زیان به دیگرى در هنگام بهره بردارى از ملک خود

میرزا ابوالقاسم گیلانى قمى،معروف به میرزاى قمى و محقق قمى،در سال 1150 یا 1151 یا 1153 ه ق.در«در+ه باغ»متولد و در سال 1231 یا 1233 در شهر مقدس قم،به درود حیات گفت.

وى تحصیلات خود را در درّه باغ،نزد پدر آغاز و سپس در خوانسار در محضر صاحب«روضات الجنات»و در عراق در خدمت آقا محمد باقر بهبهانى،به فراگیرى دانش پرداخت و موفق به کسب اجازه اجتهاد از مرحوم بهبهانى شد.

پس از به پایان رساندن تحصیلات خود،به ایران بازگشت و چند سالى را در درّه باغ،قلعه بابو،اصفهان و شیراز گذراند.سرانجام به قم آمد و به مقام والاى مرجعیت،دست یافت.

آوازه میرزا،گروهى از اهل فضل و کمال را براى بهره ورى از محضر او به قم کشاند و به قم،به برکت وجود آن مرد بزرگ و شاگردان فرهیخته‏اش بلند آوازه شد.این شهر،که پس از فتنه افاغنه،خالى از عالمان فرزانه شده بود،رونق پیشین را باز یافت و از مراکز مهم علمى شیعه شد.

از خدمات فرهنگى این شخصیت برجسته، نگارشهاى ارزنده و فراوان در رشته‏هاى گوناگون است،که خود،شمار آنها را بیش از هزار رساله بر مى‏شمرد.1

میرزاى قمى، نویسنده‏اى زبر دست و با ذوق بوده و مباحث علمى را به صورتى دقیق،مورد بررسى و تحلیل قرار مى‏داده است.حاشیه شیخ انصارى بر قوانین، گواه توجه فوق العاده شیخ به آثار محقق قمى و نشانه توان بالاى علمى میرزا است.

رساله‏هاى فقهى بسیارى از میرزا بر جاى مانده که وى در هر کدام،فرع خاصى را مورد بررسى دقیق و همه سویه قرار داده است. موضوع بیش‏تر این رساله‏ها و شاید تمام آنها، موضوعهاى اختلافى بین فقیهان،حت+ى در عصر حاضر است و مورد نیاز.

براى این شماره مجله،رساله‏اى کوچک از محقق قمى را برگزیده‏ایم که پس از تصحیح، تقدیم مى‏داریم.

از جمله مسائل مرد نیاز،زیان دیدن دیگرى است در هنگام بهره ورى مالک از ملک خود.فقیهان، در گذشته،به افروختن آتش در ملک خود و سریان یافتن آن به ملک دیگرى مثال مى‏زدند، لیکن مى‏توان براى این فرع فقهى، مثالهاى امروزین و مورد نیاز انسان امروز را نمونه آورد:ساختن برجها و آسایش همسایه‏ها را بر هم زدن و آنان را از حق طبیعى خود بازداشتن، بى ارزش و یا کم ارزش کردن ملک آنان و...یا ساختن کارخانه، مغازه، دامدارى، مرغدارى و...در محلّه‏هاى مسکونى و دهها زیان و آسیب وارد کردن به اهالى آن محلّه‏ها و... .

میرزاى قمى، در رساله‏اى که فرعهاى این موضوع را بررسى کرده،تنها حکم دو فرض را بدون اختلاف دانسته است:

1.مالک نه بیش از نیاز از ملک خود بهره بردارى کند و نه علم یا گمان به زیان دیگرى داشته باشد که جایز است و ضمان ندارد.

2.مالک،بیش از نیاز به بهره بردارى از ملک خود بپردازد و هم علم یا گمان به زیان دیگرى هم داشته باشد که حرام است و ضمان دارد.

در نمونه‏هاى مورد نیاز امروز،بیش‏تر مالک،علم یا گمان به زیان دیگرى دارد،لیکن بهره بردارى بیش از اندازه نیاز نیست.بنابراین،موضوعهاى امروزین، مورد اختلاف میان فقهاست و جاى بحث و تحقیق دارد.

میرزاى قمى، در سال 1205 ه ق. رساله کوچکى، به نام «تصرّف المالک مع تضرّر الغیر به»2 نگاشته و در آن فرعهاى گوناگون را با تیز بینیهاى ویژه خود مورد بررسى قرار داده است.

وى،در آغاز سه پرسش زیر را طرح و در مقام پاسخ بر مى‏آید:

آیا بهره بردارى از ملک خود،با علم یا گمان به زیان دیگرى جایز است؟

گیریم جایز باشد، آیا مى‏توان بیش از نیاز بهره بردارى کرد؟

در هر حال، آیا سبب ضمان مى‏شود؟

محقق قمى،پس از بیان فرضهاى مورد اتفاق و نقل آراى فقیهان:محقق،علامه حلى،شهید اول و شهید ثانى،چند فرض اختلافى و در خور تصوّر را مورد بررسى قرار مى‏دهد:

1.مالک،به اندازه نیاز،از ملک خود بهره بردارى کند.لیکن علم یا گمان به زیان دیگرى داشته باشد.در این صورت، از نظر محقق قمى، مالک ضامن نیست، مگر این که به فرض، آتشى را به اندازه نیاز روشن کند و پس از استفاده،آن را رها سازد و به همسایه زیان برسد.

2.همان فرض پیش،با این فرق که مالک، بدون حرج و بدون خسران، مى‏تواند همین بهره بردارى را در جایى بکند که دیگرى زیان نبیند.در این صورت، نه تنها مالک ضامن، خواهد بود، بلکه فعل حرام نیز انجام داده است.

3.مالک،بیش از نیاز،از ملک خود بهره بردارى کند،ولى علم یا گمان به زیان دیگرى نداشته باشد.در این فرض، مالک ضامن خواهد بود.

براى تصحیح این رساله،از دو نسخه خطى موجود در کتابخانه آیت الله العظمى مرعشى نجفى، به شماره‏هاى: 9305 و 9290 استفاده کرده‏ایم:

تاریخ نگارش هیچ یک از دو نسخه، روشن نیست،لیکن در پایان هر دو رساله،چنین آمده است:

«هذه صورة خطّ مؤلّفة،دام ظلّه العالى.»

گویا هر دو نسخه، از روى خط نویسنده و در زمان حیات وى،نسخه بردارى شده‏اند.

«بسم الله الرحمن الرحیم‏
و الحمد و الصلوة لاهلها.

مسئلة:هل یجوز تصرّف المالک فى ملکه مع عمله بتضررّ الغیر به أم مع الظن؟و على فرض الجواز هل یجوز اکثر من قدر الحاجة ام لا؟و على کلّ حال فهل یحصل الضمان ام لا؟

الجواب: عنون الفقهاء هذه المسئلة بقولهم:«إذا أرسل فى ملکه مائ أو أجّح نارا لمصلحة نفسه»و تکلّموا فیه.

و الظاهر أنه لا خلاف بینهم فى الجواز و عدم الضمان إذا لم یزد على قدر الحاجة و لم یعلم و لم یظّن بتضرّر الجار و نقل بعضهم الاتفاق علیه و کذا لو زاد على قدر الحاجة و علم أو ظنّ بتضرّر الجار الظاهر أنه لا خلاف فى الحرمة و الضمان.

و اختلف کلامهم فى غیر الصورة فذهب جماعة إلى أنّ الضمان لا یتحقق إلاّ بتحقیق الأمرین معاً أعنى التجاوز عن الحاجة و العلم أو الظن بالضرر فلا ضمان إذا انتفى أحدهما و هو قول المحقق و العلاّمة ف- القواعد و الإرشاد و ذهب فى التحریر إلى أن الضمان یحصل بأحد الأمرین و ظاهر عبارة الشهید فى اللّمعة أن عدم الضمان مشروط بأمرین:عدم الزیارة عن الحاجة و عدم ظهور ما هو مظّنة التعدّى‏کالرّیح فى صورة الاحراق.

و فى الدّروس اعتبر فى الضمان التجاوز عن قدر الحاجة او اعلم التهدّى الى مال الغیر و فى بعض فتاویه اعتبر فى الضمان أحد الأمور الثلثة: مجاوزة الحدّ أو عصف الهوائ أو غلبة الظنّ بالتعدّى.

و قال فى المسالک و یترجّح هذا القول یعنى مختار التحریر فى بعض أفراده و هو ما لو علم التعد+ى فترکه اختیارا و إن کان فعله بقدر الحاجة.

هکذا نقل الأقول فى الکفایة ثمّ قال:

«و الأقرب عندى الضمان عند العلم أو الظنّ القوى بالإفساد،و عند مجاورة العادة مع عدم العلم أو الظنّ به تردّد.

و فى المسالک و فى معنى ظنّه ما إذا اقتضت العادد بسریانه بأن کان الهواء شدیدا یحلمها إلى الغیر أو الماء کثیراً و إن اتفق عدم شعوره بذلک لبلادة او غیرها - انتهى کلام الکفایة -.»3

أقول:

أمّا الحرمة فإنّما یترتب على الفعل المنهى عنه فالفعل بقصد الإضرار حرام و الظاهر لا إشکال فیه و أمّا القصد إلى فعل یستلزم الضرر عادة و لم یقصد الضرر فلا یتمّ القول بحرمته مطلقا سواء استشعر بأنّه ممّا یحصل به الضرّر أم لم یستشعر.

فنقول حینئذ:الصورة الأولى 4 لا إشکال فیه لا حرمةً و لا ضماناً للأصل و لأنّ الناس مسلّطون على أموالهم و للاتفاق ظاهرا و إن حصل الضرر به فلا یقاوم خبر الضرار بهذه الأدلّة فیترجحّ علیه و کذلک لا یقاومها عمومات الطتلاف و التسبیب.

و أمّا الصورة الثانیة 5 فهى أیضاً کذلک لا إشکال فیه حرمةً و ضماناً لظاهر الاّتفاق و لعمومات التسبیب و الإتلاف.فإنّ الضرر مستند إلى فعله و أدّلة الرّخصة و جواز التّرّف لم یثبت فى مقل ذلک.

فحینئذ یصیر العمل بمقتضى خبر الضرار و قاعدد الإتلاف و التسبیب أقوى لأظهریّتها فیما نحن فیه عن أدلّة رخصة التصرّف - کما لا یخفى - .

و أمّا سایر الصور فالتحقیق فیما إذا فعل بقدر الحاجة و لم یزد علیها و لکن علم بتضرّر الغیر أو ظنّ التفصیل بأنّ ترک الفعل إن کان موجباً لضرر صاحب المال فلا یصیر خبر الضرار ناهضاً على المنع حینئذ.لأن المال أولى بعدم الضّرر فإنّ مقتضى الضّرر مطلقا لانفى إضرار الغیر فقط فیبقى قاعدة التسسبیب فى مقابل أدلّة الرخصة و النثانى أقوى و أظهر حینئذ و معتضد بالأصل.

نعم قد یفرض صورة یوجب الضمان حینئذ أیضاً و هو ما لو أضرم النّار فى داره بقدر حاجته و لکن ترکها بحالها و لم یطفها فأضرّبها الجار لحصول التسبیب مع ظّن الضرار و عدم تضّرر المالک بعدم إطفائها فلعلّه إلى هذه یشیر کلام المسالک المنقول سابقاً و هذا مبنىّ على أنّ الترک من الأفعال کما هو التحقیق و إن لم یکن موجباً لضرر صاحب المال و لو کان هو الحرمان عن النفع العظیم طن قلنا:

إنّه ضرر فى العرف کما هو الظاهر و ذلک بأن یکون لصاحب المال محل آخر لهذا الفعل لا یوجب اختیاره ضرراًعلیه و لا عسراًو لا حرجاً و مع ذلک فَعَل الفعل المضرّ فالظاهر الضمان بل الحرمة أیضاً لخبر الضرار المعتضد بقاعدة الإتلاف و التسبیب.

و أمّا فیما زاد عن قدر الحاجة و لم یعلم بتضرّر الغیر و لا ظّن به فوجه الضمان عدم انصراف رخصة الشارع طلى مثل هذا الفرد سّیما و هو غالباً إمّا إسراف أو محسوب من الغلوّ و العبث.مثلاً إذا أراد الاصطلائ بالنّار فى داره و یمکن حصوله بإضرام حُزْمة أو حز متین من الحطب فجمع عشرین و قراً من الحطب و أضرم علیه فخرج الشعلة من الدّار و أحرق بعض أشجار جاره أو ثیابه المنشورة على سطح داره أو نحو ذلک فالظاهر أن هذا یوجب الضمان و إن لم یعلم لظاهر التسیب و عدم ثبوت الرخصة فى هذا التصرف من الشارع .

أمّا عقلاً فلأنّا نقول:إنّ العقل یحکم بطباحة هو ما کان فیه منفعة خالیة عن المضرّة و هذا لیس منه بل ممّا فیه المضمرة.و أمّا النّقل فلعدم انصراف العمومات إلى مثل ذلک لو لم نقل بالدلالة على عدمه.و أما جعل ما من شأنه ذلک موجبا للضمان فى صورة عدم الاستشعار من جهة الغفلة و البلادة لا من جهة الجهل بالحال کالصورة السابقة فلعلّه أیضاً لا یبعد إلحاقه بذلک کما ذکره فى المسالک.

و المسألة فى الصورتین لا یخلو عن اشکال و دلالة عمومات التسیب و الإتلاف غیر ظاهرة و الأصل لا یخرج إلاّ بالدّلیل.

و کتبه مگؤلّفة الفقیر إلى اللّه الغنى ابوالقاسم بن الحسن الجیلانى فى شهر شوّال المکرّم من عام خمس و مأتین و الألف فى دار المؤمنین کاشان.»

هذه صورة خطّ مؤلفّة،دام ظلّه العالى.