طلاق ولایى بررسـى دیدگاه امام خمینى در باره اختیارات حکـومت در حل معضلات خانوادگى

طلاق ولایى
بررسـى دیدگاه امام خمینى در باره اختیارات حکـومت در حل معضلات خانوادگى
محمد سروش

1ـ استفاده از طلاق خلع
2ـ طلاق داوران
3ـ حق طلاق یا فسخ براى زن
4ـ الزام شـوهـر به طلاق تـوسط حـاکـم اسلامى
5ـ حق طلاق براى حاکم اسلامى
در ایـن مقاله ابتـدا به اجمال, هر یک از سه دیدگاه اول, مـورد بـررسـى قـرار گـرفته است و سپـس دو دیـدگاه اخیر که هـر یک به گـونه اى ((طلاق ولایـى)) را مطرح مـى کند, ارزیابـى شده است. قابل تـوجه است که هـر یک از سه دیـدگـاه نخست نیز به گـونه اى بـــا اختیارات و وظایف حاکـم اسلامـى, ارتباط دارد; هر چند که اقـدام مستقیم حاکـم براى طلاق دادن زن, در نظریه پنجـم مطرح است, و از ایـن نظر, ایـن نظریه به عنـوان ((طلاق ولایـى)) و یا ((قضایـى)) شناخته مى شود.

1ـ طلاق خلع
نخستیـن راه براى رهایـى زن از تعهد همسرى, استفاده از طلاق خلع است; به ایـن معنى که زن با بخشیدن مهریه خویـش و یا مال دیگرى به شوهر, رضایت او را براى طلاق دادن جلب مى کند, و سپـس شوهر با طلاق دادن, زن را رها مى سازد.

بررسى یک:
این شیوه, هرچند در مواردى راهگشاست و زوجیـن با رغبت بدان تـن مـى دهنـد, ولـى به عنـوان یک راهکـار دایمـى بـراى همه مــوارد نـاسـازگـارى نمـى تـوانـد مـورد استفـاده قـرار گیـرد. زیــرا:
اولا: طلاق خلع, مستلزم بخششى از سـوى زن است و در صـورتـى که زن در ادإ حقـوق همسر خـود کـوتاهـى نکرده باشـد, و صرفا به دلیل قصور یا تقصیر شوهر در انجام تعهدات خانوادگى, مجبـور به جدایى باشـد, چـرا او را ملزم به بازگردانـدن مهریه و یا بخشـش دیگرى بنمـاییـم تـا بتـوانـد از همسـر خـود جـدا شود؟
ثانیا: در طلاق خلع, پـس از قبول زن به بخشـش مهریه و یا جز آن, باز هـم تصمیم گیرى در مورد طلاق با مرد است و او اختیار دارد که بخشـش زن را پذیـرفته و طلاق دهـد یـا آن را نپذیـرفته و از طلاق استنکاف ورزد. بر ایـن مبنا, حتى بخشش مالى زن, چه بسا راه طلاق را به رویـش نگشایـد زیرا در نهایت, اراده شـوهـر و مـوافقت او کارساز است.

بررسى دو:
در شرایطـى که زن براى خلع آمادگى داشته باشـد, و شرایط زندگـى خانـوادگى, رغبت زندگى مشترک را از او سلب نمـوده و اسباب نفرت را در او پـدید آورده باشـد, نظریه ((الزام شـوهر به طلاق خلع)) از نظر فقهى مـى تـواند مـورد بررسـى قرار گیرد. به تعبیر دیگر, دادگاه اسلامى, با دخالت در ایـن مـوضـوع و بررسـى دقیق مسإله, زمینه تـوافق زن و شـوهر را در شرایطى منصفانه براى خلع فراهـم مـى سازد. در ایـن صـورت هیچ کدام اجازه تخطـى از رإى حاکـم را نخـواهنـد داشت. نکات زیـر, ایـن دیـدگاه را تـإییـد مـى کنـد:
1ـ عده اى از فقهإ در شـرایط غیـر قـابل تحمل بـودن زنـدگــــى خانـوادگـى بـراى زن, ((خلع)) را خـارج از حیطه ((حق و اختیـار مرد)) دانسته و آن را یک ((حکـم الزامى)) برایـش تلقى کرده اند. بر خلاف نظر برخـى حقـوقدانان که ((تنها)) شیخ طـوسـى را طرفدار ایـن دیـدگـاه دانستe و ((سـایـر فقها)) را مخـالف وى قلمــداد کرده انـد,(6) ایـن رإى فقهى علاوه بر شیخ طـوسـى, از پشتیبانـى فقهاى بزرگـى چـون ابـوالصلاح حلبـى,(7) قاضـى ابن براج,(8) ابـن زهره,(9) صهرشتـى,(10) و راونـدى(11) بـرخـوردار است. لذا علامه حلـى, قـول مخالف آن را صرفا ((اشهر)) دانسته است,(12) که قهرا قـول به وجـوب طلاق خلع بـر مـرد, ((قـــول مشهور)) در فقه شیعه شناخته مى شود.
2ـ بـرخـى فقیهان و مفسـران نکته سنج از آیه مـربـوط به طلاق خلع چنیـن استفاده کرده اند که طلاق خلع در محـدوده اختیارات و وظایف ((حکام)) قرار دارد. محقق اردبیلى, آیه مربـوط بدان را خطاب به حکام مى داند:
((و لا یحل لکـم إن تإخذوا مما آتیتموهـن شیئا الا ان یخافا الا یقیما حـدود الله فان خفتـم الا یقیما حـدود الله فلاجناح علیهما فیمـا افتـدت به)).(13) ((و حلال نیست که چیزى از مهریه آنـــان بگیرید مگر آنکه ترسند که حـدود خـداوند را در باره ازدواج حفظ نکنند, اگر از ایـن مى ترسند, زن هرچه از مهر خـود به شوهر براى طلاق ببخشد, بـر آنان روا باشـد.)) اردبیلـى, در تفسیر ایـن آیه مى گوید: چون بازپرداخت مهریه از طرف زن و دریافت آن تـوسط مرد, به فرمان حکام صـورت مـى گیرد, از ایـن رو, به ایشان استناد داده شده است, لذا معنـى آیه چنیـن است: اى حاکمان, شما مجاز نیستید که به بازپـس گیرى مهریه توسط مرد که به پرداخت آن امر کرده اید, دستـور دهید, مگر آنکه زوجیـن از بى اعتنایى به رعایت حدود الهى و تعهدات زوجیت نگران باشند که اگر چنیـن گمانى براى حکام پیدا شـود و بر رعایت مـوازیـن شرعى در محیط خانـواده امیدى نـداشته باشنـد, مانعى نـدارد که زن, در بـرابـر اقـدام همسـرش به طلاق, فـدیه اى بپـردازد و خـود را از تحت فـرمان او خـارج سـازد.(14)
افزون به ظاهر آیه قـرآن, سیره پیامبـر نیز نشان مـى دهـد که در عصـر حضـرت, خلع بـا دستـور رسـول خـدا(ص) انجـام گــرفته است:
((جمیله, همسر ثابت بـن قیس, از زندگى با شوهر خود ناراضى بود و به نزد پیامبـر شکـوه کرد, رسـول اکرم از او پرسیـد: آیا حاضرى باغ او ـ مهریه ـ را بازگردانـى؟ جملیه پذیرفت و حضـرت به ثابت فرمـود: آنچه را که به او داده اى بازپـس گیر, و رهایـش ساز (خذ مـا اعطیتها و خل سبیلها), او نیز چنیـن کـرد)).(15) بهرحــال, استفـاده از طلاق خلع, به عنـوان نخستیـن راه حل مشکلات زنــان در زندگى خانـوادگى, قابل بررسى است بخصـوص اگر از پشتـوانه حمایت دولت برخوردار باشد. البته محدویتهاى خاص ایـن راه را نمى تـوان نادیـده گرفت. از ایـن رو, بکارگیرى آن در معضلات خانـوادگـى, به شکل ((مـوردى)) و نه ((همیشگـى و کلى)) راهگشاست. لذا ایـن روش ما را از یافتـن راه حلهاى دیگر ـ که ادامه مقاله بـدان پرداخته شده است ـ بى نیاز نمى سازد.

2ـ طلاق داوران

در صورتى که زوجیـن از تعهدات خـود نسبت به دیگرى سرباز زنند و کانون خانـواده در اثـر اختلاف در معرض متلاشـى شـدن قـرار گیرد, باید دو نفر ((حکـم)) از طرف زن و مرد, به بررسى موضوع پرداخته و براى رفع اختلاف تلاش کنند, و اگر تنها راه حل را جـدایـى و طلاق دانستند, شـوهر را براى انجام آن آماده کنند. استفاده از حکمیت در اختلافات خـانـوادگـى, مـى تـوانـد به رفع مشکلات زنان در محیط خانواده بیانجامد.

بررسى یک:
این شیـوه نیز در مواردى به ایـن نسبت مـواجه مـى گردد و الزاما نمى تـواند راهگشاى مشکلات زنان باشد. مثل وقتى که شـوهر حاضر به انتخاب حکم نشـود, و یا حکمـى ناسازگار انتخاب کنـد که با حکـم دیگر به توافق دست نیابد, و یا حکـم داوران را نپذیرد و از طلاق سرباز زند.

بررسى دو:
در دیـدگاه فقهى حضـرت امام خمینـى پیرامـون ((داورى در شقاق)) نکاتـى به چشـم مى خـورد(16) که مـى تـوانـد از بـروز ایـن مشکلات جلـوگیـرى نمـوده و مـانع تضییع حقـوق زن گـردد:
اول آنکه: ((داورى در شقاق)) مى تواند در حوزه مسوولیتهاى حاکـم اسلامـى قـرار گیرد, و در این صـورت تشخیص و صلاح دیـد او در ایـن بـاره تعییـن کننـده است و زوجیـن حق تخلف از آن را نـدارنــد.
ایـن مبنا مستند به ظاهر قرآن کریـم است: ((فابعثوا حکما))(17) که با صیغه جمع بـدان فـرمان داده است و مـوضـوع را به ((اراده زوجین)) وا گذار نکرده است. از ایـن رو, از آن استفاده کرده انـد که ((حکـام)) ایـن وظیفه را بـر عهده دارنـد.(18) همچنان که در موارد مشابه نیز وظایف حکام با همیـن لحـن بیان شده است.(19) و علاوه بر ایـن استظهار قرآنى, شواهدى از روایات نیز بر آن وجـود دارد.(20) و حتـى فقیهانـى که داورى را به اراده زوجیـــــن وا نهاده اند, تصریح کرده اند که اگر آنها بموقع اقدام نکنند, حاکـم اسلامـى, شخصـا تصمیـم مـى گیـرد.(21)
دوم آنکه: تعییـن داوران و تشخیص صلاحیت آنها, بر عهده حاکم اسلامى است. از این رو زوجیـن در انتخـاب آنان رها و آزاد نیستنـد و چنانچه از سـوى زوجیـن, نظر خاصـى وجـود داشته باشد, در حـد ((پیشنهاد)) به حاکـم مطرح است ولى تصمیم گیرى بر عهده او است.
سـوم آنکه: داوران بـراى تصمیـم گیرى در طلاق مـى تـواننـد به شکل مستقل عمل کننـد و به مخـالفت زوج اعتنایـى نکننـد. بـراى ایـن استقلال, بایـد در هنگام بـر عهده گـرفتـن داورى, بـر آن تصـریح کننـد.(22) ایـن مطلب نیز در روایت معتبرى از امام صادق(ع) نقل شـده است.(23)

بـررسـى سه:
انجـام طـلاق بـر مبنــاى تصمیـم گیـرى داوران, داراى ((قیـود)) خـاصــى است, از آن جمله:
الف ـ داورى, به ((شقاق)) اختصـاص دارد و شقاق ((ناسـازگارى از هر دو طرف)) و عدم پاىبندى ((طرفیـن)) به حقـوق متقابل یکـدیگر است. از ایـن رو, در صـورتى که فقط از طرف زوج مشکل وجـود داشته باشد و زوجه در ادإ تکالیف خـود کوتاهى نورزد, مسإله حکمیت و داورى مطرح نیست.
ب ـ در داورى, براى وقوع طلاق, بهرحال نوعى رضایت و اذن از سـوى شوهر لازم است, هرچند که ایـن اجازه در هنگام انتخاب داور, صورت گیرد, و در صـورتـى که او به طـورى کلـى, مخالفت ورزد, داوران, قادر بe اتخاذ تصمیـم در باره طلاق, و نادیـده گرفتـن اراده زوج نیستند.
ج ـ لزوم مـــــراجعه به داورى و التزام به نظر داوران تنها در محـدوده ((عدم پاىبندى به حقـوق واجب زن و مرد)) قابل طرح است. از ایـن رو اگر مشکل شـوهر به لحاظ رعایت نکردن حقـوق لازم زن از قبیل نفقه و قسـم (حق شبخـوابـى) نباشـد, و زن به علل دیگرى از قبیل اعتیاد یا یک بیمارى صعب العلاج, نتـواند زندگى مشترک با او را ادامه دهـد, مشکل به قـوت خـود بـاقى است.
با تـوجه به محدودیتهاى ((طلاق داوران)), در چاره اندیشى براى حل مشکلات زندگى خانوادگى, نمى توان بدان اکتفا کرد و ضرورتا یافتـن راه هـاى دیگـرى را نیز بـایـد مـورد تـوجه قرار داد.

3ـ نظریه حق فسخ براى زن
در فقه اسلامـى, در مـوارد خاصـى, حق فسخ بـراى زن پذیرفته شـده است, ولـى به جز آن چند مـورد, حق فسخ نکاح براى او مطرح نشـده است. همچنیـن به طـورى کلـى, سخنـى از ((حق طلاق)) براى زن دیده نمى شود.
در عین حال, باب ایـن بحث را به طور کلى نباید مسدود تلقى کرد. چه اینکه در بحثهاى اجتهادى فقهاى متـإخـر نیز نکاتـى به چشـم مى خـورد که راههاى ورود به ایـن عرصه را مى گشاید و حداقل فضایى براى طرح برخـى از احتمالات باز مـى کنـد. یکـى از ایـن مـدخلها, استفاده از قاعده لاضرر است که در مباحث شهیـد ثانـى ارائه شـده است. وى در بحث از عیوبى که مـوجب حق فسخ براى زن مى شـود, علاوه بر عیوب سه گانه مـورد اتفاق نظر, از ((جذام و برص)) به عنـوان دو عیب دیگر مرد که مـوجب حق فسخ براى زن مى گردد, نام مـى برد و علاوه بـر دلیل روایـى مربـوط بـدان, به چند دلیل تمسک مـى کنـد:

یکـى آنکه ایـن دو عیب در زن, مـوجب حق خیار بـراى مرد است, در حالى که براى مرد این امکان وجـود دارد که در چنیـن مـواردى با ((طلاق)), خـود را از گرفتارى نجات دهـد. پـس زن که براى رهایـى خـود راهى جز ((حق خیار)) نمى تـواند داشته باشد, به طریق اولـى باید از ایـن حق بهره مند باشد. دلیل دیگر شهید ثانـى آن است که پزشکان اتفاق نظر دارنـد که ایـن بیماریها واگیردار بـوده و به دیگران سرایت مى کند. پس زن براى جلوگیرى از ایـن ((ضرر)), باید اجازه فسخ نکاح را داشته باشـد.(24) شیخ انصارى که به نقد ایـن استـدلال مـى نشینـد, از قبـول ایـن مطلب ناچار است که بـا وجـود ((ضرر)), ایـن زندگـى مشترک را نمـى تـوان براى زن ((الزامآور)) تلقى کرد. از ایـن رو, راه حل را در ((اجبار مرد به طلاق)) مى داند و حاکم را مسوول این کار معرفى مى کند. شیخ بدیـن وسیله از قبول ((حق فسخ)) براى زن, سرباز مى زند, به علاوه که چنیـن استدلالى را مستلزم ((حق فسخ)) در مـورد ((کلیه بیمـاریهاى واگیـــــردار)) مـى شمارد, و چنیـن لازمه اى بـراى او قـابل قبـول نیست.(25) ایـن گفتگـوى فقهى بین دو تـن از بزرگتریـن فقهاى شیعه (شهید ثانى و شیخ انصارى) نشان مـى دهد که ((قاعده لاضرر)) به عنـوان کلید باز شـدن مشکل زن در زندگى خانـوادگـى مـورد تـوجه آنها قرار داشته است(26) و هـر یک راه حل خـاصـى را از آن استنبـاط کـرده انـــد.

بررسى یک:
در شـرایط عدم رعایت حقـوق زن در خانـواده, که به بـروز حـرج و تنگنا بـراى زن مـى انجامـد و یا او را در معرض ضرر و زیان قرار مى دهد, نمـى تـوان پیمان ازدواج را در حق زن ((عقد لازم)) دانست.

زیرا دلیل ((لاضرر)) به عنوان دلیل حاکـم, ((لزوم عقد نکاح)) را که مـوجب چنیـن آثار زیان بارى است ((نفـى)) مـى کند, و در نتیجه ایـن عقد, ((قابل فسخ)) خـواهد بـود. همان گـونه که اگر یکى از خـریـدار یا فروشنـده, دچار غبـن شده باشـد, قاعده لاضـرر, لزوم معامله را نفـى کرده و مغبـون را صاحب حق خیار, قـرار مـى دهـد.

بررسى دو:
هر چند ((نکاح)) از نظر حقوقى از ((عقـود لازمه)) شمرده مى شـود, ولـى لزوم در ایـن عقـد, بـا لزوم در عقـود دیگـر ماننـد بیع و اجـاره, متفـاوت است, زیـرا در بیع, لزوم معامله نـاشـــــى از ((قرارداد)) متعاملین است. از این رو براى آنها ایـن امکان وجود دارد که بـا شـرط خیار و قـرار دادن حق فسخ, معامله را در معرض تزلزل قرار دهند, و نهایتا بر طبق اراده خـویـش, به فسخ معامله مبادرت ورزند.
ولـى عقـد نکاح از ایـن جهت وضع استثنایـى و خـاصـى دارد. بناى خانـواده و تعهدات ناشـى از آن را هـرگز بـر پایه و اساس سست و متزلزل نمى تـوان بنیان گذارد و سرنـوشت آینده آنان را به میل و خـواست هر یک از زوجیـن وا نهاد. خانـواده از دیـد شرع از چنان ((قداست)) و اهمیتـى برخـوردار است که ((آسیب پذیرى))اش را باید به حـداقل رساند. از ایـن رو است که فقها آن را برتر از قرارداد و معامله صـرف دانسته و در آن شائبه عبادت احساس کرده انـد.(27)
لذا لزوم در عقد نکاح جنبه ((حکمى)) دارد و حتى زوجیـن در متـن عقد هـم مجاز به ((شرط خیار)) نمـى باشند, تا آنجا که ایـن مطلب را از ((ضـروریات فقه)) شمـرده انـد.(28) از اینجاست که تعدى از موارد نصوص جـواز فسخ و قبـول آن در موارد دیگر به استناد ادله ثانویه از قبیل ادله نفـوذ شروط (المـومنـون عنـد شروطهم) و یا ادله نفى ضرر (لاضرر و لاضـرار فـى الاسلام) در نزد فقها غیـر قابل قبول است.
در شوراى نگهبان نیز ایـن مسإله مطرح بـوده است که با توجه به قاعده ((نفـى عسر و حرج)), در صـورتـى که ادامه زندگى زناشـویى براى زن, مـوجب عسر و حرج باشد, چه راه حلى وجـود دارد؟ و برخـى از فقهاى شـورا بـر ایـن عقیـده بـوده اند که:
((آنچه مستلزم حـرج است, ((لزوم عقـد)) در نکاح است, و بـر فرض که ادله حرج در اینجا حاکـم باشد, مى تـواند لزوم عقد را بردارد و بـراى زن حق فسخ ایجاد کنـد و بـا تـوجه به اینکه مـوارد فسخ اجماعا محدود است, و ایـن مورد جزء آن مـوارد نیست, پـس حق فسخ قهرا منتفـى است)).(29) گذشته از ((حق فسخ)), واضح است که ((حق طلاق)) را نیز به استناد ((قاعده لاضـرر)) نمـى تـوان بـراى زن به اثبـات رسـانـد, زیـرا مفـاد ایـن قاعده, ((رفع)) است, و بـراى ((اثبات حکـم)) نیاز به دلیل دیگر است. نتیجه آنکه, دلیل کافـى و مـدرک اطمینـان بخـش بـراى اثبـات ((حق فسخ)) و یا ((حق طلاق)) براى زن در مورد مشکلات خانوادگى وجـود ندارد و به فتح ایـن باب نمى تـوان رضایت داد. از ایـن رو به گشـودن راههاى دیگر باید روى آورد.

4ـ نظریه الزام مرد به طلاق
عده اى از فقها در موارد گوناگونى ((الزام شـوهر به طلاق)) را از سـوى حاکـم اسلامـى مجاز دانسته اند و بر آن فتـوا داده اند. ایـن فتـوا, از آن جهت قابل تإمل است که اگر طلاق براى مرد به عنوان ((حق)) شناخته مى شود, و او داراى سلطه و اختیار بر آن است, پـس ایـن حق را به چه دلیل مـى تـوان از او سلب کرد؟
قبلا بایـد دانست که دیـدگاه حق اجبـار مـرد به طلاق بـراى حاکـم اسلامى, از اصیل ترین و ریشه دارتریـن نظریاتى است که در فقه شیعه سابقه دارد. شیخ مفید (م413) در بیش از هزار سال پیـش ایـن نظر را اعلام نمـوده که اگر شـوهر از ادإ حقـوق واجب نسبت به همسـر خـود امتناع ورزد, حاکـم او را بر جدایى, اجبار مـى کند ولـى در غیـر ایـن صـورت حـاکـم چنیـن اجـازه اى را ندارد:
((و لیـس للحاکـم ان یجبـر الزوج علـى الفراق الا ان یمنع واجبا للزوجه مـن حقـوق النکـاح)).(30) پـس از وى, ابـى الصلاح حلبـــى (م447)(31) و ابـن زهره (م585)(32) نیز مسإله را تعقیب کـرده و مورد تإیید قرار داده اند.
فقیه متإخر, میرزاى قمـى (م1231) با وضـوح بیشتـرى, مسإله را مطرح ساخته است. وى در پاسخ ایـن سوال, جواب مشروحى ارائه کرده است:
((هـرگاه زیـد بـا زوجه اش بناى ناسازگارى و پیـوسته او را اذیت مـى کنـد بلکه امر به زخـم و شکستـن منتهى شـده با آنکه زوجه در مراعات حقـوق زوج دقیقه اى فرو گذاشت نکرده و زوج در حضـور جمعى تصریح نمـوده که ایـن زوجه براى مـن مصرفى ندارد و مطلقا به او علاقه نـدارم و مع ذلک او را طلاق نمـى دهـد ... آیا حاکـم شرع یا عدول مومنیـن او را اجبار بر طلاق نموده یا نه؟)) فتـواى میرزاى قمى چنین است:
((زوجه را بـر زوج, حقـوقـى چنـد هست که در تخلف آن, زوج نـاشز مـى شـود, و حقـوق زوجه بـر زوج ایـن است که نفقه و کسـوه او را مـوافق شریعت مقدسه بدهد و با او بدون وجه شرعى کج خلقـى نکند و او را اذیت نکنـد. پـس هـرگـاه زوج تخلف کـرد از حقــوق زوجه و مطالبه زوجه نفعى نکرد به حاکـم شرع رجوع کند و بعد از ثبوت در نزد حاکـم او را الزام و اجبار مى کند بر وفاى حقوق, و اگر تخلف کرد تعزیر مى کند, و هرگاه زوجه راضى نمى شود بر بقاى تحمل نشـوز زوج, حاکـم الزام مـى کند زوج را بر رعایت حقـوق یا بر طلاق دادن زوجه, هرگاه بـراى حاکـم علـم حاصل شـود به اینکه زوج سلـوک به معروف نمى کند و وفاى به حقـوق زوجه نمى کند, او را اجبار مـى کند بـر طلاق, و ایـن اجبـار منـافى صحت طلاق نیست ...)).(33)
در پاسخ میرزا به صراحت ایـن نکته به چشـم مى خورد که عدم رعایت حقـوق مادى زن و بـدرفتـارى بـا وى, مـوجب الزام شـوهـر به طلاق مى شـود. در گذشته دیدیـم که شیخ انصارى مورد دیگرى را نیز مطرح کـرده است: ((بیمارى سخت و مسـرى شـوهـر)) که زن را در زنـدگـى مشتـرک بـا مخـاطـره و ((ضـرر)) مـواجه مـى سازد:
((یمکـن التخلص مع التضرر باجبار الحاکم له على الطلاق او تضررت بالمبـاشـره و المعاشـره)).(34) از آنجا که ایـن مـرحله از طلاق ولایـى, از نظر مبانـى و ادله, بـا مـرحله دوم آن ـ طلاق از طـرف حـاکـم ـ مشتـرک مـى بـاشـد, لذا ادله آن یکجـا مطـرح مـى شــود.

5 ـ نظریه حق طلاق بـراى حـاکـم اسلامـى
مطالعه فقه اسلامى نشان مـى دهـد که هـرگاه شخصـى از انجام وظایف خـود سرباز زند و بدیـن وسیله به حقـوق دیگرى و یا مصلحت جامعه لطمه وارد سازد, ابتدإا با ((الزامات حکومتى)) مواجه مى شـود و اگر اجبار حاکـم نیز نتـوانـد او را به تسلیـم در برابر قانـون وادارد, نوبت به ((اقدام مستقیـم حکـومت)) براى حل مشکل مى رسد.
نمـونه ایـن رویه در بحث احتکار دیده مـى شـود که پـس از منع از احتکـار و اعلام لزوم عرضه و فـروش اجناس احتکـار شـده, چنـانچه محتکر به ایـن دستور بى اعتنایى کند, تـوسط حکومت ((مجبـور)) به عرضه کالا و فروش آن مـى گردد, و اگر اجبار نیز امکان پذیر نباشد, کالاهاى احتکار شـده تـوسط حکـومت اسلامـى, عرضه شـده و به فـروش مى رسد:
یجبر المحتکر علـى البیع ... باقتضإ المصلحه العامه و السیاسه ... و لو تعذر الاجبار قام الحاکـم مقامه)).(35) با ایـن تـوضیح آیا مـى تـوان گفت که اگـر شـوهر قادر به ادإ حقـوق همسـر خـود نباشـد, و یا حاضر به رعایت حقـوق او نشـود, و زن بر مطالبه آن اصرار ورزد, چنانچه شـوهر را نتـوان بر مدار ادإ حقوق واداشت, نـوبت به ((الزام به طلاق)) و یـا ((طلاق حـاکـم)) مـى رسد ؟
پیـش از بررسى ادله این موضـوع, دیدگاه علمى برخى از بزرگتریـن فقهاى قرن اخیر و یا سیره عملـى ایشان را که بـر قبـول ایـن حق براى حاکم, مبتنى است, نقل مى کنیـم. صاحب عروه الوثقى, حق حاکـم را در طلاق دادن, طـى فـروع متعددى مطـرح ساخته است:
((زنـى که شـوهرش مفقـود شـده و از حیات و مـوت او خبرى ندارد, چنان که اعمال شیوه هاى گذشته ـ بـواسطه موانعى ـ نتـواند زن را نجات دهد و در مدت بررسى و تحقیق هـم نفقه اى نداشته باشد و کسى نیز به او نپردازد, بعید نیست که با درخواست از حاکـم شرع, طلاق وى براى حاکـم جایز باشـد. بلکه اگر حیات شـوهر مفقـودش معلـوم باشد, ولى زن نتواند ایـن وضع را تحمل کند و به انتظار بنشیند, با طلاق حاکم, رهایى پیدا مى کند.
همچنیـن اگر شـوهر در جایى زندانى است که امکان بازگشتـش وجـود نـدارد و یا با اینکه حاضـر است تـوان ادإ نفقه همسـر خـود را ندارد و زن هم نمى تواند چنین شرایطى را تحمل کند, و امثال ایـن موارد, ظاهر نظرات فقها ایـن است که حاکـم نمى تـواند زن را طلاق داده و آزادش سازد زیرا طلاق به دست مـرد است, ولـى مـى تـوان به ستناد قاعده نفـى حرج و ضرر, بخصـوص اگر زن جـوان باشد و صبر و تحمل بـرایـش مشقت زیاد داشته بـاشـد, طلاق تـوسط حاکـم را جایز دانست , البته ایـن مطلب را از بـرخـى روایـات نیز مـى تـــوان استفاده کرد(36) بر مبناى همیـن دیـدگاه فقهى است که بـرخـى از فقهإ بزرگ , در حـوزه نفـوذ واقتدار خـویـش , از طلاق ولایـى به عنوان راهکارى در جهت رها ساختـن زنان گرفتار استفاده کرده اند. استـاد شهیـد مـرتضـى مطهرى مـى گـوید:
ایـن قضیه را مرحـوم آقا میرزا سید علـى کاشـى , از پـدرش - که شاگرد میرزاى شیرازى بـوده - نقل کـردکه در زمان میرزاى شیرازى , زن و شـوهرى , کارشان به شقاق کشیـده شـده بـود. میرزا افراد زیادى را مامـور کـرده بـود که بـروید کارى کنیـد که آنها اصلاح کننـد ولـى آخرش نشد, و بـر میرزا محرز شـد که ایـن اختلاف دیگر قابل اصلاح نیست .
روزى در حـالـى که میـرزا آماده درس بـود و شـاگـردهها همه جمع بـودند, یکمرتبه ایـن زن آمد و فریاد کرد , معلـوم شـد باز جنگ بینشان شروع شـده . مرحوم میرزا همان جا به مرحـوم آقاى صـدر - که اغلب به او مـى گفته بـروید ایـن کار را اصلاح کنیـد - گفت :

آقا برو طلاقـش بـده .مرحـو م آقاى صدر خیال کرد ایشان میخـواهد بگوید: برو شوهرش را راضى کـن , و لذا در جواب گفت : آقا من هر کارى مى کنـم راضى نمى شود مبرزا گفت : نمى خواهد , لزومى ندار , برو مـن مى گویـم . رفت و طلاقش داد.(37) علاوه بر ایـن فقهایى بـوده اند که بر طبق صلاحدید و تشخیص خـود, موارد خاصى را مشمـول طلاق ولایى قرار داده و به طـور کلى , نفوذ طلاق در آن محدوده حکـم کـردهاند , هـرچنـد که نص خاصـى در شـریعت , نسبت به آن مـوارد وجـودنداشتههاتست. جعفر خلیلى , از نـویسندگان معروف عراق , مى گوید : در سخنرانى ام به مناسبت ارتحال آیت الله سید ابوالحسـن اصفهانى گفتم :
((آیت الله اصفهانى, اول مجتهدى بـود که به طلاق زن در صـورتى که شـوهـرش 5 سـال محکـوم به زنـدان بـاشـد, حکـم کــــرده است)). ولـى بعدا آیت الله حـاج شیخ محمـدحسیـن کاشف الغطإ به مـن گفت:
((مـن سالها قبل, به طلاق زنـى که شـوهرش مبتلا به ((بیمارى سل)) باشد, حکم کرده ام)).(38)

مبانى طلاق ولایى
طلاق ولایى, بر اساس مبانـى مختلفـى قابل بررسـى است که در اینجا سه مبنا, تـوضیح داده مى شـود: روایات خاص طلاق حاکـم, قاعده نفى ضـرر و حـرج, و ادله اختیـارات حـاکم و ولایت فقیه.

1ـ روایات طلاق حاکم
در برخى از روایات, ((حاکـم شرع)) به عنوان مسوول اجبار بر طلاق و یا اجراى طلاق معرفى شـده است. ایـن روایات در ابـواب مختلفـى پـراکنـده است که به نمـونه هـایـى از آنها, بسنـده مـى شــــود:

الف ـ طلاق حـاکـم, در خـوددارى شـوهـر از نفقه همسـر:
به فرمـوده امام باقر(ع), وقتـى که شـوهر لباس مناسب در اختیار همسر خـود قرار نمـى دهـد و یا غذاى کافـى و مناسب بـرایـش تهیه نمـى کنـد, بـر ((امـام)) لازم است که بینشـان جـدایـى افکند:
((مـن کانت عنده امرإه فلم یکسها ما یوارى عورتها و یطعمها ما یقیـم صلبها کـان حقـا علـى الامـام ان یفـرق بینهما)).(39)
ب ـ طلاق حاکـم, با خـوددارى شوهر از وظیفه زناشـویى در ایلإ که شوهر بر خوددارى از رابطه زناشویى با همسر خود سوگند مى خـورد ـ با تحقق شرایط خاص آن ـ حاکم, شوهر را به بازگشت از ایـن سوگند و ادإ حق همسر خـود و یا طلاق دادن او, الزام و اجبار مـى کنـد:
((ینبغى للامـام إن یجبـر علـى ان ینـى او یطلق)).(40) و البته حاکـم مجاز است که براى دست برداشتـن شوهر از ایـن سـوگند و یا قبـول طلاق همسر, او را از نظر مکان و غذا در فشار و تنگنا قرار دهد تا بالاخره تسلیـم شود.(41) و در برخى روایات, وارد شده است که بـا امـر حاکـم به طلاق و امتناع شـوهـر از آن, وى محکـوم به اعدام است و گردنش زده مى شود:
((متى امره امام المسلمیـن بالطلاق فامتنع ضرب عنقه لامتناعه على امام المسلمیـن)).(42) و در بـرخـى روایات, ((امـام)), عهده دار اجـراى طلاق معرفـى شـده است: ((... فـان ابـى فـرق بینهمـــــا الامـام)).(43) در بـاره ((ظهار)) نیز, ایـن گـونه روایـــات از ائمه(ع) رسیده است.

بررسى یک:
اجراى طلاق تـوسط حاکـم در مـواردى که مستند خاصـى داشته باشـد, نمى تواند مورد تردید قرار گیرد, ولى آیا از ایـن ((موارد خاص)) که در روایات مطرح شده است, به یک ((قاعده کلى)) در باره نفـوذ ((طلاق ولایـى)) و حق حـاکـم در همه مـواردى که حقـــوق زن رعایت نمـى شـود و یا ادامه زنـدگـى برایـش غیر قابل تحمل است و یا با تـوجه به درخـواست زن, حاکـم مصلحت را در جدایـى تشخیص مـى دهد, مى تـوان دست یافت؟ به تعبیر دیگر, آیا راه ((الغإ خصوصیت)) از ایـن مـوارد, در پیـش روى فقیه بـاز است؟
به نظر مى رسد که ایـن احتمال را نمى تـوان نادیده گرفت و چه بسا که فهم عرفـى از این نصوص خاصه, ما را در ایـن الغإ خصـوصیت و بـدست آوردن قاعده, یارى دهد. زیرا از نظر منطق قرآن, شـوهر در زندگى خانـوادگى, ((منحصرا)) یکـى از دو شیـوه را باید در پیـش گیـرد: بـرخـورد پسنـدیـده بـا همسـر خـود, و یا رها کـردن او:
((امساک بمعروف او تسریح باحسان)).(44) و شـوهرى که نمـى خـواهد بـر اساس روش اول زنـدگـى مشتـرک را ادامه دهـد, پذیرش راه دوم برایـش ((الزامى)) است. از ایـن رو, در حقوق اسلامى راه سـومى در جهت ((نگه داشتـن زن تـوإم با زجـر و زحمت)) مـورد قبـول قرار نگرفته است. با توجه به ایـن مبنا, روایات متفرقه اى که حاکم را مجاز به ((الزام به طلاق)) و یا ((اقـدام به طلاق)) مـى شمارد, هر چنـد از نظر مـورد, ((خـاص))انـد, ولـى از یک کبـراى کلـــى که ((مطـوى)) است خبر مـى دهند: ((اختیار حاکـم براى استیفإ حقـوق زوجین)).
آیت الله شیخ حسیـن حلى, از فقهاى پرتوان عصر اخیر در حوزه نجف, با توجه به نصوص خاصه مى گوید:
((ما از روایات ایلا به دیگر مـوارد عدم رعایت حقـوق زوجه, تعدى نمـوده و طلاق حاکـم را به آنها تسـریه مـى دهیـم, به قرینه آنکه ائمه در ایـن روایات در صدد ارائه یک قاعده کلـى براى حراست از حقوق زنان در جهت مصلحت جامعه و صلاح خـود آنها بـوده اند)).(45) فقیه ژرف اندیش, صاحب عروه الوثقى, از راه ((اولویت)), طلاق حاکـم را از موارد منصـوص, به برخى مـوارد دیگر, تعمیـم داده است. وى از طلاق ولایـى در مـورد عدم پـرداخت نفقه ـ که در روایت بـــدان تصریح شـده است ـ ((بالاولـویه)) جـواز آن را در مـوردى که بقإ زوجیت به دلیل عدم حضور زوج, موجب به فساد کشیده شدن زن مى شـود و او را به گنـاه آلـوده مـى سـازد, اثبـات مـى کنـد.(46)

بررسى دو:
اثبات طلاق ولایى ـ با گستردگى مورد نظر ـ با استناد به مـواردى از قبیل ((ایلإ)) و ((ظهار)) بـا تـوجه به جهات زیـر دشــــوار مى نماید:
1ـ ایلإ و ظهار, دو نـوع ((طلاق در جـاهلیت)) بـوده است که اسلام براى آن احکام خاصى قرار داده است. از ایـن رو, شدتى که اسلام در برخورد با ایـن گونه سنتهاى جاهلى, در احکام خود بکار گرفته تا آنها را محـو کند, نمـى تـواند مستندى براى صـدور ایـن احکام در موارد دیگر, تلقى شـود; پـس خصـوصیت ایـن موارد, قابل الغإ, و نادیده گرفتن نیست.
2ـ مشروعیت طلاق ولایـى حتـى در مـورد ایلإ و ظهار نیز امرى ثابت شده نمى باشد, بلکه به عکس, جایز نبودن طلاق از سوى حاکم در ایـن دو مـورد, نظریه معروف در فقه شیعه است تـا جـایـى که به ادعاى صاحب جواهر, مخالفـى در آن وجـود نـدارد: ((و لـم یکـن للحاکـم طلاقها بلا خلاف إجده فیه)).(47)

2ـ قاعده نفى ضرر و حرج
مفاد ایـن دو قاعده آن است که هر حکـم شرعى که در شـرایط خاص و استثنایـى به ضرر و زیان شخص مـى انجامـد و یا او را در سختـى و مشقت قرار مـى دهد, منتفـى است. از ایـن رو چنانچه, زندگـى مشترک خانـوادگى چنیـن, پىآمدهایى را به همراه داشته باشد, قهرا راهى براى رهایى او باید وجـود داشته باشد, و اگر راه فسخ نکاح و یا طلاق به روى زن بسته باشد, قهرا نـوبت به الزام مرد به طلاق و یا طلاق حاکم مى رسد.
بـراى استناد به قاعده نفـى ضرر, با دقت بایـد منشإ ضـرر و یا حرج را مشخص نمود. برخى از فقها در شوراى نگهبان بر ایـن عقیده بـوده اند که منشإ ضرر و حرج, صرفا ((لزوم)) عقد نکاح نیست, تا نفـى لزوم عقـد, تالـى فاسـد ((حق فسخ زن)) را به دنبـال داشته باشـد که غیر قابل التزام است, بلکه ((علت حرج)) زن را در ((حق انحصارى طلاق براى مرد)) باید جستجـو کرد. از ایـن رو, قاعده نفى حرج ایـن ((انحصار)) را برمـى دارد و راه را بـراى اجبار مرد به طلاق و یا طلاق حـاکـم بـاز مـى کنـد.(48) در تحلیل و تـوضیح ایـن دیـدگـاه بـایـد گفت: اساسـا ((حق طلاق)) را منافـى ((لزوم عقـد نکـاح)) نبـاشـد شمـرد. ((لزوم)) عقـد, بـا ((حق فسخ و خیـار)) منافات دارد, و صـدالبته که ((طلاق)) غیر از ((فسخ ازدواج)) است و آثار حقـوقى این دو با یکدیگر متفاوت است.(49) بر ایـن اساس, نبایـد ((لزوم عقـد)) را منشإ گـرفتارى زن شمـرد, بلکه ((مجاز بـودن مرد در طلاق ندادن)) او را با مشکل مواجه مى سازد, و قاعده لاضرر, ایـن اجازه را برمى دارد و قهرا طلاق را براى مرد ((لزومـى و حتمى)) مى سازد.
با ایـن تـوضیح آشکار مـى شـود که تعبیر ((انحصار طلاق زن به دست مـرد, منشإ حرج است)) مسامحهآمیز است و فـرضا اگـر منشإ حـرج ((انحصار طلاق)) بـراى مرد باشـد و با قاعده ((نفـى ضـرر)) ایـن انحصار برداشته شـود, چرا نتیجه آن ((اجبار مرد به طلاق)) باشد؟

چگـونه از ((نفـى انحصار)) حق طلاق, به مشـروعیت ((اجبار مرد به طلاق)) مـى تـوان رسیـد؟ به علاوه که ((نفـى انحصــار)) حق طلاق از ((مرد)), چرا به ((حق انحصارى حاکـم)) براى طلاق مـى انجامد ولـى زن را به طـور کلـى از داشتـن حق طلاق محـروم مـى سازد؟

بررسى یک:
آیت الله شیخ حسیـن حلى, در تحقیق عمیق ((حقوق الزوجیه و آثارها الوضعى)) به طرح ایـن اشکال مى پردازد که ضرر و حرج زن در زندگى خانـوادگـى, ناشـى از ((حق طلاق مرد)), و سلطه او بر طلاق نـدادن نیست تـا بـا قـاعده نفـى ضـرر, ایـن حق و سلطه, منتفـى گـردد.
بلکه گرفتارى زن از آن رو است که شوهر حقوق همسر خـود را محترم نمى شمارد و آن را رعایت نمى کند. وى سپس به ایـن نتیجه مى رسد که ((واجب نبـودن طلاق بر شـوهر)) زن را به مشقت مـى اندازد و او را در حرج قرار مـى دهد و چـون حـدیث ((لاضرر)), هر ((عدم حکـم)) را نیز که به ضرر بیانجامـد, منتفـى مـى سازد, لذا با انتفإ ((عدم وجـوب)) حکمـى که جلـوى ضـرر را مـى گیـرد ـ الزام به طلاق ـــــ ((تشریع)) مى شود. ولى از آنجا که ایـن استدلال به ((وجـوب طلاق)) در کلیه مـوارد ((ضرر و حرج زن)) مى انجامد, ـ حتى اگر شـوهر در انجام وظایف خود نسبت به همسر خـویـش کـوتاهـى نکرده باشـد ـ و چنین نتیجه اى بـراى آیت الله حلـى, قابل قبـول نیست لذا از ایـن مبنا عدول مـى کنـد و تقریر دیگرى را در استـدلال به قاعده لاضرر, در پیـش مـى گیـرد و در نهایت آن را وافـى به مقصـود تلقــــــى مى کند.(50) طرح بحثهاى موشکافانه ایـن فقیه در استدلال به قاعده لاضـرر, از حـوصله چنیـن مقاله اى خـارج است. به علاوه که ابهامات متعدد در کلام وى, اجازه مـوافقت و همراهى اش را نمـى دهد. مثلا وى مـى گـویـد: از ادله ((حق طلاق)) بـراى مـرد استفاده نمـى شـود که ((شـوهر بـر وجـود و عدم طلاق سلطه دارد)) بلکه ایـن ادله صـرفا ((ایجاد طلاق)) را از حقـوق ویژه مرد مـى داند; به ایـن معنـى که اگـر وى اقـدام به طلاق کنـد, طلاقـش نافذ است.
براى نویسنده روشـن نیست که ((سلطه زوج بر وجود و عدم طلاق)) با ((حق زوج بر ایجاد طلاق)) چه تفاوتى دارد؟ و چگـونه یکى از مفاد ادله استفاده مى شود و دیگـرى استفاده نمـى شـود؟ و آیا با وجـود ((حق زوج)) مـى تـوان ((سلطه بـر عدم طلاق)) بـرایـش انکار کـرد؟
به علاوه, اگر از نظر مبنا حـدیث ((لاضـرر)) را شامل امـور عدمیه نیز بـدانیـم و مفاد قاعده را ((تشریع هرچه که رافع ضرر باشد)) تلقى کنیـم, ـ آن گونه که ایـن فقیه بزرگوار پذیرفته است ـ چرا از شمـول قـاعده و جـریـان آن در کلیه مـوارد ضـرر و حـرج زن و خـوددارى شـوهر از طلاق دادن, هراس داشته باشیـم و چرا طلاق ولایى را به موارد خـوددارى شـوهر از ادإ حقـوق همسر, اختصاص دهیـم؟ همچنیـن ایشان گرفتارى زن را ناشى از ((اختیار)) شـوهر مى داند, و نه از ((حکم شـرع)). از ایـن رو ((لاضـرر)) را از ((الغإ حکـم شرعى)) ناتـوان مى داند. در حالـى که باید پرسید: ایـن اختیار ـ که حتما اختیار تکوینى شـوهر, مقصود نیست ـ نوعى اختیار تشریعى و قانـونى است که تـوسط ((شرع)) براى شـوهر, ((قرار داده)) شده است, پـس چرا ((اختیارى)) که به ضرر مـى انجامد, با دلیل حاکـم, منتفى نگردد؟

بررسى دو:
با تـوضیحات فـوق آشکار گردیـد که به استناد قاعده نفـى حرج یا ضرر, مى تـوان اختیاردارى شوهر را در طلاق محدود نموده و در برخى مـوارد آن را ساقط کرد و به ((لزوم طلاق)) بـر وى نظر داد, و یا او را بـر طلاق دادن ((الزام)) نمـود. ولـى آیا از قاعده لاضرر و نفـى حرج, مـى تـوان استفاده کرد که چه کسـى ((حق الزام)) دارد؟ روشـن است که این قاعده, راه حلى در ایـن جهت ارائه نمى کند, لذا قاعده ((لاضرر)), تنها بخشى از راه را براى ((طلاق ولایى)) همـوار مى کند و براى اثبات ((ولایت حاکـم)), به ادله دیگرى نیاز است. و اگـر ((ادله ولایت)) حـاکـم مـورد استنـاد قـرار نگیـــرد, دلیل ((لاضرر)) نمى تـواند راهگشاى مشکلـى باشد. البته در صـورت اختلاف زوجیـن, مـرجع فصل خصـومت, حاکـم است و ((الزام)) او ((مـوجه)) مى باشد, ولـى در غیر ایـن صـورت, رجـوع به حاکـم و دخالت وى چه وجهى دارد؟
با تـوجه به ((حد)) قاعده لاضرر, باید گفت که ((ادله نیابت عامه فقیه)) کمبـود استـدلال را جبـران مـى کنـد و ((مـرجع الزام)) را معرفـى مـى نمایـد. و البته استناد به این ادله و پذیرفتـن ایـن مبنا, براى اثبات ((حق طلاق بـراى حاکـم)) ضرورىتـر است, چرا که قاعده ((لاضـرر)) از اثبات چنیـن ((حقـى)) بـراى حاکـم, قاصـر و ناتوان است. ایـن نکته در باره حدیث ((لاضرر)) نیز مطرح شده است که چـرا رسـول خـدا(ص) ـ به کنـدن درخت سمـره بـن جنـدب فـرمـان داد؟(51) و آیا ((لاضرر)) مـى تواند, ((علت)) براى ایـن دستـور ـ ((اذهب فـاقلعها و ارم بها الیه)) تلقـى شود؟
شیخ انصارى پاسخى براى ایـن سـوال ندارد و مى پذیرد که ((لاضرر)) نمى تـواند مجـوز ((امر به کندن درخت)) باشد.(52) و محقق نائینى با قبـول اینکه ((لاضرر)), پشتوانه ایـن دستـور نیست و نفى ضرر, فقط مـى تـواند علت ((لزوم کسب اجازه)) از صاحبخانه براى سرکشـى به درخت بـاشـد, مصحح دستـور پیـامبـر به کنـدن درخت را ((ولایت عامه)) آن حضرت براى ریشه کـن کردن مفاسـد, مـى دانـد.(53) نتیجه آنکه قاعده ((لاضرر)), براى اثبات ((حق حاکـم در طلاق)) وافـى به مقصـود نیست و اگر ادله ولایت فقیه, مـورد قبـول و استناد قـرار نگیرد, اثبات ایـن حق بر مبناى قاعده نفـى ضرر, با مشکل مـواجه مـى شـود. از سـوى دیگر با تـوجه به مبناى ((ولایت عامه فقیه)) و قبول آن, نیازى به ((قاعده لاضرر)) وجود ندارد. پـس قاعده لاضرر, قـدرت اثبات طلاق ولایـى را ندارد, در حالـى که, ادله ولایت فقیه, بـدون ایـن قـاعده, آن را به اثبـات مـى رسـاند.
قابل تـوجه است که حضرت امام خمینـى در شـرح و بسط قاعده لاضرر, دیدگاه بدیعى دارند, و آن را ((حکـم حکـومتى)) تلقى مى کنند. بر اساس ایـن تحلیل, شیوه استناد به حدیث لاضرر, به گونه دیگرى است و اساسا اشکال فـوق متـوجه آن نمى باشد. طرح مبناى حضرت امام در ایـن بـاره, در ایـن مقـاله نمـى گنجـد.

3ـ ادله ولایت عامه
ولایت عامه فقیه, داراى مستنـدات گوناگـون عقلى و نقلـى است, که در اینجا به ذکر یکى از آنها اکتفا شده و سپـس شیـوه استدلال به ایـن ادله را در ((اثبـات طلاق ولایـى)) تـوضیح داده مـى شود:
اسحاق بـن یعقوب, تـوسط یکى از نواب خاص امام زمان, نامه اى براى حضرت مى فرستد و مسایلـى را مـى پرسد. حضرت در ضمـن پاسخهاى خـود چنین فرمودند:
((اما الحـوادث الـواقعه فارجعوا فیها الـى رواه حـدیثنا فانهم حجتـى علیکـم و انـا حجه الله)).(54) ((در رخـدادها و پیـشآمـد حـوادث, به راویان حـدیث ما مراجعه کنیـد زیرا آنان حجت مـن بر شمایند و من حجت خدایم)).
استنـاد به ایـن روایت در بحث ولایت فقیه, در گـــروى آن است که ((حـوادث واقعه)) شنـاخته شـود و حـدود آن تبییـن گردد.
شیخ انصارى, حـوادث واقعه را به ((کلیه مـواردى که به حکـم عقل یا شرع و یا عرف, به ((رئیـس)) و فرمانروا مربـوط مى شود و باید در حیطه ریـاست جـامعه حل و فصل شـود)) تفسیـر مـى کنـد:
((مطلق الامـور التـى لابد مـن الرجـوع فیها عرفا او عقلا او شرعا الى الرئیس)).(55)
ایـن تفسیر, با توجه به قراینى است که در متـن حدیث وجود دارد, و همین قـرایـن, از اختصاص حـوادث به ((احکام شـرعى)) جلـوگیرى مى کند:
الف ـ در حدیث ((رخدادها)) به فقها احاله شده است تا آنان ایـن ((امـور)) را بـدست گیـرنـد و ((اداره)) کننـد, نه اینکه بیـان ((حکـم شـرعى)) آن به ایشان واگذار شـده باشـد, تا مـردم بـراى ((یـاد گـرفتـن احکـام)) به سـراغ ایشـان بـروند.
ب ـ حضـرت, ((لزوم رجـوع به فقها)) را بـدان سبب دانسته انـد که فقها ((حجت امام بر مردم))اند. ایـن تعلیل مناسب مواردى است که شخص امام متکفل آن است و بایـد با رإى و نظر امام انجام شـود.
حضرت از این موضع, و در چنیـن موضـوعى, فقها را از سـوى خـویـش معرفـى مـى کند. و گرنه چنانچه مقصـود ((بیان حکـم الهى)) باشد, منـاسب است که فقها به عنـوان ((حجت الهى)) معرفـى شـوند.
ج ـ لزوم مـراجعه به فقها در فـراگیرى مسایل شـرعى, پیـوسته از مسایل واضح و روشـن بـوده است و چنیـن مسـإله آشکارى را فـردى مانند اسحاق بـن یعقـوب, در مکاتبه با حضرت, به عنـوان ((مشکل)) مطرح نمى سازد. در حالـى که سـوال از مرجع اظهار نظر در ((مصالح عامه)), به صورت طبیعى مى تـواند مورد سوال و استیضاح واقع شود.
بـا تـوجه به ایـن نکـات, شیخ انصـارى بـر ایـن عقیــده است که ((حـوادث)) را به ((احکام شـرعیه)) و یا ((اختلافات و منازعات)) نبـایـد تفسیـر کـرد و امـام علیه السلام نیز در مقـام بیان منصب قضاوت براى فقها و مرجعیت افتائى بـراى ایشان نبـوده انـد. ایـن شیوه استدلال به حدیث فوق, مورد قبـول حضرت امام خمینى نیز قرار گـرفته و ایشان نیز با افزودن بـرخـى مـویـدات, آن را تقـریر و تثبیت کـرده انـد.(56) پـس بـر مبنـاى ایـن تفسیــــر از روایت, ((فقها)), از ((طـرف ائمه)) به عنـوان مـرجع تصمیـم گیــــرى در رخـدادهاى اجتماعى معرفـى شـده اند تا گره هاى جامعه به دست آنان گشـوده شـود و مشکلات بـا تـدبیـر آنها, حل گردد.
اینک با تـوجه به ولایت عامه فقیه, مشروعیت طلاق ولایى را در قالب یک صغرا و کبـراى منطقـى ایـن گـونه مـى تـوان تقـریـر کرد:
1ـ حل معضلات خانوادگى و مبادرت به طلاق در موارد نیاز, از شـوون امـامت و ولایت پیـامبـر و ائمه(ع) است. مثلا امــــام علیه السلام مى تـواند شـوهرى که نفقه همسرش را نمى پردازد, با طلاق از یکدیگر جـدا کنـد: ((کـان حقـا علـى الامـام ان یفـرق بینهمــا)). (57)
2ـ بـر طبق ادله نیـابت عامه فقیه, شـوون و اختیـارات حکـومتـى ائمه, به ((فقها)) تفـویض شـده است.
پـس فقها مى تـوانند در مواردى که نیاز به طلاق وجـود دارد, بدان اقدام کنند. فقیه بزرگ سیدمحمدکاظم یزدى, به تعبیرى کوتاه ایـن استدلال را بیان مى کند:
((للامـام ان یتـولاه ـ الطلاق ـ و الحـاکـم الشـرعى نائب عنه فـى ذلک)).(58) وى بـا تـوجه به ((اختیارات حـاکـم اسلامـى)) اضـافه مى کند که اگر همسر زن مفقـود باشد و تعییـن مدت 4 سال براى فحص و جستجـو از مرد و انتظار کشیدن زن در ایـن مـدت, او را ـ قهرا یا اختیارا ـ در معرض گناه قرار مى دهد, حاکـم, حق دارد که بدون در نظر گرفتـن مدت 4 سال و شیوه هایى که براى فحص مشخص شده است, به طلاق زن, مبـادرت ورزد. (59) تـوجه به ایـن مبناى فقهى نشـان مـى دهـد که اصل ولایت فقیه,(60) تـا چه حـد در حل مشکلات راهگشـا بـوده و از گـرفتار آمـدن در بـن بستهایـى که چه بسا هـرگز پاسخ روشنى نمى یابد, مانع مـى گردد و فقیه را از تفحص براى یافتـن نص خـاص در تک تک مـوارد از قبیل بیمارى صعب العلاج واگیـردار, و یا مشکلات حاد معیشتـى, و یا ابتلا به آلـودگیهایـى ماننـد اعتیاد و ... بى نیاز مى سازد. از سـوى دیگر, ایـن مبناى حقـوقى, پشتـوانه حمایتـى قـوى براى زنان به حساب آمـده و جلـوى نگرانـى آنها در تنها ماندن در مـواجهه با بحرانهاى زنـدگى مشترک خانـوادگـى را مى گیرد و آنان را از حمایت دولت اسلامى براى زندگـى بر مبناى حق و عدل, مطمئن مى سازد.
متـإسفـانه هنـوز جـایگاه حکـومت و مسـوولیت و اختیارات آن در استقـرار عدالت و دفـاع از حقـوق فـردى و اجتمـاعى انسـانها, و بویژه اقشار ضعیف, براى بسیارى از دیـن باوران و حتى اندیشمندان متعهد نـاشنـاخته است. از ایـن رو, بـراى حل مشکلات اجتمــــاعى, دستمایه اى جز استناد به ((عناویـن ثانویه)) از قبیل ((اضطرار)) و ((حرج)) وجـود ندارند و به طور کلى, نقـش دولت و حاکـم اسلامى را در چارچوب تنگ ((ضرورتها)) و احکام ثانویه ترسیـم مى کنند, و گاه در همیـن حـد نیز اختیارى براى حاکـم شرع قایل نیستنـد. چه اینکه در سالهاى اولیه پـس از پیروزى انقلاب اسلامـى, و در هنگام بررسى قانـون مدنى در شـوراى نگهبان, برخى از اعضاى ایـن نهاد, طلاق حاکـم را حتى در مـوارد ((عسر و حرج)) مغایر شرع مى دانستند و بـدیـن وسیله راه اعمال ولایت در محدوده تنگ حرج را نیز مسدود مـى نمودنـد,(61) و بالاخره پـس از رهنمـود حضرت امام خمینـى بـر مشروعیت طلاق ولایـى, با یک درجه تنزل, طلاق در حـد عسر و حـرج را مـورد تإیید قرار دادند. ولى ماده 1130 قانون مدنى را که پیـش از آن بـراى حاکـم اختیار قرار مـى داد و در زمینه ((مخاطرهآمیز بـودن دوام زندگى زناشـویى براى زن در صـورتـى که مرد به امراض مسـریه صعب العلاج مبتلا بـاشـد)) حاکـم را مجاز به طلاق مـى شناخت, مـورد دستکارى قـرار داده, و بـا استناد انحصارى به قاعده نفـى حـرج, مـوارد خـارج از آن را, از شمـول نفـوذ طلاق ولایـى بیـرون راندنـد. همچنیـن در دیگر مشکلات خانـواده, از قبیل حضانت کـودک تنها در حد عسر و حرج حاکـم شرع, مجاز به رسیدگـى شناخته مى شد, مثلا شـوراى عالـى قضایى در بخشنامه شماره 1/41965 در سال 1362, ممنـوعیت محاکـم مدنى را در رسیدگى به دعواى عسر و حرج ناشى از گرفتـن فرزند از مادر را (اطلاق ماده 1175 قانـون مدنى) لغو کرد و مجاز بـودن محاکم را براى صدور حکـم, در حـد ((مشقت غیر قابل تحمل)) بـراى مـادر, به رسمیت شناخت.(62)

بازگشت به دیدگاه امام خمینى
آنچه در ایـن مقاله تحریر شد, شرح و بسط کـوتاهى پیرامون ((طلاق ولایى)) است که در فقه شیعه, از سابقه طـولانى برخـوردار است. از سـوى دیگـر, ایـن نـوشتـار, تـوضیحـى بـر دیـدگـاه حضـرت امـام خمینى(سلام الله علیه) شمرده مى شـود که در مـوارد متعددى, به طرح ایـن رإى فقهى پرداخته اند. آنچه در پایان باید بدان اشاره کرد نکات خاصـى است که در لابه لاى بیانات کـوتـاه حضـرت امام در ایـن باره دیده مى شود:

1ـ طلاق ولایى, نه قضایى:
طلاق بـدون اذن و اختیار زوج را صرفا ((طلاق قضایـى)) نبایـد به حساب آورد, چـرا که ((قضاوت)) در محـدوده ((فصل خصـومت)) است و به عنوان ((داورى در اختلافات)) شناخته مى شـود, در حالى که ایـن نوع طلاق اختصاص به چنیـن مواردى نداشته, و بر مبناى ولایت فقیه, خـارج از چـارچـوب اختلافات زوجیـن نیز قابل تحقق است. چه اینکه دربـرخـى از روایـات نیز آن را از وظایف ((امـام)) دانسته انـد. حضرت امام خمینى, به صراحت, ایـن گـونه طلاق را از شـوون ((ولایت فقیه)) دانسته اند: (63) ((... ولایت فقیه را مخالفت مـى کنند, در صـورتـى که نمـى داننـد از شـوون فقیه هست که اگر یک مردى با زن خـودش رفتارش بـد باشد, او را نصیحت کند و ثانیا تإدیب کند, و اگر دید نمى شـود, اجرإ طلاق کند, شما موافقت کنید با ایـن ولایت فقیه.))(64)

2ـ مصلحت, نه ضرورت
استناد به ولایت فقیه در طلاق بدون اذن و اختیار شـوهر, ایـن نوع طلاق را از محـدوده عنـاویـن ثـانـویه مثل اضطـرار و حـرج خـارج مى سازد, و آن را در شعاع فراخترى, مشروع و مجاز مى نماید. محـور ایـن نوع طلاق, مانند دیگر مـوارد اعمال ولایت, ((مصلحت)) است که تـوسط فقیه تشخیص داده مـى شـود. بر ایـن اساس, امام خمینـى, از کسانـى که طلاق ولایـى را منحصر به عسر و حـرج و مـوارد مشابه آن دانسته اند, فاصله مى گیرند:

((فقیه, ولایت دارد بـراى ایـن امـر که چنانچه (شـوهـر) به فساد مى کشد, یک زندگى به فساد کشیده مى شـود, طلاق دهد, و طلاق گرچه در دست مـرد است, لکـن فقیه در جـایـى که ((مصلحت اسلام)) را دیـد, ((مصلحت مسلمیـن)) را دید, و در جایـى که دیـد نمـى شـود به غیر این, طلاق مى دهد, ایـن ولایت فقیه هست)).(65) توجه به ملاک مصلحت, باعث آن مـى شـود که نه هر نـوع طلاق ولایى نیاز به اثبات عناوینى ماننـد ضـرورت و مشقت شـدیـد داشته باشـد, و نه دست فقیه بـراى اعمال ولایت, در غیر مـوارد ((مصلحت عامه)) باز باشـد. لذا حضرت امام تصریح کرده انـد که اگر براى ائمه علیهم السلام, طلاق دادن زن شخص, بـدون در نظر گـرفتـن ((مصلحت عامه)) جایز باشـد, فقیه از چنیـن ولایت و اختیـارى بـرخـوردار نیست:
((فلو قلنا بإن المعصـوم(ع) له الولایه على طلاق زوجه الرجل ...
و لـو لـم یقتض المصلحه العامه, لــــم یثبت دلک للفقیه)).(66)

3ـ مراتب منع از منکر:
چـون بـى اعتنایى شوهر به حقـوق زن, یک ((منکر)) تلقى مى شـود و مقابله با پایمال شدن حقـوق اشخاص و اعمال قدرت براى ممانعت از تضییق حقـوق, به عنـوان ((نهى از منکر)) در حیطه اختیارات دولت اسلامـى قـرار دارد, از ایـن رو, ((طلاق ولایـى)) به مثـــــابه یک ((جراحى)), ((آخریـن مرحله اقدام)) تلقى مى شود, و پیش از آن از شیـوه هاى دیگـر بـراى ایجاد الفت و مساعدت بایـد استفاده کـرد. همچنیـن اهمیت خـانـواده و ارزش و قـداست آن از یک ســــــو, و پیامدهایى ناگـوار طلاق در جامعه از سـوى دیگر, اقتضا مـى کند که ((طلاق ولایـى)) به عنـوان آخریـن راه حل مشکلات مـورد مطالعه قرار گیرد و قبلا از ابزارهایـى ماننـد نصیحت, تنبیه و تعزیر استفاده شود.
حضـرت امام نیز, ایـن مراتب را در کلام خـود مطرح ساخته انـد, تا حتـى الامکـان, زن بـا ادامه زنـدگـى مشتـرک, از حقـوق خــود نیز برخـوردار باشد, و در غیر ایـن صـورت امکان رهایى برایـش وجـود داشته باشد:
((اگر مردى با زن خـودش بدرفتارى کرد, در حکومت اسلام او را منع مى کنند, اگر قبول نکرد تعزیر مى کنند, حـد مـى زنند, و اگر قبـول نکرد مجتهد طلاق مـى دهـد.))(67) در عیـن حال باید تـوجه داشت که مراعات ایـن مراتب, مربوط به مواردى است که کوتاهى و تقصیرى از طرف شوهر وجـود داشته باشد و او عمدا مشکلاتى را براى همسر خـود ایجاد کند, ولى چنانچه مشکلات زن, در اثر سـوء رفتار او نباشد ـ مثل بـرخـى از بیماریها ـ اجـراى طلاق, به طـى کردن ایـن مراحل, بستگى ندارد.

4ـ اگر جرات بود ...
در سال 1361 شوراى نگهبان, در ضمـن اظهار نظر پیرامون موادى از قانـون مدنـى, به دلیل اختلاف نظر فقهاى عضـو آن, در باره امکان الزام شـوهر به طلاق و یا طلاق از سـوى حاکـم در موارد عسر و حرج زوجه, از حضرت امام در ایـن باره استفتإ کرد. و ایشان در پاسخ چنین مرقوم فرمودند:
((طـریق احتیـاط آن است که زوج را بـا نصیحت, و الا بـــا الزام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن به اذن حاکـم شرع طلاق داده شـود, و اگـر جـرإت بـود مطلبـى دیگـر بـود که آسـان تــر است.))(68) ایـن پاسخ از دو جهت ابهامآمیز و شایسته تإمل است:
یکى آنکه: از ((نصیحت)), ((الزام شوهر)) و سپـس ((طلاق حاکـم)), به عنـوان ((طـریق احتیاط)) نام بـرده شـده است و ایـن تعبیـر, گـویاى آن است که طریق دیگرى براى حل مشکل وجـود دارد هرچند که مطـابق احتیاط نیست. پـس آنچه در پـاسخ مطـرح شـده است از دلیل معتبـر و حجت لازم الاتباع, بـرخـوردار نمـى بـاشـد, و پشتـوانه آن ((احتیـاط)) است. دوم آنکه: حضـرت امـــــــام در ذیل به ((راه آسان ترى)) اشاره کرده اند, ولـى به دلیل نبـودن ((جرإت)) آن را مسکـوت گذارده اند. راه آسان تر کدام است؟ ممکـن است ((احتیاطى)) که در صـدر پـاسخ بـدان تصـریح شـده است, بـا تـــوجه به ((راه آسان ترى)) باشد که در ذیل بدان اشاره شده است. و در نتیجه ایـن دو نکته ابهام, نـاشـى از ((یک نکته مسکـوت)) بـاشـد.
متإسفانه نویسنده ایـن سطـور تاکنـون به مطلب اطمینان بخشـى که کلید ایـن راز تلقى شـود و آن را بگشاید, نرسیده است و آنچه در ایـن زمینه مطرح مـى شـود, در حد یک ((احتمال)) در تفسیر دیدگاه امام تلقـى مى شـود. احتمالاتـى که اینک به نظر مى رسد, بدیـن شرح است:

احتمال اول:
شاید به نظر حضرت امام, چـون ((عسر و حرج)) زن, ناشى از ((لزوم عقد نکاح)) است, لذا عقد نکاح براى زن قابل فسخ است. و بر ایـن مبنـا نیازى به طلاق حـاکـم نبـوده, و زن مستقیمـا به فسخ نکـاح مبادرت مى ورزد.

احتمال دوم:
شاید به نظر حضرت امام, چـون عسر و حرج زن ناشى از ((انحصار حق طلاق به مـرد)) است, لذا به دلیل ((لاحـرج)) ایـن ((انحصــــار)) برداشته مـى شـود و زن نیز در ایـن گـونه مـوارد, از ((حق طلاق)) برخوردار مى گردد, از ایـن رو زن مى تـواند بدون مراجعه به حاکـم, از حق خـود بـراى طلاق استفـاده نمـوده, و از شـوهـر جـدا شـود.

ایـن دو احتمـال هـرچنـد با تعبیـر ((احتیـاط)) در بـاره ((طلاق حاکم)) سازگار است زیرا طلاق حاکـم در مقایسه با هـر یک از ایـن دو طریق, راه احتیاط تلقى مى شود, ولى در عیـن حال شاهد و مویدى براى آن نمى تـوان یافت و براى استناد آن به حضرت امام, قرینه اى در اختیار نـداریـم و فقهاى دیگـر نیز آن را انکـار کـرده انـد.

احتمال سوم:
با وجـود عسـر و حـرج, نیازى به ((وادار کـردن شـوهـر)) از راه ((نصیحت)) و یا ((الزام)) نیست, بلکه حاکـم شـرع, به طلاق ولایـى مبادرت مى ورزد, و وجهى براى معطل نگاه داشتـن زن در ایـن دوران وجود ندارد. از ایـن رو وادار کردن شوهر به طلاق از راه نصیحت یا الزام, صـرفـا یک احتیـاط تلقـى مـى شود.

احتمال چهارم:
حضـرت امام در ایـن پاسخ, با میسـر نبـودن الزام شـوهـر, ((اذن حاکـم)) بـراى طلاق را به جاى ((طلاق شـوهر)) مطرح کرده است و در حقیقت, ((اذن حاکـم)), اذن از طرف شوهر ممتنع, تلقى مى شود. لذا چنیـن طلاقى را ((طلاق به نیابت از شـوهر)), باید تلقى کرد, و نه ((طلاق با ولایت حـاکـم)). با ایـن تحلیل مخالفتـى بـا دلیل ((حق شوهر در طلاق)) ـ الطلاق بید مـن اخذ بالساق ـ صورت نگرفته است و در هر صـورت طلاق به شکل مستقیم یا غیر مستقیـم, اختیارى یا غیر اختیارى, به ((شوهر)) انتساب دارد, و البته چنیـن طلاقى نسبت به ((طلاق ولایـى)) ـ طلاق بـر مبناى اختیارات حـاکـم اسلامـى و اعمال ولایت ـ بیشتـر با احتیاط سازگار است. به علاوه که چه بسا زمانـى که ایـن استفتإ پاسخ داده مـى شد (سال 1361), مطـرح شـدن جـواز اعمال ولایت براى جـدا کـردن زن از شـوهر, بـراى بسیارى, گران و غیر قابل تحمل بـوده, در حالـى که طلاق به نیابت از شـوهر ممتنع در نزد آنها قـابل قبـول تـر جلـوه مـى کند.

احتمال پنجم:
اجراى طلاق در موارد عسر و حرج, نیازى به مراجعه به ((حاکـم)) و ((فقیه)) نـدارد, زیرا طلاق دادن در چنیـن شرایطـى بر شـوهر لازم است, و اگـر او از انجام ایـن تکلیف سـر بـاز مـى زنـد, هـر کـس مـى تـواند و بلکه باید, او را بـدیـن کار ((الزام)) کند, و اگر الزام شـوهر امکان پذیر نباشد, ((طلاق دادن زن)) از امور حسبیه اى است که نیازى به ((اذن فقیه)) نـدارد, و اجـازه حاکـم صـرفا یک ((عمل احتیاطى)) تلقى مى شود.

احتمال ششم:
چـون در سـوال شـوراى نگهبان, حل مشکلات خانـوادگـى ((صرفا)) با استفاده از قاعده ((نفـى عسر و حرج)) ممکـن شمرده شـده است, از این رو, حضرت امام نیز همیـن شیـوه و روش را مـورد تإییـد قرار داده اند, در حالى که گشودن چنیـن گره هایى, بر مبناى ولایت مطلقه فقیه, نیازى به استناد به قاعده نفـى عسر و حرج ندارد و اختیار فقیه, بسـى فـراتـر از محـدوده آن است, ولـى در پاسخ امام آنچه مورد نظر برخى از اعضإ شـوراى نگهبان بـوده است, تإیید شده و به اختیارات حاکـم, در منطقه اى فراتـر از آن اشاره اى نشـده است زیرا همیـن حداقل ـ طلاق حاکـم در حـد عسـر و حـرج ـ نیز در نزد عده اى از اعضاى شـورا, غیر مشروع شناخته مـى شـده است و پر واضح است که بـراى دیگران کمتر قابل قبول بـوده است. از ایـن رو حضرت امام, به ((حداقل طلاق ولایـى)), یعنـى در ((محدوده عسر و حرج)), که با ((احتیاط)) نیز سازگار است, بسنـده کـرده انـد. هـر یک از ایـن احتمـالات نیز مستقلا قـابل بـررسـى و مـوشکـافى است.

در پایان:
ارزش و اهمیت کانون خانـواده, بار صیانت از آن را بر عهده دولت اسلامى مى گذارد و حاکـم اسلامى را مـوظف به دفاع از حقـوق همسران مى سازد. در جامعه اسلامى سرنوشت بقإ یا انحلال ایـن کانـون مقدس را صـرفا به اراده انحصار مردان نمـى تـوان واگذار نمـود و نقـش راهگشاى حکـومت را نمى تـوان انکار کرد. چه اینکه چنیـن استنادى به فقه شیعه, اتهامى نارواست که از جهل یا غرض ورزى بـرمـى خیزد.

ایـن مقاله, تلاشـى است تـا مـوقعیت و جـایگاه حـاکـم اسلامـى در پاسـدارى از حقـوق زنان, از طریق انحلال خانـواده را نشان دهد و بخصـوص با تـوجه به مبنـاى حضـرت امـام خمینـى در بـاره ((ولایت فقیه)), نقـش ایـن اصل بنیادیـن را در ایـن زمینه آشکار سازد و ((برترى)) استفاده از ایـن روش, ((کارایى بیشتر)), و ((استحکام مبانـى)) آن را در مقایسه با دیگر راه حلهایـى که مطرح شده و یا مى شود, تبیین نماید. البته این سخـن به معناى انحصار نقش حکومت اسلامـى در حـوزه خانـواده به ((اجـراى طلاق)) نیست که هرچنـد که ((طلاق ولایـى)) یکـى از اختیـارات آن است.

پى نوشت :
1ـ مـرتضـى مطهرى, نظام حقـوق زن در اسلام, ص316.
2ـ نگاه کنید به: بررسى حقـوق زنان در مسإله طلاق, زهرا گواهى, ص50.
3ـ نگاه کنید به تعلیقه آیت الله سیـدمحمـدباقـر صـدر بـر منهاج الصالحین, ج2, ص307.
4ـ سوره بقره, آیه 194.
5ـ نگـاه کنیـد به تعلیقه آیت الله شیخ جـواد تبـریزى بـر منهاج الصالحین, ص72.
6ـ دکتر حسیـن مهرپـور, دیدگاههاى جدید در مسایل حقـوقى, ص234.
7ـ ابـوالصلاح حلبـى, الکـافـى (ینابیع الفقهیه, ج2, ص91).
8ـ علامه حلى, مختلف الشیعه, ص594.
9ـ ابـن زهـره, غنیه النزوع, (ینابیع الفقهیه, ج20, ص250).
10ـ صهرشتـى, اصبـاح الشیعه (ینابیع الفقهیه, ج20, ص290).
11ـ راونـدى, فقه القـرآن (ینابیع الفقهیه, ج20, ص230).
12ـ علامه حلى, مختلف الشیعه, ص594.
13ـ سوره بقره, آیه 229.
14ـ ملا احمد اردبیلـى, زبده البیان, ص764 و نگاه کنید به تفسیر بیضاوى, ج1, ص241.
15ـ امیـن الاسلام طبـرسـى, مجمع البیان, ج1, ص329.
16ـ ((لـو وقع النشـوز مـن الزوجیـن بحیث خیف الشقاق و الفـراق بینهما و انجـر امـرهما الـى الحـاکـم یبعث حکمیـن للاصلاح و رفع الشقـاق بمـا رإیـاه مـن الصلاح مـن الجمع او الفـراق)), امـام خمینـى, تحـریـر الوسیله, ج2, ص306.
17ـ سوره نسإ, آیه 35.
18ـ ((الظاهر ان المخاطب بالبعث الحکام المنصوبیـن لمثل ذلک)), جواهر الکلام, ج31, ص211.
19ـ مثل آیات اجـراى حـدود: ((فـاجلـدوا کل واحـد منهما مـإته جلـده)), و یـا ((فـاقطعوا ایـدیهمـا)), و ...
20ـ نگاه کنیـد به جـواهـر الکلام, ج31, ص211 و مجمع البیان, ج3, ص44.
21ـ ((بعث کل منهما حکما مـن اهله و لـو امتنع الزوجـان بعثهما الحاکم)). مختصر النافع, ص191.
22ـ ((لـو اجتمع الحکمان على التفریق لیـس لهما ذلک الا اذا شرط علیهما حیـن بعثهما بـانهمـا ان شإا جمعا و ان شـإ فـرقـا)), تحریرالوسیله, ج2, ص307.
23ـ حـرالعاملـى, وسائل الشیعه, ج15, ص89.
24ـ شهیـد ثـانـى, مسالک الافهام, ج8, ص111.
25ـ شیخ مـرتضـى انصـارى, کتـاب النکاح, ص434.
26ـ شگفتآور است که فقیهى مانند صاحب حدائق, ایـن گونه تإملات و تحقیقات را که در کلام شهید ثانـى دیـده مـى شـود, خروج از دایره استنـاد به کتـاب و سنت مـى شمـارد و بـا تعبیـر ((هذه التعلیلات العقلیه لا تصلح لتإسیـس الاحکام الشرعیه)) از بـررسـى علمـى آن طفره رفته, و با بى اعتنایى از ایـن معضلات خانوادگى عبور مى کند, بـدون آنکه هیچ راه حلـى ارایه کنـد. (نگـاه کنیـد به الحــدائق الناظره, ج24, ص351) براستى اگر برخـورد جمـودآمیز اخباریان از کتاب و سنت با انکار اختیارات حاکـم اسلامـى (که صاحب حـدائق بر ایـن عقیده است) آمیخته شـود, فقه چه پاسخى براى معضلات اجتماعى خواهد داشت؟
27ـ محمدحسـن نجفى, جـواهر الکلام, ج29, ص149, شهید ثانى, مسالک الافهام, ج7, ص101.
28ـ همان.
29ـ دکتر حسیـن مهرپور, مجموعه نظریات شوراى نگهبان, ج1, ص300.
30ـ شیخ مفیـد, المقنعه (ینابیع الفقهیه, ج18, ص43).
31ـ ابـوالصلاح حلبـى, الکـافـى (ینابیع الفقهیه, ج18, ص87).
32ـ ابـن زهـره, غنیه النزوع (ینابیع الفقهیه, ج18, ص288).
33ـ میـرزاى قمـى, جـامع الشتات, ص485.
34ـ شیخ مـرتضـى انصـارى, کتـاب النکاح, ص434.
35ـ محمـدحسـن النجفـى, جـواهـرالکلام, ج22, ص485.
36 سیـد محمـد کـاظم یزدى , العروه الـوثقى , ج 2 , ص 75 .
37. مـرتضـى مطهرى , اسلام ومقتضیـات زمـان ,ج 2 , ص 60 .
38ـ جعفـر الخلیلى, هکذا عرفتهم, ج1, ص246.
39ـ الحـرالعاملـى, وسائل الشیعه, ج15, ص223.
40ـ الحـرالعاملـى, وسائل الشیعه, ج15, ص542.
41ـ همان, ص545.
42ـ همان.
43ـ همان, ص543.
44ـ سوره بقره, آیه 229.
45ـ عزالـدیـن بحـرالعلـوم, بحـوث فقهیه, (تقریرات فقه آیت الله حلى), ص195.
46ـ سیـدمحمـدکـاظم یزدى, العروه الـوثقـى, ج2, ص76.
47ـ محمدحسـن النجفـى, جـواهر الکلام, ج33, ص314 و نگاه کنید به ص164.
48ـ حسیـن مهرپـور, مجمـوعه نظریـات شـوراى نگهبـان, ج1, ص301.
49ـ استـاد مطهرى در کتـاب نظام حقـوق زن در اسلام, ص343, ضمــن تإکید بر نکته فوق, به عنوان ((یک امر واضح)), تـوضیح داده اند که: اگر عقد فسخ شـود, ((تمام آثار)) ازدواج فسخ مـى گردد, تمام آثار و از آن جمله ((مهر)) از میان مـى رود, بر خلاف طلاق که علقه زوجیت را از میـان مـى بـرد ولـى آثـار عقـد را به کلـى از بیـن نمـى برد)). ولـى ایـن تـوضیح نیاز به تکمیل دارد, زیرا اگر فسخ ازدواج, پـس از زناشویى, انجام گیرد, ((مهر)) ساقط نمى شود و زن حق تمام مهر را دارد.
50ـ عزالـدیـن بحـرالعلـوم, بحـوث فقهیه, (تقریرات فقه آیت الله حلى), ص208 ـ 209.
51ـ الحـرالعاملـى, وسائل الشیعه, ج17, ص341.
52ـ شیخ مـرتضـى انصـارى, رسـاله لاضـرر, (رسـائل فقهیه, ص111).
53ـ میراز حسیـن نائینـى, منیه الطالب (تقـریـرات درس فقه), ج2, ص209.
54ـ الحـرالعاملـى, وسائل الشیعه, ج18, ص101.
55ـ شیخ مـرتضـى انصـارى, کتـاب المکاسب, ج3, ص555.
56ـ امـام خمینـى, کتاب البیع, ج2, ص474.
57ـ الحـرالعاملـى, وسـائل الشیعه, حـدیث 27715.
58ـ سیـدمحمـدکـاظم یزدى, العروه الـوثقـى, ج2, ص76.
59ـ همان.
60ـ قابل تـوجه است که برخـى از فقها, بـدون استناد به ((مبناى نیابت عامه فقیه)), و بـر اساس ((اختیارات قضایـى حاکـم)) و یا ((اختیارات حاکم در امور حسبیه)), ((طلاق حاکـم)) را توجیه کرده و پذیـرفته انـد. ایـن دو مبنا, محـدودیتهایـى را در ایـن زمینه ایجاد مى کند.
61ـ حسیـن مهرپور, مجموعه نظریات شوراى نگهبان, ج1, ص300 (نگاه کنیـد به نـامه آیت الله مهدوى کنـى به حضـرت امـام خمینى).
62ـ کیهان, 1362/8/12, بخشنامه آیت الله صـانعى, از طـرف شـوراى عالى قضایى.
63ـ از نظر امـام خمینـى, قضـاوت نیز از شـوون ولایت است.
64ـ امـام خمینـى, صحیفه نـور, ج10, ص87.
65ـ همان, ص88.
66ـ امـام خمینـى, کتـاب البیع, ج2, ص489.
67ـ امـام خمینـى, صحیفه نـور, ج11, ص255.
68ـ حسیـن مهرپـور, مجمـوعه نظریـات شـوراى نگهبـان, ج1, ص301.