیز لازم بدانند. در مثل, اجتهاد مطلق در ولى, شرط بوده و این شرط کم کم به قاضى هم سریان یافته, زیرا فقیهان, قضاوت را از شؤون ولى و سرپرست جامعه مى دانسته اند. شیخ مفید در مقنعه و شیخ طوسى در نهایه135, این شرط را براى قاضى به شرح آورده اند و دیگر فقیهان هم به آنان اقتدا کرده اند و این شرط را براى قاضى یاد آور شده اند. در واقع, جدایى بین قضاوت و ولایت در خارج تصور نمى شده است. چنانکه نراقى مى نویسد:

(اعلم ان القاضى یغایر المفتى والمجتهد والفقیه بالاعتبار… فهذه الالفاظ الاربعة متحدة مصداقاً و متغایرة حیثیة و مفهوماً.)136

واژه (قاضى), یا واژگانى چون: (مفتى) و (مجتهد) و (فقیه) از این جهت فرق مى کنند که هر کدام, به معناى ویژه اى دلالت مى کنند… و امّا از نظر مصداق خارجى یکى هستند.

سید جواد عاملى در مفتاح الکرامه137 و سید على طباطبایى درریاض138 نیز همین مطلب را بیان کرده اند.

شیخ طوسى, شرایط قاضى را درنهایه139 در بحث جهاد مطرح کرده و نوشته: (قضاوت از سوى امام, به فقیهان واگذار شده است.)

پس درنظرگاه بسیارى از فقیهان, ولایت فقیه و مقام قضا, یکى بوده است.

مبناى فقهى این مطلب, مقبوله عمر بن حنظله و روایات دیگرى بوده است که امام, شیعیان را از رفتن به نزد قاضیان حکومتى بازداشته و با یادآورى ویژگیهایى, اشخاصى را بر گمارده اند. این ویژگیها, با فقیه جامع الشرایط برابرى مى کند و سازگارى دارد. این روایات, هم مبناى ولایت فقیه هستند و هم مبناى مشروعیت قضاوت.

در نیتجه, کسى مى تواند به قضاوت بپردازد که سرپرستى جامعه را به عهده داشته باشد; یعنى قضاوت از شؤون و کارهاى ولى جامعه بوده است.

در روزگار گذشته, در واقع بحث از این بوده که چه کسى در زمان غیبت مى تواند ولایت بر جامعه را بر عهده گیرد و به قضاوت نیز بپردازد.

امّا این که چرا در فصل قضاوت, از شرایط ولایت فقیه, بحث به میان آورده اند, شاید بشود گفت: به دلیل همان روایاتى است که ولایت را در ضمن قضاوت و یا قضاوت را در ذیل ولایت بیان کرده اند.

پس (مرد بودن) شرط ولایت فقیه بوده و از آن جا که بین ولایت فقیه و قضاوت, جدایى وجود نداشته, شرط قضاوت نیز قرار گرفته است.

اجماعى که بوده نیز, بر محور ولایت فقیه دور مى زده است. چنانکه گفتیم میرزاى قمى, این احتمال را یادآورد شده است.140

سیرى در فتواى فقیهان
در این بخش, سخن در این است که فتوا بر ناروایى داورى زنان, از کجا رواج یافت و از چه برهه اى بر آن خدشه وارد آمد و دیگر این که آیا علما بر آن اجماع داشته اند؟

کسانى که مى گویند: اجماع بوده, هماهنگى و اتفاق نظر فقیهان کدام دوره را در نظر دارند؟

1. در فقه الرضا, از قضاوت زنان, سخنى به میان نیامده است.141

2. شیخ صدوق (م:381هـ.ق.) در المقنع142 و الهدایه143, از قضاوت زنان که آیا مى توانند, یا نمى توانند, بحث و سخنى ندارند.

در باب قضاى (من لایحضره الفقیه) نیز, حدیثى بر بازداشتن زنان از قضاوت, دیده نمى شود.144

3. شیخ مفید (336 ـ 413هـ.ق.) در مقنعه مى نویسد:

(… لیس یثق احد بذلک من نفسه, حتى یکون عاقلاً, کاملاً, عالماً بالکتاب و ناسخه و منسوخه.)145

هیچ کسى به خود اطمینان نخواهد یافت که به قضاوت بپردازد, مگر آن که خردمند, کامل و داناى به کتاب خدا و ناسخ و منسوخ آن باشد.

شیخ مفید, شرایط اجتهاد را در ذیل علم به کتاب, به شرح یادآور مى شود و در این جا, از مرد بودن قاضى سخنى به میان نمى آورد.

4. سید مرتضى (355 ـ 436هـ.ق.) در انتصار146 و مسائل ناصریات147, سخنى از ناروایى قضاوت زنان به میان نمى آورد.

5 . ابوصلاح حلبى (347 ـ 447هـ.ق.) نخستین کسى است که ازویژگیهاى قاضى, پس از فقاهت, سخن به میان آورده و آن را به شرح مطرح کرده و چنین نوشته است:

(تنفیذ الاحکام الشرعیة والحکم… من فروض الائمة… فان تعذر لم یجز لغیر شیعتهم… ولا لمن لم یتکامل له شروط النائب عن الامام وهى: العلم بالحق فى الحکم المردود الیه, والتمکن من امضائه على وجهه و اجتماع العقل والرأى وسعة الحلم والبصیرة بالوضع وظهور العدالة, والورع والتدین بالحکم, والقوة على القیام به ووضعه مواضعه.)148

اجراى احکام خداوند و قضاوت از کارهاى ویژه و بر عهده امامان است. اگر براى امام ممکن نشد, براى غیر شیعه و کسى که شرایط نیابت عامه را ندارد, جایز نیست که اقدام کند و آن شرایط عبارتنداز: دانایى به حق در امورى که به او براى داورى مراجعه مى شود, توانایى در اجرا به شکل صحیح, برخوردارى از خردمندى و فکر و حلم فراوان, آگاهى به زبان عربى, داشتن عدالت و ورع و دین مدارى در داورى و توانایى بر انجام و نهادن هر چیزى در جایگاه خود.

همان گونه که ملاحظه شد, ایشان شرایط را به شرح بیان کرده است; اما شرط مرد بودن را براى قاضى, در ردیف دیگر شرایط نیاورده, با آن که در فاصله چند صفحه شرایط شهادت را بیان کرده و شهادت زنان را در پاره اى از جاها نپذیرفته است. از این جا به دست مى آوریم که شاید ایشان این شرط را براى قاضى قبول نداشته است.

6. شیخ طوسى (385 ـ 460هـ.ق.) ایشان در نهایه149, عبارت شیخ مفید را از مقنعه نقل کرده و هیچ شرطى را بر آن نیفزوده است.

احتمال مى رود, شیخ طوسى, نخستین فقیه باشد که شرط مرد بودن را براى قاضى مطرح کرده باشد:

(القضاء لاینعقد الا بثلاث شرائط: أن یکون من اهل العلم والعدالة والکمال وعند قوم بدل کونه عالما أن یکون من أهل الإجتهاد….

الشرط الثالث أن یکون کاملا فی أمرین: کامل الخلقة والأحکام… وأما کمال الأحکام فأن یکون بالغا, عاقلا, حرا, ذکرا فان المرأة لاینعقد لها القضا بحال.)150

بر هیچ کس جز با سه شرط: دانایى و عدالت و کمال روا نیست که قضاوت کند. شمارى از فقیهان, اجتهاد را هم شرط دانسته اند.

کمال با دو چیز تحقق مى یابد: کمال در آفرینش و کمال در تکلیف کمال تکلیف آن است که بالغ, خردمند, آزاد و مرد باشد; چرا که زنان در هیچ حالى نمى توانند به داورى بپردازند.

شیخ در خلاف, مرد بودن را شرط دانسته و به اجماع هم استدلال نجسته, با این که وى, در بسیارى از مسائل به اجماع استناد کرده است151 بسیارى از فقیهان پس از شیخ, شرایط و عبارات او را در کتابهاى خود آورده اند و دیدگاه او مبناى فتواى دیگران قرار گرفته است.

7. ابن براج (400 ـ 481هـ.ق.) در جواهر الفقه152, از قضا بحث نکرده; اما در مهذب, پس از شرط اجتهاد, همان سه شرطى را که شیخ یادآور شده, آورده است:

(و اما کمال الاحکام بأن یکون بالغا, حرا, ذکرا لان المرأة لاتنعقد لها القضاء على حال.)153

8. امین الاسلام طبرسى (م: 548هـ.ق.) در المؤتلف به همان فتواى شیخ در خلاف, بسنده کرده است.154.

9. سعید بن عبداللّه راوندى (م: 573هـ.ق.) در فقه القران155, در باب قضا سخنى به میان نیاورده است.

10. ابن زهره (511 ـ 585هـ.ق.) در غنیه, پس از یادآورى شرط اجتهاد. از دیگر ویژگیها چنین سخن مى گوید:

(وینبغى أن یکون کامل العقل حسن الرأى ذا علم و ورع و قوة على القیام بما فوض الله.)156

بایسته است قاضى در خردمندى و رأى نیکو, کامل باشد, برخوردار از دانایى, ورع و در انجام آنچه که خداوند بر عهده او گذاشته است, توانا باشد.

ایشان (مرد بودن) را از جمله شرایط قاضى حذف کرده است و در هنگام بحث از ویژگیهاى شاهد, (مرد بودن) را شرط دانسته است.

11. ابن حمزه (م:585هـ.ق.) دروسیله همان سه شرطى را که شیخ بیان کرده, یادآور شده است و شرط سوم را این گونه شرح داده است:

(… والکمال یثبت بثلاثة اشیاء بالتمام فى الخلقة والحکم والاضطلاع بالامر واخلاق الحمیدة.)157
کمال, با تمام بودن در آفرینش و تکلیف و توانایى به قضاوت و اخلاق نیکو, محقق مى شود.

ایشان نیز, شرط (مرد بودن) را در ذیل واژه کمال نیاورده, حال یا این که قبول نداشته و یا به همان شرح شیخ طوسى بسنده کرده است, ولى در ویژگیهاى شهادت دهندگان, به روشنى بیان داشته که زنان, نمى توانند شهادت بدهند.

12. قطب الدین بیهقى به پیروى از شیخ, مى نویسد:

(و کمال الاحکام أن یکون بالغا, عاقلا, حرا, ذکرا.)158

13. ابن ادریس حلى(558 ـ 598هـ.ق.) در سرائر,159 ویژگیهایى که شیخ براى قاضى برشمرده, آورده, ولى (مرد بودن) را یادآور نشده است.

وى, همان عبارت ابوصلاح حلبى را در کافى, درباره شرایط ولى فقیه و قاضى, با اندک افزایشى, در پایان کتاب حدود آورده است.160

14. محقق حلّى (602 ـ 676هـ.ق.) وى سبک شیخ طوسى را که در بیان شرایط قاضى رایج شده بود, تغییر داده و در دو کتاب شرایع161 و مختصر النافع 162 (مرد بودن) را به عنوان یک شرط مستقل یادآور شده و در نهایة و نکتها163 عبارت شیخ را بدون شرح آورده است.

15. محقق آبى در کشف الرموز, شرح مختصر النافع, همان شرایط محقق را بدون شرح بیان کرده است.164

16 . یحیى بن سعید هذلى (601 ـ 689هـ.ق.) درباره شرط مرد بودن قاضى مى نویسد:

(اذا کان الرجل عاقلا, بصیرا, کاملا, کاتبا, عالما بالقضاء, دینا, ورعا فهو اهل لولایة القضاء.)165

هرگاه شخصى خردمند و کامل و دانا به نوشتن و آگاه به قضاوت و بسیار دین مدار و صاحب ورع باشد, مى تواند قضاوت را عهده دار گردد.

در پایان مى افزاید:

(ویجب أن یکون مجتهدا عالما بفقه الکتاب.)166

قاضى, باید مجتهد و به کتاب خداوند دانا باشد.

17. علامه حلى (647 ـ 726هـ.ق.) درقواعد مى نویسد:

(یشترط فیه البلوغ و العقل والذکورة… فلاینفذ قضاء… ولاغیر المستقل بشرائط الفتوى ولایکتفى بفتوى العلماء.)167

بلوغ و عقل و مرد بودن در قاضى شرط است و قضاوت کسى که شرایط فتوا را ندارد, نافذ نیست و نمى تواند با تکیه بر فتواى علما, داورى کند.

علامه در تحریر168, ارشاد الاذهان169, تبصرة170, تذکرة171 و تلخیص المرام172 نیز همین شرایط را یادآور شده است. در مختلف173 هم, کلام شیخ در مبسوط را آورده و شرحى بر آن نه نگاشته و کمال را نیز تفسیر نکرده و از قضاوت زنان, سخنى به میان نمى آورد. در المنتهى, بحثى درباره قضاوت زنان مطرح نمى کند.

در نهج الحق مى نویسد:

(فقیهان شیعه بر این فتوایند که زنان نمى توانند داورى کنند.)174

شمارى از فقیهان و اهل نظر, از سخن علامه, اجماع برداشت کرده اند و از علامه به بعد, این اندیشه رواج یافته است.175

19 . شیهد اول (734 ـ 786هـ.ق.) در دروس همان شرایطى را که علامه در قواعد آوده, با اندک اختلاف آورده و در مقام استدلال نوشته است:

(لاینعقد قضاء المرأة لاطباق السلف.)176

همو, در لمعه نیز, همان شرایط را پذیرفته است.177

20. فاضل مقداد (م:826هـ.ق.) در تنقیح الرائع شرح مختصر النافع, مرد بودن را براى قاضى شرط دانسته و در مقام استدلال نوشته است:

(والکمال شامل للبلوغ و العقل والذکورة و طهارة المولد لانّ النساء ناقصات عقل, و حظ, و دین.)178

کمال, بلوغ و عقل و مرد بودن و حلال زادگى را در بر مى گیرد و زنان در خرد و بهره مندى از ارث و دین, کاستى دارند.

21. جمال الدین, ابن فهد حلى (757 ـ 841هـ.ق.) در المهذب البارع179, شرح مختصر النافع, همان شرایط محقق حلى را پذیرفته و در المقتصر, بحث نکرده است.180

22. ابن رشید صیمرى, در تلخیص الخلاف181, در ظاهر, شرط مرد بودن را پذیرفته, هر چند که به اجماع استدلال نکرده است.

23. محقق کرکى (م:940هـ.ق.) در پاسخ این پرسش که آیا قضاوت کسى که شرایط فتوا و قضاوت راندارد, نافذ است, یا خیر؟ مى گوید: خیر.182

همو, در جامع المقاصد, مرد بودن را شرط دانسته است.183

24. شهید دوم (911 ـ 964هـ.ق.) در مسالک, شرح شرایع, مى نویسد:

(والمراد بکونه عالما بجمیع ماولیه, کونه مجتهدا مطلقا فلایکفى اجتهاد فى بعض الاحکام… و(لاینعقد القضاء للمرأة)… وهو موضع وفاق.)184

منظور از دانا بودن به همه احکام قضا, یعنى مجتهد مطلق باشد و تجزّى بسنده نیست…. زنان هم نمى توانند قضاوت کنند. این شرط مورد اتفاق همه است.

همو, در شرح لمعه185, براى ثابت کردن شرط یاد شده, به اجماع استدلال جسته است:

25 . مقدس اردبیلى (م:993هـ.ق) نخستین کسى است که در شرط یاد شده براى قاضى, به روشنى تردید روا داشته و نوشته است:

(واما اشتراط الذکورة فذلک ظاهر فیما لم یجز للمرأة فیه امر, واما فى غیر ذلک فلا نعلم له دلیلا واضحا, نعم ذلک هو المشهور فلو کان اجماعا فلابحث وإلا فالمنع بالکلیة محل بحث إذلا محذور فى حکمها بشهادة النساء مع سماع شهادتهن بین المرأتین مثلا بشئ, مع اتصافها بشرائط الحکم.)186

واما شرط مرد بودن, در موضوعى که زنان حق دخالت ندارند, روشن است, لکن در غیر این جاها, دلیل روشنى بر بازداشتن آنان وجود ندارد, ولى مشهور است. پس اگر این شرط اجماعى باشد, بحثى نیست وگرنه, در بازداشتن زنان از قضاوت به طور کلى, جاى تردید است. چه اشکال دارد که زنان, با داشتن دیگر شرایط, در اختلاف بین دو زن و با شنیدن شهادت زنان دیگر, به قضاوت پردازند.

مقدس اردبیلى در کلام یاد شده فتواى فقیهان پیشین را بر ناروایى داورى زنان, در حد شهرت پذیرفته و اجماع را مردود شمرده و دلیلهاى دیگر را قابل استناد ندانسته است.

26. فاضل هندى (م:1062هـ.ق.) مرد بودن را چون دیگر شرایط, براى قاضى اجماعى مى داند و افزون بر این, به اجتهاد مطلق قاضى عقیده دارد.187

27. محقق سبزوارى (م:1090هـ.ق.) شرط مرد بودن قاضى را بین فقیهان, غیراختلافى مى داند و بر اجتهاد آنان, به اجماع استناد مى جوید.188

28 . فیض کاشانى (م1091هـ.ق.) ویژگیهاى قاضى, از جمله مرد بودن و اجتهاد را اجماعى مى داند.189

29 . شیخ حر عاملى (1033 ـ 1104هـ.ق.) مرد بودن را به استنادروایات شرط مى داند.190

30. سید جواد عاملى (م1226) درمفتاح الکرامه, شرح قواعد علامه, مى نویسد:

(یشترط فیه البلوغ والعقل والذکورة والایمان والعدالة وطهارة المولد والعلم اجماعا… واما المرأة فلما وردت فى خبر جابر عن الباقر(ع) لاتولى القضاء امرئة وقدانکر الدلیل المقدس الاردبیلى إن لم یکن إجماعا وهذا خبر منجبر بالشهرة العظیمة.)191

قاضى, بایدبالغ, عاقل و مرد و پاکزاده باشد و ایمان و عدالت و دانش داشته باشد. این شرطها, اجماعى هستند. امّا شرط مرد بودن, به دلیل خبر جابر, به نقل از امام باقر(ع) است: (زنان نمى توانند عهده دار قضاوت شوند.) هر چند مقدس اردبیلى این دلیل را نپذیرفته است, امّا ضعف سند, با شهرت بزرگ آن جبران مى شود.

ناگفته نماند, شهرتى که ضعف سند راجبران مى کند, شهرت فتوایى به اسناد خبر در میان پیشینیان است, که چنین چیزى در این جا وجود ندارد.

31 . سید على طباطبایى (1161 ـ 1231هـ.ق.) براى ثابت کردن این که قاضى باید مرد باشد و زن نمى تواند داورى کند, مى نویسد:

(من ندیدم که کسى مخالف باشد.)

سپس مى افزاید:

(در مسالک و نهج الحق, ادعاى اجماع شده است.)192

وى, در شرح صغیر بر مختصر النافع,193 ادعاى اجماع بر شرط مرد بودن قاضى را نقل مى کند.

32. میرزا ابوالقاسم قمى (م:1231هـ.ق.) مى نویسد:

(یشترط فى القاضى مطلقا: العقل والبلوغ والایمان والعدالة والذکورة وطهارة المولد اجماعا… وربما یشکل فى اشتراط الذکورة… لان العلل المذکورة لها من عدم تمکن النسوان من ذلک غالبا لاحتیاجه الى البروز و تمییز الخصوم والشهود… غیر مطرودة فلاوجه لعدم الجواز مطلقا الا أن ینعقد الاجماع مطلقا.

اقول و یمکن أن یکون الاجماع بالنظر الى اصل اختیار الولایة والمنصب عموما واما فى حکومات خاصة فلم یعلم ذلک من ناقله و ان إحتمله بعض العبارات فالاشکال ثابت فی الاشتراط مطلقا.)194

به طور کلى, به دلیل اجماع شرط است که قاضى: خردمند, بالغ, مؤمن, عادل, مرد و حلال زاده باشد.

چه بسا در شرط مرد بودن بشود اشکال کرد; زیرا علتهاى یاد شده براى بازداشتن زنان از داورى, بیش تر, به خاطرنیاز به حضور آنان در اجتماع و شناخت دوسوى دعواست… که رایج نیست. پس دلیلى وجود ندارد که بگوییم: زنان هیچ گاه نمى توانند به قضاوت بپردازند, مگر آن که اجماع به همین گونه پدید آمده باشد.

من مى گویم: امکان دارد اجماع مربوط به اصل ولایت فقیه و عهده دارى قضاوت به طور کلى باشد. اما در قضاوتهاى منطقه اى و زیر مجموعه اى, روشن نیست که منظور ادعا کنندکان اجماع, این مورد نیز باشد; هر چند که از پاره اى عبارات چنین فهمیده مى شود.

از سخن میرزاى قمى استفاده مى شود وى, دلیلهایى را که به ناروایى داورى زنان اقامه شده, به جز اجماع, نپذیرفته است. و به برگیرندگى اجماع تمام موارد قضاوت را, با دید تردید مى نگرد, بلکه بر این باور است که اجماع تمام موارد قضاوت را در بر نمى گیرد. وى, در این فراز از سخن خود, قضاوت را به دو دسته تقسیم مى کند:

قاضى گمارده شده از سوى امام و قاضى گمارده شده از سوى ولى فقیه.

اجماع را مربوط به قاضى گمارده شده از سوى معصوم مى داند و در برگیرندگى اجماع, مورد قاضى گمارده شده از سوى ولى فقیه را, نمى پذیرد و با دید تردید به آن مى نگرد.

33 . سید محمد طباطبائى مجاهد (م:1242هـ.ق.) در مناهل مى نویسد:

(یشترط فى القاضى الذکورة , فلا ینفذ قضاء المرأة وإن کانت مجتهدة ولهم وجوه.)195

شرط است که قاضى مرد باشد. داورى زن, نافذ نیست, گرچه مجتهد باشد. علماء, دلیلهایى براى ثابت کردن این شرط, یادآور شده اند.

34. ملامحمد مهدى نراقى (م:1244هـ.ق.) مى گوید: برابر مشهور, قاضى باید مجتهد باشد. وى, به دلیل اجماع, یکى از ویژگیها را که قاضى باید دارا باشد, مرد بودن مى داند.

او, مهم ترین دلیل را بر مرد بودن قاضى, دو صحیحه ابوخدیجه و سالم بن مکرم دانسته و به دلیلهاى استحسانى نیز, استناد جسته است.196

35 . شیخ محمد حسن نجفى, صاحب جواهر (م:1266هـ.ق.) در ذیل این کلام محقق حلى: (ویشترط فیه البلوغ… والذکورة) مى نویسد:

(بلاخلاف اجده فى شیئ منها)

و در جاى دیگر مى نویسد:

و اما الذکورة فلما سمعت من الاجماع و….)

در ذیل شرط اجتهاد مى نویسد: (بلاخلاف اجده فیه.) سپس اجماع منقول را نیز نقل مى کند.

او, با این که به اجماع منقول و محقق استناد جسته, به شرط اجتهاد براى قاضى چنین اشکال مى کند:

(قد یقال ان المستفاد من الکتاب والسنة صحة الحکم بالحق والعدل والقسط من کل مومن قال الله تعالى: (إن الله یأمرکم أن تؤدو الأمانات إلى أهلها و إذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل.)197
… الى غیر ذلک من النصوص البالغة بالتعاضد اعلى مراتب القطع الدالة على ان مدار الحکم بالحق الذى هو عند محمد(ص) واهل بیته(ع) وأنه لاریب فی إندراج من سمع منهم أحکاماً خاصة مثلا وحکم فیها بین الناس وإن لم یکن له مرتبة الإجتهاد.)198

از آیات و روایات استفاده مى شود: هر کسى به حق و عدالت داورى کند, داورى وى, درست است. خداوند مى فرماید:

(خداوند به شما فرمان داده: امانتها را به صاحبان آنها باز گردانید و هرگاه بین مردم به داورى پرداختید, به عدالت حکم دهید.)

… غیر از اینها دلیلهاى دیگرى وجود دارند که وقتى در کنار هم قرار گیرند, به بالاترین مرتبه یقین مى رسند که حق همان است که پیامبر و امامان فرموده اند و همچنین, تردیدى نیست, اگر کسى حکمى را از امامان شنیده باشد, و هر چند مجتهد هم نباشد, و براساس آن داورى کند, این آیات و روایات, او را هم در بر مى گیرند.

نگریستید که ایشان, اجماع مورد ادعا را رد کرد و آیات و روایات را در برابر آن قرار داد و برخلاف دیدگاه فقیهان پیشین و اجماعى که نقل شد, فتوا داد: اگر مقلد براساس فتواى مجتهد, قضاوت کند, درست است و در ادامه مى نویسد:

(ان للمجتهد نصب مقلده للقضاء بین الناس بفتاواه… فیکون حکمه حکم مجتهده و حکم مجتهده حکمهم….

ولایخفى وضوح ذلک لدى کل من سرد نصوص الباب المجموعة فی الوسائل وغیرها بل کاد یکون من القطعیات خصوصا مع إحتمال أن کثیرا من هذه الشرائط للعامة کما لایخفى على من لاحظ کتبهم ورأى اکثارهم من ذکر شرائط لادلیل لها سوى استحسان مستقبح أو قیاس باطل أو نحو ذلک.)199

مجتهد مى تواند مقلد خود را براى داورى بین مردم, برگمارد تا براساس فتواى او به داورى پردازد و…. در این صورت, حکم او, حکم مجتهد و حکم مجتهد, حکم ائمه(ع) خواهد بود….

این مطلب, براى کسى که روایات این فصل را, که در وسائل و غیر آن جمع آورى شده است, بررسى کند, بسیار روشن خواهد بود, بلکه مى تواند از ضروریات باشد. و این که احتمال مى رود, بسیارى از شرطهایى که براى قاضى یاد کرده اند, از کتابهاى اهل سنت گرفته شده باشد. چنانکه بر کسى که کتابهاى آنها را مطالعه کند, پوشیده نمى ماند که چگونه ویژگیهایى را براى قاضى یادآور شده اند و دلیلى جز استحسان زشت و قیاس باطل و همانند آن, نیاورده اند.

روشن شد که این محقق بزرگ, همان اجماع ادعایى را در شرط اجتهاد, که به نظر مى آمد قوى تر از شرط مرد بودن بود, باطل خواند و در پایان, ابراز داشت: بیش تر این ویژگیها و شرطها را اهل سنت آورده اند و براى ثابت کردن آنها دلیلى ارائه نداده اند.

آیا نمى توان گفت: یکى از این شرطها, همان شرط مرد بودن است که از زمان شیخ طوسى, از کتابهاى فقهى اهل سنت به کتابهاى فقهى شیعه وارد شده است, بویژه شیخ طوسى, این شرط را در کتاب خلاف آورده که دیدگاههاى اهل سنت را در بردارد.

36 . شیخ انصارى (1214 ـ 1218هـ.ق.) به شرط (مرد بودن) براى قاضى, با تردید مى نگرد و مى نویسد:

(ویشترط فى القاضى: البلوغ والعقل والایمان والعدالة والعلم اجماعا, فتوى ونصا… واما طهارة المولد والذکورة, فقد ادعى غیر واحد عدم الخلاف, فی اعتبارهما ولولاه, قوى المصیر إلى عدم اعتبار الأول مع فرض إستجماع سائر الشرائط, بل إلى عدم اعتبار الثانی; وإن اشتمل بعض الروایات على ذکر الرجل, لإمکان حمله على الورود مورد الغالب, فلایخصص به العمومات.)200

در قاضى, به دلیل اجماع و فتواى فقیهان, شرط است که: بالغ, خردمند, مؤمن, عادل و دانا باشد.

اما شرط حلال زادگى و مرد بودن را, شمارى ادعا کرده اند که اجماعى است, لیکن اگر اجماع وجود نداشته باشد, قوى به نظر مى آید که حلال زادگى در مورد کسى که دیگر شرایط را جز این شرط دارد, شرط نیست, بلکه مى توان گفت: که (مرد بودن) هم شرط نیست, هر چند در پاره اى از روایات, کلمه (رجل) آمده است. احتمال دارد این واژه به آن جهت آمده است که بیش تر کسانى که مى توانستند به قضاوت بپردازند, مرد بوده اند. پس نمى توانیم دلیلهاى عام را به این گونه روایات, تخصیص بزنیم.

روشن شد که شیخ در این جا, شرط مرد بودن را نمى پذیرد; امّا در جاى دیگر, براى این شرط, به اجماع و حدیث نبوى استدلال مى کند.201

37 . ملاعلى کنى (1220 ـ 1306هـ.ق.) براى این شرط, مى پذیرد که اجماع منقول و محصل وجود دارد و در ادامه, به خبر جابر و سفارش پیامبر(ص) به على(ع) و حدیث (لایفلح قوم) استدلال مى کند.202

38 . آقا ضیاء عراقى, (مرد بودن) را براى قاضى شرط دانسته, اما نه به استناد اجماع, بلکه به استناد دو حدیث ابوخدیجه که واژه (رجل) در آنها آمده است.203

بسیارى از فقیهان معاصر, به استناد اجماع, شرط (مرد بودن) را براى قاضى لازم دانسته اند و شمارى بر این دیدگاه خدشه وارد کرده اند, از جمله سید احمد خوانسارى مى نویسد:

(واما الذکورة فادعى الاجماع على اعتبارها واستدل ایضا على اعتبارها بالنبوى و… و یمکن المناقشة فى بعض ما ذکر, فان التولیة ظاهرة فى الرئاسة غیر القضاء والتعبیر بلایفلح لاینافى الجواز وکذا التعبیر بلیس على النساء لاینافیه ألا ترى أن المرأة تصلى جماعة مع النساء.)204

براى شرط (مرد بودن), به اجماع و حدیث نبوى, تمسک و استدلال شده است. مى توان پاره اى از دلیلهاى یاد شده را مخدوش دانست; زیرا امکان دارد منظور از این که فرمود: گروهى که زنان بر آنان امارت دارند, رستگار نمى شوند, فرمانروایى باشد, نه قضاوت و همچنین تعبیر به (لایفلح), با جایز بودن, ناسازگارى ندارد و نیز تعبیر (بر زنان جمعه و جماعت نیست), با جایز بودن قضاوت, ناسازگارى ندارد, مگر نه آن است که زن مى تواند امام جماعت زنان گردد.

از آنچه که گذشت, مى توان نتیجه گرفت:

1. شاید اجماع مربوط به ولایت فقیه باشد و قضاوت را, چنانکه در زمان حاضر رایج است, در بر نگیرد.

2. اجماع در مسأله مورد بحث, اتفاق نظر آن دسته از فقیهانى است که از زمان شیخ طوسى تا علامه حلى مى زیسته اند; چرا که این فتوا پیش از این دوره در کتابهاى فقهى وجود ندارد و به دلیل آن که پس از این دوره, به اجماع استدلال کرده اند, آنها نمى توانند در زمره اجماع کنندگان قرار گیرند. افزون بر این, همه فقیهان این دوره نیز, این فتوا را در کتابهاى فقهى خود نیاورده ند.

3. این اجماع, بر فرض تحقق, نمى تواند حجت باشد; زیرا کاشف از قول معصوم نیست. فتواى آن دسته از فقیهانى مى تواند بیانگر سخن معصوم باشد که در دوره نخست مى زیسته اند, چنانکه آیت اللّه بروجردى به آن اشاره کرده است:

(إن المسائل المعنونة فی فقه الشیعة الامامیة على قسمین:

1. المسائل الاصلیة المتلقاة یدا بیدعن الائمة المعصومین(ع).

2. المسائل التفریعیة التى استنبطها الفقها من تلک المسائل بالاجتهاد والقدماء من فقهائنا کانوا لایتعرضون فى تألیفاتهم الفقهیة الا للقسم الأول من المسائل وکانوا یحافظون فیها غالبا على ألفاظ الروایات إیضاً, بحیث کان الناظر فى کتبهم یتخیل أنهم لم یکونوا اهلا للإجتهاد وأن الأواخر منهم کانوا یقلدون الأوائل. فراجع کتب الصدوق کالفقیه والمقنع والهدایة, ومقنعة المفید ورسائل علم الهدى, ونهایة الشیخ, و مراسم سلار, والکافى لابى الصلاح, والمهذب لابن البراج.)205

مطالبى که درکتابهاى فقهى شیعه بیان شده اند, دو قسم هستند:

1. مطالب اساسى که دست به دست, از معصوم رسیده اند.

2. مسائل استنباطى که فقیهان آن را از مطالب اساسى استنباط کرده اند.

فقیهان شیعه, در روزگار نخست, جز مطالب قسم نخست را در کتابهاى خود نمى آوردند و عنایت داشتند: همان واژگان و عبارات روایات را بیاورند, به گونه اى که پنداشته مى شد, نمى توانند اجتهاد کنند و پسینیان, از آنان تقلید مى کردند.

مراجعه کنید به کتابهاى: من لایحضره الفقیه, مقنع, هدایة, مقنعه شیخ مفید, رسائل علم الهدا, نهایه شیخ طوسى, مراسم سلار, کافى ابوصلاح و مهذب ابن براج.

ییکى از شاگردان ایشان, با این که مرد بودن را شرط مى داند; امّا بر این باور است که استدلال به اجماع, مشکل دارد:

(ولکن لیعلم انى لم اجد المسألة فی مثل المقنعة والمقنع والهدایة والنهایة وفقه الرضا من الکتب المعدة لنقل المسائل المأثورة. وانما تعرض لها الشیخ فی خلافه و فی مبسوطه الذى وضعه لجمع الفروع الاجتهادیة المستنبطة, ثم تعرض له بعده المتأخرون فی کتبهم. فثبوت الاجماع فیها بنحو یکشف عن تلقى المسألة من المعصومین(ع) یدا بید مشکل.)206

باید بگویم: این موضوع را در کتابهاى: مقنعه و مقنع و هدایه و نهایه و فقه الرضا نیافتم, با این که کتابهاى یاد شده, براى بیان مطالبى فراهم شده اند که از امامان(ع) نقل شده است. موضوع را شیخ در کتاب مبسوط و خلاف که براى بیان مطالب اجتهادى, استنباطى نوشته, آورده است, سپس فقیهان پس از او, شرط یاد شده را در کتابهاى خود یاد کرده اند. پس ثبوت اجماع به گونه اى که کاشف از قول معصوم باشد مشکل است.

دیدگاه اهل سنت
گفته اند علما و صاحب نظران اهل سنّت, غیر از ابوحنیفه و ابن جریر طبرى, بر ممنوع بودن زنان از قضاوت, فتوا داده اند.

چنین به نظر مى آید که پاره اى از شرطها و ویژگیهاى قاضى, چون (مرد بودن) نخست در جامعه اهل سنّت مورد بحث بوده و از آن جا که به فقه شیعه راه یافته است. چنانکه گفتیم, شرط (مرد بودن) را نخستین بار شیخ در خلاف آورده و سبک استدلال آنها نیز, در پاره اى از کتابهاى فقهى شیعه, تکرار شده که مى توان گفت: بسیارى از آنها استحسان بوده است.

صاحب جواهر, به روشنى, به این موضوع, اشاره دارد:

(ان کثیرا من هذه الشرایط للعامة کما لایخفى على من لاحظ کتبهم ورأى اکثارهم من ذکر شرائط لادلیل لما سوى استحسان مستقبح او قیاس باطل.)207

بسیارى از این شرطها, شرطهایى هستند که اهل سنت براى قاضى یاد کرده اند, به گونه اى که اگر کسى کتابهاى آنان را بنگرد, بر او روشن خواهد شد که چگونه اهل سنت توجه داشته اند شرایط بسیارى را براى قاضى یادآور شوند و دلیلى جز, استحسان زشت و قیاس باطل نیاورده اند.

ییکى از آن شرطهایى را که اهل سنت روى آن تأکید دارند, شرط (مرد بودن) است. در این جا, نخست به شرطهایى که براى قاضى یاد کرده اند, اشاره مى کنیم و سپس شاهدى از استدلالهاى آنان مى آوریم, تا روشن شود بحث از کجا سرچشمه گرفته است.

قاضى ابویحیى مى نویسد:

(فلایجوز القضاء إلا لمن کملت فیه سبعة شرائط: الذکورة, والبلوغ, والعقل, والحریة, والاسلام, والعدالة, والسلامة, فى البصر والسمع, والعلم.

واما الذکوریة فلأن المرأة تنقص عن کمال الولایات و قبول الشهادة.)208

قضاوت, جز براى کسى که شرایط ذیل را دارد, جایز نیست: مرد, بالغ, خردمند, آزاد, مسلمان, عادل, سالم از نظر چشم و گوش و دانا.

اما شرط مرد بودن, به آن جهت است که زنان, کمال پذیرش امارت و گواه شدن را ندارند.

ماوردى مى نویسد:

(ولایجوز أن یقلد القضاء الا من تکاملت فیه شروطه التى یصح معها تقلیده و ینفذ بها حکمه وهی سبعة: فالشرط الاول منها أن یکون رجلا و هذا الشرط یجمع صفتین البلوغ والذکوریة… وأما المرأة فلنقص النساء عن رتبة الولایات وإن تعلق بقولهن احکام وقال ابوحنیفة: یجوز أن تقضى المرأة فیما تصح فیه شهادتها ولایجوز أن تقضى فیما لاتصح فیه شهادتها. وشذ ابن جریر الطبرى فجوز قضاءها فی جمیع الأحکام ولا إعتبار بقول یرده الإجماع مع قول الله تعالى: الرجال قوامون على النساء بما فضل الله بعضهم على بعض. یعنى فى العقل و الرأى فلم یجز أن یقمن على الرجال.)209

براى هیچ کسى جایز نیست که مسؤولیت قضاوت را بپذیرد, جز آن که شرایط آن را به طور کامل داشته باشد, شرایطى که تقلید از او را جایز و حکم وى را نافذ مى سازد و آنها عبارتند از:

شرط نخست, مرد بودن: این شرط, هم مرد بودن و هم بلوغ را در بر مى گیرد.

… اما مرد بودن از آن جهت شرط شده که زنان کمال پذیرش مسؤولیتهاى اجتماعى را ندارند, هر چند که مکلف هستند و بر گفته هاى ایشان احکامى بار مى شود.

ابوحنیفه مى گوید: زنان در هر موردى که مى توانند شهادت دهند, به قضاوت نیز مى توانند بپردازند و داورى آنها در موضوعات دیگر جایز نیست.

اما سخن ابن جریر طبرى که قضاوت زنان را در تمام موارد جایز مى داند, فتواى نادرى است و به فتوایى که اجماع آن را رد مى کند, اعتنا نمى شود, با این که خداوند فرمود: (تداوم حیات زنان بر مردان استوار است) یعنى, مردان در خردمندى و تفکر, امور زنان را بر عهده دارند. پس جایز نیست که زنان بر مردان حاکم گردند.

ابن قدامه مى نویسد:

(یشترط فى القاضى ثلاثة شروط, احدها: الکمال و هو نوعان, کمال الاحکام وکمال الخلقة, اما کمال الاحکام فیعتبر فی اربعة أشیاء: أن یکون بالغا عاقلا, حرا ذکرا وحکى عن ابن جریر انه لاتشترط الذکوریة لأن المرأة یجوز أن تکون مفتیة فیجوز أن تکون قاضیة فی غیر الحدود لأنه یجوز أن تکون شاهدة فیه ولنا: قول النبى: ما افلح قوم ولو أمرهم امرأة, ولان القاضى یحضره محافل الخصوم, والرجال و یحتاج فیه الى کمال الرأى وتمام العقل والفطنة والمرأة ناقصة العقل قلیل الرأى. لیست اهلا للحضور فى محافل الرجال ولاتقبل شهادتها ولو کان معها الف امرأة مثلها, ما لم یکن معهن رجل. وقد نبه اللّه تعالى عن ضلالهن و نسیانهن بقوله تعالى (أن تضل احداهما فتذکر احداهما الاخرى) و لاتصلح للامامة العظمى ولالتولیة البلدان, ولهذا لم یول النبى(ص) ولا أحد من خلفائه ولامن بعدهم إمرأة قضاءً, ولا ولایة بلد, فیما بلغنا ولو جاز ذلک لم یخل منه جمیع الزمان غالبا.)210

قاضى, باید سه شرط داشته باشد:

1. کمال. کمال بر دو قسم است:

الف. کمال در احکام

ب . کمال در آفرینش.

کمال در احکام, با چهار چیز محقق مى شود:

1. سن تکلیف.

2. آزادى.

3. مرد بودن.

4 . خردمندى.

ابن جریر طبرى, مرد بودن را شرط ندانسته, چون زنان مى توانند مفتى باشند, پس مى توانند قاضى باشند; از این روى, رواست در غیر حدود, به قضاوت بپردازند, زیرا جایز است شهادت دهند.

اما دلیل ما بر ناروایى داورى, فرمایش پیامبر اکرم(ص) است:

(گروهى که زنان بر آنها حکومت کنند رستگار نمى شوند.)

در جلسه قضاوت, دو سوى دعوا و مردان شرکت مى جویند و بایسته است که قاضى از کمال اندیشه و خردمندى و زیرکى بهره مند باشد و زنان, در خرد کاستى دارند و در رأى کمبود و نمى توانند در محفل مردان حضور یابند و شهادت زنان به تنهایى پذیرفته نیست, هر چند شماره آنها به هزار برسد. خداوند به گمراهى و فراموش کارى زنان به این آیه اشاره فرموده است:

(اگر یکى از زنان, به هنگام اداى شهادت دچار ابهام و فراموشى شود, زن دیگر, یادآورى کند.)

زنان, نمى توانند رهبرى جامعه و حتى یکى از استانها را بر عهده گیرند. از این روى, پیامبر(ص) و جانشینان او و کسانى که پس از آنان بر جامعه حکومت کرده اند (تا آن جا که اطلاع داریم) زنان را به قضاوت نگماشته و امور منطقه اى را به آنان وانگذارده اند. اگر این موضوع جایز مى بود, باید در برهه اى به این کار گماشته مى شدند.

دکتر وهبه زحیلى هم, به دلیلهاى بالا تمسک جسته است211.

چنانکه گذشت, شیخ در مبسوط براى قضاوت سه چیز را شرط دانسته و یکى از آنها کمال بود و کمال را نیز, به خردمندى, رسیدن به سن تکلیف, آزادى و مرد بودن, تفسیر کرده.212

این همگونى در بیان شرایط و استدلال, سخن صاحب جواهر که گفت: پیش تر این شرایط را اهل سنت آورده اند, تأیید مى کند. اگر ما در کتابهاى روایى شیعه, دلیل روشنى بر بازدارندگى زنان از قضاوت مى داشتم, سخن محقق نجفى, جایى نداشت. ولى از کتاب و سنت دلیل روشنى نداریم و مهم ترین دلیل (اجماع) و (اصل) بود که بى پایگى آن بیان گردید.

دلیل ویژه اى که اهل سنت روى آن انگشت گذاشته اند (سیره) است که اکنون به آن مى پردازیم:

سیره
از جمله دلیلهایى که اهل سنت بر ناروایى قضاوت زنان اقامه کرده اند, (سیره) است که اگر ثابت شود و به عصر رسول اکرم(ص) پیوسته باشد, در ردیف دیگر دلیلها قرار مى گیرد.

وهبة زحیلى مى نویسد:

(… ولهذا لم یول النبى(ص) ولا احد من خلفائه ولامن بعدهم, إمرأة قضاء, ولاولایة بلد.)213

براى همین موارد بوده است که پیامبر(ص) و جانشینان وى و کسانى که پس از آنان روى کارآمدند, زنى را به قضاوت نگماشته و سرپرستى هیچ شهرى را به آنان وانگذارده اند.

ابن قدامه مى نویسد:

(… فیما بلغنا و لو جاز ذلک لم یخل منه جمیع الزمان غالباً.)214

برابر آنچه به ما رسیده, در هیچ برهه اى از زمان, قضاوت به زنان واگذار نشده است.

اگر جایز مى بود, باید در برهه اى به قضاوت گماشته مى شدند.

بله, پیامبر(ص) و حاکمان پس ازآن حضرت, بویژه امام على(ع) زنى را به قضاوت نگمارده اند, ولى, این دلیل نمى شود که زنان از قضاوت بازداشته شده اند.

افزون براین, سیره یاد شده, از چند جهت نمى تواند حرام بودن قضاوت زنان را در دستگاه قضایى امروز, ثابت کند; زیرا:

1. در مذهب شیعه, تنها سیره پیامبر(ص) و امامان(ع) حجت است و اگر در دوران حکومت رسول اکرم(ص) و على(ع) زنى به قضاوت گماشته نشده است, شاید نیاز زمان و مکان نبوده و یا زمینه اجتماعى نداشته و زنان چنان پایگاهى در جامعه نداشته اند که بتواند به این مهم بپردازند.

3. سیره پیامبر و امامان, هنگامى دلیل مى شوند که موضوع, زمینه هاى اجتماعى, اوضاع و احوال, زمان ما و آن دوران همگون و یکسان باشند. اگر موضوع تغییر کرده باشد, سیره پیامبر(ص), هیچ گاه نمى تواند حکم موضوعى را در آن زمان, بر موضوعى در این زمان, بار کند, هر چند که همانندى و همگونى وجود داشته باشد.

قضاوت, از موضوعاتى است که دگرگونیهاى اساسى یافته است. قلمرو اختیارات قاضى محدود, قانونها مدون و نظارتها دقیق شده است و قاضى تحت اشراف قاضى القضات, یا شوراى عالى حکم مى دهد و حکم او به گونه دقیق, بررسى مى شود که با معیارها و ملاکها, سازگارى نداشته باشد و آن گاه اجرا مى شود و… نهاد قضاوت, به مفهوم تشکیلات گسترده و ویژه داورى, در دوران رسول خدا(ص) و صدر اسلام وجود نداشته است.

روزگار رسول خدا(ص) دوره تشریع قانون بود و همه چیز, از جمله قضاوت به آن حضرت بستگى داشت جامعه نیز, به دلیل ناگستردگى, نیاز به تشکیلات ویژه قضاوت نداشت.

در دوران زمامدارى حضرت امیر(ع) هم, دگرگونیهاى چندانى در سازمانهاى ادارى جامعه پدید نیامد و گه گاه, براساس ویژگى و نیازى که منطقه اى داشت, از سوى آن حضرت, اشخاصى به قضاوت گمارده مى شدند و حضرت در دستورى که به مالک اشتر داده, براى گزینش قاضى, شرط نفرموده که قاضى باید مرد باشد.

آنچه که از تاریخ بر مى آید نهاد قضاوت در زمان هارون الرشید, پایه گذارى شد و او, یعقوب بن ابراهیم, معروف به قاضى ابویوسف را, به سمت قاضى القضات گمارد و گماردن و برکنار کردن قاضیان را به وى واگذارد. گویند: وى, در پى ریزى تشکیلات قضایى, از ایران اثر پذیرفته و (قاضى القضات) بر گردانیده (موبد موبدان) است.215

از درستى, یا نادرستى این مطلب, اکنون نمى خواهیم سخن بگویم, آنچه که ما در پى آن هستیم و از تاریخ نیز بر مى آید و اکنون شاهد آن هستیم دگرگونى ژرفى است که در سیستم قضایى زمان هارون الرشید به بعد, نسبت به صدر اسلام و زمان ما نسبت به دوران هارون الرشید و… وجود آمده است.

با این دگرگونیهاى پدید آمده در سیستم قضایى, نمى شود حکم موضوعى را در آن زمان, بر موضوعى در این زمان بار کرد. اگر براى قاضى زن در آن روزگار جایگاهى نبوده, چون اختیارات, گسترده بوده, سیستم کنترل دقیقى در کار نبوده و همه چیز را به قاضى وا مى گذارده اند که او مى باید به تنهایى و باهوش و دانش خرد و تدبیر خود, قضایا را حل و فصل مى کرده است. امّا امروز که قاضى در چهارچوب قانونهاى مدون و سیستم خاص و با اشراف و نظارت دقیق مقامهاى بالاتر, حکم مى دهد, چرا براى قاضى زن جایگاهى نباشد و چرا او نتواند با کنترل, پرونده هاى قضایى را بررسى کند و براساس قانونهاى تدوین شده و در چهارچوب خاص حکم بدهد؟

در کتابهاى فقهى از سه نوع قاضى سخن گفته شده است:

1. قاضى منصوب: فقیه جامع الشرایط, براساس روایات, از سوى امام معصوم, اجازه قضاوت یافته است.

2. قاضى مأذون: شخصى که از سوى مجتهد جامع الشرائط, به گونه محدود, اجازه قضاوت دارد.

3. قاضى تحکیم: کسى که از سوى دو طرف دعوا, براى داورى برگزیده مى شود.

از سه گونه قاضى یاد شده, قاضى تحکیم, از موضوع بحث ما خارج است; زیرا که بسیار از فقیهان, ویژگیها و شرطهاى قاضى منصوب را در زمان غیبت, براى قاضى تحکیم لازم دانسته اند و شمارى ادعاى اجماع کرده اند; از این روى گفته شده: قاضى تحکیم در دوران غیبت, تصور ندارد; زیرا همان قاضى منصوب است.216

در گذشته, بیش تر از قاضى منصوب بحث مى شده که همان فقیه جامع الشرایط باشد, امّا درباره قاضى مأذون, که امروزه تمام, یا بیش تر قاضیان دادگسترى از این دسته اند, در گذشته بحثى مطرح نبوده است.

البته در پاره اى از کتابهاى فقهى, از قاضى مأذون, تحت عنوان: (استخلاف) بحث شده که از ظاهر کلام آنها بر مى آید, ویژه زمان حضور امام بوده است.217

روشن شد از سیره هم نمى توانیم استفاده کنیم که زنان نمى توانند به قضاوت بپردازند. سپس با این حساب دلیلى بر بازدارندگى زنان از قضاوت, بویژه در روزگار ما و سیستم نوین قضایى, وجود ندارد و زنان, بسان مردان, به گونه محدود, در چهارچوب قانونهاى مدون, تحت نظارت و اشراف مجتهد جامع الشرائط, یا رئیس قوه قضائیه و… مى توانند به قضاوت بپردازند.