جایگاه عدالت در استنباط مسائل فقهى حقوقى زنان

محمد سروش

[«عدالت»، از قدیمى‏ترین و ریشه‏دارترین دغه‏غه‏هاى بشرى است. «مصلحان» درد «حاکمیت عدالت» را داشته و با عوامل عدالت‏سوز در افتاده‏اند و علماى قانون به کاوش در حقیقت عدالت پرداخته و در صدد ارائه معیارهاى عدالت بوده‏اند. با این حال «عدالت» در جایگاه شایسته خود در فقه، قرار نگرفته و فقیهان آن گونه که بایسته است در استنباط احکام از آن بهره نگرفته‏اند.
نویسنده در این مقاله درصدد آشکار ساختن برخى از زوایاى مبهم این موضوع است و پاسخ‏هاى مختلف را به نقد مى‏کشد تا به ارائه قالبى مناسب براى ایده عدالت دست یابد. قالبى که با اندیشه فقهى شیعه سازگار بوده و اجتهاد را از آسیب‏هایى که در مسیر عدالت‏خواهى گریبانگیر فقه اهل سنت شده است، مصون دارد.
پرسش اصلى مقاله این است که «عدالت در استنباط احکام فقهى و حقوقى زنان چه نقشى مى‏تواند داشته باشد؟» و در این راستا پرسش‏هاى خرد فراوانى را پاسخ مى‏گوید. مقاله با بررسى «چیستى عدالت» آغاز مى‏شود و با صرف نظر از طرح دیدگاههاى مختلف در این باره «تساوى» را «تعریف مبنا» قرار مى‏دهد. سپس به بررسى اینکه چه رفتارى را مى‏توان عادلانه دانست - «شناخت عدالت» - مى‏پردازد و از این طریق، وجود «شریعت» را براى تشخیص عدالت، لازم مى‏شمارد. در فصل بعد، از عدالت به مثابه یک قاعده فقهى بحث مى‏شود تا کاربرد آن در استنتاجات و برآیندهاى فقهى معلوم شود. چون ورود شرع به حوزه عدل و داورى نسبت به موارد و مصادیق عدالت تثبیت مى‏شود، لذا فصل‏هاى پایانى به بررسى این دو نکته اختصاص مى‏یابد که مرزبندى‏هاى شرعى چگونه بر عدالت منطبق مى‏شود؟ با وجود رأى شرع در این باره، فهم انسان‏ها از عدالت، چه اعتبارى دارد؟ پس از آن در قسمت پایانى مقاله، به ذکر نکاتى مى‏پردازد که در واقع پیام اصلى مقاله است از جمله اینکه: عدالت، ناظر «اداى حقوق» است، موضوع عدالت، باب ورود به گفتگو و دیالوگ با مکتب‏هاى حقوقى را مى‏گشاید، اسلام از عدالت معناى روشنى را ارائه داده و انسان‏ها را بدان فرا خوانده است و ...]

توضیح:

«عدالت»، از قدیمى‏ترین و ریشه‏دارترین دغدغه‏هاى بشرى است. «قانون» نزد انسان‏ها اعتبار مى‏باید تا الگوى رفتار عادلانه را ارائه نموده و شیوه پر کردن خلأ عدالت را نشان دهد. در این میان، «مصلحان» دردِ «حاکمیت عدالت» را داشته و با عوامل عدالت‏سوز در افتاده‏اند، ولى علماى قانون، به کاوش در حقیقت عدالت پرداخته و در صدد ارائه معیارهاى عدالت بوده‏اند. البته فقیهان در این مباحث، خود را بیشتر در فسحت و فراخ دیده‏اند تا در تنگناى ارائه الگوى عدالت و نشان دادن رمز و راز عدالت در احکام شرعى، زیرا باور به عدالت الهى و عدالت در شریعت، چنین مسئولیتى را از آنان برمى‏دارد. هر چند فقیهانى بوده‏اند که به این حد بسنده نکرده‏اند. استاد بزرگوار شهید مطهرى، که دانش گسترده‏اش در زمینه فقه، کلام، اخلاق و فلسفه، ذهنش را با مسئله عدالت و پرسش‏هاى بنیادین آن، درگیر ساخته بود، و از سوى دیگر، روح اصلاح‏طلبى‏اش او را به اقدام عدالت‏خواهانه مى‏کشاند، معتقد بود «عدالت» در جایگاه شایسته خود در فقه قرار نگرفته و فقیهان آن گونه که بایسته است در استنباط احکام از آن بهره نمى‏گیرند (مبانى اقتصادى). ایشان حتى با مقیاس قرار دادن روح عدالت به نقد اختیارات مردان مى‏پرداخت.(1)
به هر حال مقاله کنونى، در صدد آشکار ساختن برخى از زوایاى مبهم این موضوع است و پاسخ‏هاى مختلف را به نقد مى‏کشد تا به ارائه قالبى مناسب براى ایده عدالت دست یابد. قالبى که با اندیشه فقهى شیعه سازگار بوده و اجتهاد را از آسیب‏هایى که در مسیر عدالت‏خواهى گریبانگیر فقه عامه (سُنّیان) شده است، مصون دارد. احمد امین مصرى توضیح داده که گرایش به استحسان و استصلاح در میان اهل رأى، برخاسته از دغدغه عدالت بوده است.(2)
اینکه «با کدام اصول و مبانى چترِ عدالت بر سراسر فقه گسترده مى‏شود»، پرسشى است که ما را به ورود در این عرصه وا مى‏دارد، هر چند نباید در این کاوش، در انتظار پاسخ سریع و صریح باشیم.

مقدمه‏

الف) موضوع مقاله‏

این مقاله در صدد بررسى پاسخ این سؤال است که «عدالت در استنباط احکام فقهى و حقوقى زنان چه نقشى مى‏تواند داشته باشد؟» قهراً در این بررسى با پرسش‏هاى خُرد فراوانى روبه‏رو مى‏شویم که باید به پاسخ آنها بپردازیم.
1- عدالت چیست و چه تفسیرى از آن مورد نظر است؟
2- آیا عدالت یک «قاعده فقهى» است که در استنباط احکام باید بدان مراجعه کرد؟
3- آیا شرع در تبیین عدالت و تعیین رفتار عادلانه دخالت کرده و یا آن را به عرف و عقلا واگذاشته است؟
4- آیا احکام دینى را مى‏توانیم بر اساس فهم خودمان از عدالت مورد داورى قرار دهیم؟
5- تقیید یا تخصیص نصوص دینى بر اساس عدالت، و یا ترجیح برخى از آنها بر این اساس، قابل التزام است؟
اگر چه هر یک از این سؤالات، کلى مى‏نماید و نمى‏توان آن را به حوزه خاص حقوق زنان، محدود دانست، ولى تبیین عدالت در قلمرو حقوق زنان برخاسته از همین مبانى است. این مقاله تلاش دارد به طرح و نقد پاسخ‏هاى مختلف در این باره بپردازد و آثار و لوازم هر یک از این مبانى را در استنباط مسائل زنان نشان دهد.

ب) قلمرو موضوع‏

این مقاله، اختصاصاً به نقش عدالت «در استنباط» نظر دارد؛ از این‏رو مسائل دیگرى مربوط به عدالت، از قلمرو آن خارج است. البته پرسش اصلى این مقاله، با دو پرسش دیگر که یکى در پیش و دیگرى در پس آن قرار دارد، همراه است، ولى این دو پرسش را با پرسش مقاله نباید خلط کرد، یکى آنکه، عدالت در «تشریع الهى» چه جایگاهى دارد و یا احکام شریعت منطبق بر عدالت و متناسب با آن است؟ دیگر آنکه، حکم مبتنى بر عدالت «در اجرا» به چه راهکارهایى نیاز دارد و چگونه مى‏توان از رفتار ظالمانه جلوگیرى کرد؟
مبناى مقاله آن است که «شریعت» الهى منطبق بر «عدالت» است و هیچ «حکم ظالمانه»اى از سوى شرع «جعل» و وضع نشده است: «مقام ثبوت». سپس با این فرض نوبت به «مقام اثبات» مى‏رسد که در مرحله فهم شریعت و کشف احکام آن، توجه به عدالت، چه تأثیرى مى‏تواند داشته باشد؟ قهراً اگر این مبناى ثبوتى، انکار شود، تلاش براى درک شریعت عادلانه، بیهوده خواهد بود، زیرا چنین جِدّ و جَهدى بر خلاف «نظام تشریع» بوده و با این شیوه نمى‏توان به حکم خداوند دست یافت.
در باره مرحله پیشینى مسئله، علاوه بر استدلال‏هاى عقلى، آیات فراوانى گواهى مى‏دهد:
- و تَمَّتْ کلِمةُ ربک صِدْقاً و عَدْلاً(3)
- قُل أَمَرَ ربّى بالقسط.(4)
- انّ اللَّهَ یأمرُ بالْعَدْلِ و الاْ حسان.(5)
همچنین فقط از شریعتى که مبتنى بر عدالت باشد، مى‏توان انتظار داشت که ما را به سوى عدالت، هدایت کند.
- وَ أَنزلنا مَعَهُمُ الکتابَ و المیزانَ لِیقومَ الناسُ بالقسط.(6)
به علاوه، آیات متعددى، خداوند را منزّه از ظلم مى‏داند،(7) که ظلم در تشریع را نیز در بر مى‏گیرد.
از سوى دیگر، مرحله پسینى مسئله نیز که شیوه‏هاى اجرا را مشخص مى‏کند، خارج از «حوزه استنباطِ» احکام قرار دارد. البته صاحب‏نظران در فقه اسلامى، وقتى که به عنوان فقیه و مجتهد، صرفاً به «استنباط» مى‏پردازند، دغدغه پیامدهاى اجرایى حکم را ندارند، ولى در زمانى که مسئولیت اداره جامعه را بر عهده داشته باشند، و به عنوان «حاکم» موظف به «اجراى عدالت» شوند، قهراً باید راهکارهاى مناسب آن را تشخیص داده و براى دستیابى به آن اقدام کنند. علامه طباطبایى در پایان بحثى مفصل در باره تعدد زوجات و پس از تبیین این نکته که تعدد در صورت برقرارى قسط، جایز است، به برخى مفاسدى که در جوامع اسلامى تحت این عنوان اتفاق مى‏افتد اشاره مى‏کند و مى‏گوید:
«اگر در جامعه، حاکمیت در اختیار اسلام باشد، حاکم اسلامى خواهد توانست مردم را از این ستم‏ها و تجاوزها که به نام تعدد زوجات صورت مى‏گیرد، باز دارد؛
فلو کان للاسلام وال امکنه ان یمنع الناس عن هذه المظالم التى یرتکبونها باسم تعدد الزوجات.»(8)
از این‏رو، اگر در مسیر اجراى عدالت، نیاز به اِعمال مقررات و محدودیت‏هاى خاصى باشد، حاکم اسلامى، از این اختیار برخوردار بوده و مى‏تواند چنین ضوابطى را مقرر نموده و به اجرا گذارد. حق وضع این گونه احکام که جنبه حکومتى دارد و بر مبناى مصلحت در دایره مباحات انجام مى‏شود، مورد قبول همه متفکران اسلامى است. علامه در ادامه همان بحث، مى‏افزاید:
محدودیت‏هایى که حاکم اسلامى قرار مى‏دهد به معناى تغییر حکم الهىِ «جواز تعدد» نیست، بلکه صرفاً ممنوعیت‏هاى اجرایى است که بر مبناى مصلحت صورت مى‏گیرد. همان گونه که هر شخص نسبت به ترک ازدواج مجدد بر اساس مصلحتى که خود تشخیص مى‏دهد تصمیم مى‏گیرد بدون آنکه در حکم الهى تغییرى دهد، در سطح جامعه نیز این گونه تصمیم‏گیرى‏هاى کلان اجرایى، با حاکم است.(9)
نتیجه آنکه، وضع این گونه قوانین در جهت دستیابى به عدالت، هر چند از شئون فقیه حاکم است، ولى چنین اقدامى، خارج از عملیات «استنباط فقهى» است و به مسئولیت دولت اسلامى در تحقق بخشیدن به عدالت در جامعه مربوط مى‏شود، از این‏رو، این بخش نیز خارج از موضوع مقاله ماست.

ج) سیر بحث‏

مقاله با بررسى «چیستى عدالت» آغاز مى‏شود و با صرف نظر از طرح دیدگاههاى مختلف در این باره، «تساوى» را «تعریف مبنا» قرار مى‏دهد. سپس به بررسى اینکه چه رفتارى را مى‏توان عادلانه دانست - «شناخت عدالت» - مى‏پردازد و از این طریق، وجود «شریعت» را براى تشخیص عدالت، لازم مى‏شمارد.
در فصل بعد، از عدالت به مثابه یک قاعده فقهى بحث مى‏شود تا کاربرد آن در استنتاجات و برآیندهاى فقهى معلوم شود. چون ورود شرع به حوزه عدل و داورى نسبت به موارد و مصادیق عدالت تثبیت مى‏شود، لذا فصل‏هاى پایانى به بررسى این دو نکته اختصاص مى‏یابد که مرزبندى‏هاى شرعى چگونه بر عدالت منطبق مى‏شود؟ با وجود رأى شرع در این باره، فهم انسان‏ها از عدالت، چه اعتبارى دارد؟ پس از آن در قسمت پایانى مقاله، به ذکر نکاتى مى‏پردازیم که در واقع پیام اصلى مقاله است.

فصل اوّل‏

چیستى عدالت‏

در باره چیستى عدالت، تفسیر به «تساوى» از موجّه‏ترین تفسیرهاست که هم از پشتوانه تفسیر زبانى و هم از اعتبار تحلیل عقلى برخوردار است. راغب اصفهانى، عدالت را به مساوات و برابرى، معنا کرده و عدل را آن مى‏داند که برابرى در تقسیم رعایت شود.(10) برخى دانشمندان حقوق هم گفته‏اند: برابرى، تنها مفهومى از عدالت است که با همه معیارهاى پیشنهاد شده براى تمییز عدالت، سازگار است و همگان در باره آن به توافق رسیده‏اند.(11)
در عین حال نمى‏توان هر گونه برابرى کمّى و تساوى عددى را عدالت دانست، زیرا گاه یکسان‏نگرى، تهدیدى براى عدالت شمرده مى‏شود، مثلاً پدرى که مسئولیت تأمین غذا، لباس و امکانات تحصیلى فرزندان را بر عهده دارد، اگر غذاى یکسانى براى کودک سه ساله و نوجوان هفده ساله خود در نظر بگیرد و یا در لباس و نوشت‏افزار، هر گونه تفاوت را نادیده بگیرد، رفتارش عادلانه نیست. به طور کلى تساوى شکلى و ظاهرى، همیشه نمى‏تواند معرّف راستین عدالت باشد.
خواجه نصیرالدین طوسى، در یک تحلیل دقیق «ملاک تساوى» را تبیین مى‏کند. او پس از آنکه عدالت را همان تساوى مى‏داند، توضیح مى‏دهد که «مساوات» را جداى از «وحدت» نمى‏توان شناخت، زیرا تساوى و برابرى وقتى تحقق مى‏یابد که وحدت تعقل شود:
«لفظ «عدالت» از روى دلالت مُنبى‏ء است از معناى «مساوات» و تعقّل مساوات، بى‏اعتبار وحدت، ممتنع [مى‏باشد].»(12)
خواجه در این عبارت، عدالت را گویاى معناى مساوات دانسته به گونه‏اى که در موارد کاربرد هر یک، دیگرى را مى‏توان جایگزین کرد. او سپس لازمه درک عدالت را شناخت وحدت و یگانگى دانسته است. خواجه در ادامه، این رابطه را توضیح داده که هر چند «مساوات» از «وحدت» به دست مى‏آید، ولى معیارهاى درک مساوات به تناسب اختلاف اشیا گوناگون است و شاخص مساوات تماثل «جوهرى» یا «کمّى» است، مثلاً مساوات در انسان‏ها به یکسان بودن‏شان در «جوهره انسانیت» است و از این نظر هیچ فردى بر فرد دیگرى تقدّم یا تأخرى ندارد:
«نسبت «مساوات» به عینها آنجا بود که «مماثلت» که عبارت است از «وحدت»، در جوهر یا کمیّت حاصل بُوَد.»(13)
بر این اساس است که در تبیین عدالت اجتماعى، «تساوى در صورت تماثل» مورد تأیید خواجه قرار مى‏گیرد، مثلاً دو نفر که در رتبه علمى و قدرت اجرایى برابرند، باید از سهم مساوى و اجرت یکسان در برابر کار خود برخوردار شوند:
«چون نسبت این شخص با این کرامت یا با این حال، مانند نسبت کسى است که در رتبت او بُوَد با کرامتى و حالى مانند قسط او، پس این کرامت و این مال حق اوست و او را مسلّم باید داشت و اگر زیادت و نقصانى بود، تلافى فرمود.»(14)
با دقت در کلام خواجه به خوبى مى‏توان فهمید کسانى که از تفسیر عدالت به مساوات وحشت و اِبا داشته، لازمه آن را نادیده گرفتن اختلاف‏ها و تفاوت‏ها پنداشته‏اند، از مقصود دور افتاده‏اند، زیرا متفکران اسلامى توضیح داده‏اند که برابرى فرع بر «تماثل» است و قهراً در موارد «تفاوت» باید «نسبت برابر» را حفظ کرد.
براى جلوگیرى از هر گونه اشتباهى، علامه طباطبایى هر چند به تفسیر «تساوى» پاى‏بند است، ولى توضیح مى‏دهد که در تساوى باید به استعدادها و ظرفیت‏هاى یکسان، سهم مساوى داد، اما در موارد اختلاف، وضع خاص را منظور نمود:
«فإنّ حقیقة العدل هى إقامة المساواة و الموازنة بین الأ ُمور بأنْ یُعطى‏ کلٌ مِن السهم ما ینبغى أنْ یعطاه فیتساوى فى أنّ کلاً منها واقعٌ موقَعه الذى یستحقه.»(15)
شهید مطهرى نیز در بحث‏هاى خود به این اصل پاى‏بند است و پیوسته به آن استناد مى‏کند. نظر وى این است که: وقتى «عدالت» را به رعایت تساوى و نفى هر گونه تبعیض معنى مى‏کنیم، اگر به معنى این باشد که ملاحظه هیچ گونه استحقاقى نشود، عین «ظلم» است، زیرا معنى ظلم این نیست که رعایت تساوى نشده، بلکه این است که رعایت حقوق نشده است. رعایت تساوى آنگاه لازم است که استحقاق متساوى در کار باشد. عدل مساوات را ایجاب مى‏کند، ولى به این معنى که در شرایط متساوى و با استحقاق‏هاى متساوى، قانون با شخص باید به طور مساوات عمل کند.(16)
به هر حال وقتى مى‏توانیم به اصل عدل در فقه و حقوق استناد کنیم که تعریف مشخصى از آن ارائه نماییم و علاوه بر آن، تماثل‏ها و تفاوت‏ها را مد نظر قرار دهیم. از این‏رو مرحوم طالقانى، پس از آنکه «تساوى در حقوق را در موارد اختلاف در استعدادها و ساختمان‏هاى طبیعى، بر خلاف عدل مى‏داند»، این استفهام انکارى را مطرح مى‏کند:
«آیا مى‏توان تساوى زن را با مرد در کسب درآمد و انفاق، و مرد را با زن در حمل و حضانت و ... حق و عدل دانست؟»(17)

فصل دوم‏

شناخت عدالت و ضرورت شریعت‏

توافق انسان‏ها بر تفسیر واحدى از عدالت و ارائه «یک مفهوم» از آن، اگر چه امرى ممتنع شمرده نمى‏شود، ولى این توافق هرگز نمى‏تواند آنها را به درک مشترکى از «مصادیق» عدالت برساند، در حالى که عینیّت عدل در زندگى بشر، در گروِ تشخیص مصادیق آن در بخش‏هاى مختلف حیات انسانى است. چه اینکه رأى همه انسان‏ها به اینکه «باید عدالت اجرا شود» نمى‏تواند این «ابهام» را برطرف نماید و «راه احراز» آن را نشان دهد:
«اگر قواعد عدالت به صورت نوعى و کلى مبناى حقوق قرار گیرد، «اشکال مهم» تشخیص راه استنباط و احراز این قواعد است که براى آن پاسخ مسلّم و قاطعى وجود ندارد.»(18)
تعیین چارچوب عدالت بر اساس عقل و بر پایه طبیعت اشیا، یا طبق خواست اکثر مردم و یا بر حسب سود و فایده، نظریات مختلفى است که در این باره ابراز شده است اما هیچ یک از پشتوانه کافى برخوردار نیست. یکى از حقوقدانان، از عدالت به عنوان «مجهولى» که تاکنون کسى سر آن را بر بالین نگذاشته است، یاد مى‏کند.(19)
البته اظهار عجز در این باره بدان معنا نیست که هیچ مصداقى از عدالت براى بشر قابل تشخیص نیست و در هیچ موردى نمى‏توان به درک فراگیرى دست یافت، ولى این موارد قطعى، در مقایسه با موارد اختلافى چندان اندک است که هرگز نمى‏توان در تنظیم رفتارهاى اجتماعى، بدانها بسنده کرد. از این‏رو حکیمان مسلمان، از «ضرورت شناخت عدالت» به «ضرورت وجود شریعت» رسیده‏اند. در تئورى آنان نیاز به شریعت، به معنى بى‏نیازى از عدالت نیست و آنان نخواسته‏اند شریعت را جایگزین عدالت قرار دهند، بلکه آنها نیاز به شریعت را بر پایه نیاز به عدالت، تحلیل و تبیین کرده، چنین استدلال نموده‏اند که چون براى زندگى در دنیا، نه عدالت را مى‏توان نادیده گرفت، و نه با وجود اختلافات فراوان، به درک واقعى عدل مى‏توان رسید، این خلأ با «شرع» که برخاسته از حکمت الهى است، تأمین مى‏شود. این استدلال در کلام ابن‏سینا آمده است:
«فلابدّ فى وجود الإنسان و بقائه مِن مشارکة و لا تتمّ المشارکة إلا بمعاملة و لابدّ فى الْمعاملة مِن سنة و «عدل» و لا یجوز أنْ یترک الناس و آرائهم فى ذلک فیختلفون و یرى کلٌ منهم ما له عدلاً و ما علیه ظلماً. فواجب اذاً أنْ یوجد نبىٌّ و هذا الإنسان إذا وُجِد وَجَب أنْ یسنّ للناس فى اُمورهم سنناً بإذن اللَّه تعالى و أمره و وَحْیه و إنزاله الروح المقدس علیه.»(20)
در مباحث اخلاقى نیز خواجه نصیرالدین طوسى، از همین مسیر عبور کرده و بر اساس «عدالت»، به «شریعت» رسیده است. استدلال استوار او این است که ترسیم شاخص عدالت و مساوات، از کسى انتظار مى‏رود که بتواند امور نامتناسب و نامساوى را به تساوى و تناسب برگرداند و طرفین را به نقطه واحد مشترک و حدّ اعتدال برساند و با حفظ آن، موازنه و مساوات را میان گوناگونى‏هاى اجتماع برقرار سازد. اگر خط مستقیمى را به دو پاره‏خط متفاوت تقسیم کنند، شاخص معدلت و مساوات، عاملى است که فزونى پاره‏خط بلند را گرفته و بر پاره‏خط کوتاه بیفزاید تا این دو خط، بر یک نقطه واحده وسط تلاقى کنند و مساوات حقیقى میان آنها برقرار گردد. این مقام، شایسته کسى است که بر نقطه واحده وسط «آگاه» باشد؛ همین طور است سنگینى و سبکى، سود و زیان و دیگر اختلافات. بالاخره براى مساوات بین مردم، به حاکمى نیاز است که از چنین علمى برخوردار بوده و بر نقطه واحده وسط در ابعاد مختلف زندگى بشر آگاه باشد. خواجه از این حاکم، به «ناموس الهى» تعبیر مى‏کند و از این‏رو شرع، راهنماى دریافت عدل است:
«عادل کسى بُوَد که مناسبت و مساوات مى‏دهد چیزهاى نامتناسب و نامتساوى را، مثلاً اگر خطى مستقیم، به دو قسمت مختلف کنند و خواهند که با حدّ مساوات بُرند، هر آینه مقدارى از زاید، نقصان باید کرد و بر ناقص زیادت کرد تا تساوى حاصل آید، و همچنین در خفّت و ثقل، و ربح و خسران و دیگر انحرافات ... .
تعیین‏کننده اوساط در هر چیزى تا به معرفت آن، ردّ چیزها با اعتدال صورت بندد، ناموس الهى باشد، پس به حقیقت واضح تساوى و عدالت، ناموس الهى است.»(21)
بر اساس مبناى فوق، به این اصول دست مى‏یابیم:
الف) عدالت یک «مفهوم شرعى» نیست به این معنى که در شریعت، معنا و مفهوم جدیدى براى آن نهاده نشده است. عالمان اسلامى در تفسیر متون دینى، هر کجا که به این واژه رسیده‏اند، آن را بر اساس فهم عرفى، معنى کرده‏اند. اگر تفسیرى در باره عدالت در این متون دیده مى‏شود، بازگوکننده مفهوم عدل نزد عامه اهل لسان است و نه ارائه‏کننده یک تفسیر تعبدى، مانند کلام امیرالمؤمنین در نهج‏البلاغه: «العدلُ یَضَعُ الاُمورَ مواضَعها.»(22)
ب) شریعت، تبیین‏کننده معیارهاى عدالت در رفتار انسان‏هاست. از این‏رو جایگاه «عدالت» در شریعت، به مثابه موقعیت یک «جزء» در «کل» نیست. چنین برداشتى به جهت آنکه عدالت را در «بخشى» از پیکره شریعت مى‏بیند و بخش‏هاى دیگر را قابل انفکاک از آن مى‏انگارد، نیز به لحاظ آنکه عدالت را «در عرض احکام» دیگر قرار داده و آن را از سلسله علل تنزّل داده و در ردیف معلولات قرار مى‏دهد، با مبانى فقه و کلام اسلامى ناسازگار است. بر اساس این مبانى، عدالت، معیارى است که سراسر شریعت طبق آن تنظیم شده است و رابطه عدالت با هیچ حکمى از نوع رابطه جزء با جزء نیست، بلکه مى‏توان آن را مشابه رابطه جسم و جان دانست. همان گونه که روح، تدبیر بدن را به عهده دارد، عدالت مانند جانى است که به پیکره احکام، حیات مى‏بخشد و آنها را در سمت و سوى خاص، با هماهنگى به حرکت در مى‏آورد، و چون احکام از عدالت نشأت مى‏گیرند، جملگى تابع عدل و پیرو آنند.
ج) معرفت عقلى و حکم شرعى، دو راه معتبر براى شناخت عدالت است. برهان حکم‏هاى اسلامى در ضرورت شریعت براى دستیابى به عدالت، به معنى انکار شناخت عقلى از عدالت و در جهت محکوم کردن داورى عقل در باره عدل نیست. شریعتمداران در صدد اثبات این نکته بوده‏اند که عقل با توجه به محدودیت‏هایى که براى درک قطعى و روشن از عدالت در همه زوایاى زندگى دارد، نمى‏تواند بار سنگین ارائه ملاک‏هاى تفصیلى و همه‏جانبه عدل را در بر گیرد؛ از این‏رو شرع با بیان احکام و از طریق وحى، شاخص‏هاى عدالت را نشان مى‏دهد.
د) بر خلاف «شناخت عقلى» که از اعتبار و حجیّت ذاتى برخوردار است، داورى‏هاى عرفى، ذاتاً فاقد وجاهت است. عرف‏ها در تلاطم آداب و رسوم اقوام و میان احساسات و عواطف نسل‏ها، دستخوش دگرگونى مى‏شود و چه بسا رفتار ظالمانه‏اى براى قرن‏ها و بین نسل‏ها، مورد قبول و تأیید قرار گیرد. شریعت، ملاک تصحیح عرف و میزان نقد آن است. واضح است که شریعت با عرف زمان محک نمى‏خورد و اعتبار احکام شرع، وابسته به پسند مردم نیست. از این‏رو برداشت‏هاى عرف از عدالت، نمى‏تواند مناقشه‏اى در اعتبار حکم شرع ایجاد کند و مخالفت عرف، از ارزش حکم شرع نمى‏کاهد.
اگر بنا شود براى شناخت عدالت نیاز به شریعت داشته باشیم، و متقابلاً شناخت‏مان از شریعت به درک ما از عدالت متوقف باشد، چگونه مى‏توان از این «دَور» خارج شد و در کجا مى‏توان به شریعت مراجعه کرد؟
روشن است که در موارد حکم قطعى عقل، چنین دَورى وجود ندارد؛ زیرا حکم عقل، در اعتبار و حجیّت خود، نیازى به تأیید شرع ندارد و بر آن مقدّم است، ولى در مواردى که چنین حکمى توسط عقل براى تشخیص عدالت وجود ندارد، اگر بخواهیم در باره حکم شرع بر اساس «معیار عرفى» داورى کنیم، اوّلاً: داورى عرفى در باره تشخیص عدالت، چه اعتبارى دارد و آیا بدون تأیید شرع ارزش پیدا مى‏کند؟ ثانیاً: احکام شرع میان این داوران متضاد، چه سرنوشتى پیدا خواهد کرد؟

فصل سوم‏

«قاعده عدالت» در فقه‏

آیا عدالت به عنوان یک مبناى فقهى و به شکل «یک قاعده» مى‏تواند در فقه مورد استناد قرار گیرد؟ پاسخ به این سؤال بر اساس آنکه چه تفسیرى از «قاعده عدالت» داشته باشیم، متفاوت است:

تفسیر اوّل:

همان تفسیرى است که از گذشته تحت عنوان قاعده «عدل و انصاف» در فقه سابقه داشته و در کنار قواعد فقهى دیگر مورد بحث قرار گرفته است. طبق این قاعده، هر گاه حق یا مالى به لحاظ آنکه به چه کسى تعلق دارد «مشتبه» باشد و نتوانیم صاحب آن را واقعاً مشخص کنیم، براى هر یک از مدّعیان سهمى منصفانه قرار مى‏دهیم. اگر دو نفر نسبت به یک مال ادعاى مالکیّت داشته باشند و با «ید» یا «بیّنه» نتوان مالک را معلوم کرد، حکم به تنصیف مال مى‏شود و به هر یک از آنان، نیمى از آن داده مى‏شود.(23) مثال دیگر این قاعده که منصوص است در جایى است که کسى به عنوان امانت از دیگران اموالى را پذیرفته باشد و بعد خسارتى متوجه اموال شود، که ضرر و زیان طبق نسبت اموال، توزیع مى‏شود. اگر سه دینار به عاریه نزد فردى باشد که یک دینار از یک شخص و دو دینار از دیگرى باشد، چنانچه یک دینار تلف شود، از دو دینار موجود، نیم دینار به شخص اوّل و یک دینار و نیم به شخص دوم تعلق مى‏گیرد.(24)

بر اساس این تفسیر:

اوّلاً: قاعده عدل و انصاف، مربوط به «موارد مشتبه» است؛ مواردى که راهى براى تعیین صاحب حق وجود ندارد. از این‏رو، در صورتى که بتوان اشتباه و جهل را برطرف نمود، استناد به این قاعده و به کارگیرى آن، مجاز نیست.
ثانیاً: همان گونه که آشکار است، مفاد این قاعده صرفاً یک «حکم ظاهرى» است و با اجراى آن نمى‏توان صاحب حق را تشخیص داد.
ثالثاً: این قاعده فقط در «تشخیص موضوعات» خارجى و تمییز آنها کاربرد دارد و نمى‏توان از آن در مرحله استنباط احکام استفاده کرد. از این‏رو، قاعده عدل و انصاف، مانند قاعده «لاضرر و لاحرج» نیست، بلکه نظیر قاعده قرعه است که در «موارد مشتبه» قابل استفاده است، ولى در استنباط «احکام شرع» اعتبار ندارد.

تفسیر دوم:

از این قاعده، «توزیع برابر» بر مبناى «استحقاق برابر» است. تفاوت این تفسیر، با تفسیر اوّل آن است که در تفسیر قبل، توزیع برابر، به دلیل «جهل به استحقاق» صورت مى‏گرفت و گرنه با علم به استحقاق، توزیع برابر، هرگز عادلانه تلقى نمى‏شد، در حالى که در این تفسیر، پس از «علم به استحقاق»، افراد مختلف به دلیل برابرى آنها در حقوق، از اِعطا و امتیاز برابر برخوردار مى‏شوند. اگر دو نفر به صورت مشاع و مساوى مالک چیزى باشند، هر گونه ضرر و خسارت که متوجه آن شى‏ء شود، به طور مساوات بین آنها توزیع مى‏شود، همان گونه که نسبت به منافع آن به نسبت سهم‏شان، بهره‏مند مى‏شوند.(25) «قاعده عدل» که در کتاب جواهر، در بحث از کیفیّت اداى حقوق غصب شده مطرح شده،(26) به این معنى است.
همچنین شهید اوّل در کتاب «القواعد و الفوائد» این مسئله را مطرح کرده است که اگر دو نفر مستأصل بوده و به غذا احتیاج داشته باشند، ولى غذاى موجود براى ادامه حیات یک روز کافى باشد و اگر بین آنها تقسیم مى‏شود، هر کدام، فقط نصف روز زنده خواهند بود، در این صورت باید غذا را بین آنها تقسیم کرد و نمى‏توان فقط به یک فرد گرسنه داد. او در این نظریه فقهى به آیه «إنّ اللَّه یأمر بالْعَدْل و الإحسان» استناد مى‏کند و تقسیم را به «مقتضاى عدالت» لازم مى‏شمارد. وى در ادامه در باره کیفیّت تقسیم و جیره‏بندى نیز تقسیم عادلانه را مطرح مى‏کند و مى‏گوید: به جاى تقسیم به نسبت افراد، باید تقسیم به نسبت احتیاج و نیاز، صورت گیرد، زیرا همان گونه که در فرض وجود غذاى کافى، تقسیم بر اساس نیاز و در حدّ سیر شدن انجام مى‏گیرد، در موارد کمبود نیز عدالت حکم مى‏کند که نیاز آنها به نسبت هر یک، مورد توجه قرار گیرد. از این‏رو اگر یک قرص نان در اختیار پدر باشد، و بخواهد در اختیار دو فرزندش قرار دهد که یکى از آنها دو برابر دیگرى غذا مى‏خورد، پدر باید دو سوم از قرص نان را به اوّلى، و یک سوم را به دیگرى بدهد.(27)
در این تفسیر، عدالت یک «حکم واقعى» و مبتنى بر یک «حق پیشین» است، از این‏رو در مواردى که «استحقاق» شخص به اثبات نرسیده است، عدالت، موردى ندارد. به تعبیر دیگر، به حکم عدالت، هیچ حقى را نمى‏توان اثبات کرد، بلکه پس از احراز و اثبات حق، عدالت به رعایت آن حکم مى‏کند. تعبیر شهید مطهرى که عدالت، «مرحله اجرایى حق» است،(28) ناظر به همین مطلب است و بدین معنى است که رفتار عادلانه، حق را به ذى‏حق مى‏رساند.
در فقه در باب قَسْم (تقسیم شب‏ها بین زنان) این مسئله مطرح است که آیا به مجرد عقد، این وظیفه بر عهده شوهر است یا پس از ارتباط با یکى از همسران، این تکلیف نسبت به دیگران هم وجود دارد؟ طرفداران نظریه اوّل، به لزوم عدالت استناد کرده‏اند، ولى اشکال مرحوم خوانسارى این است که عدالت، «اداى حق» است، از این‏رو لزوم عدالت، فرع ثبوت حق است. قهراً به دلیل لزوم عدالت، نمى‏توان هیچ حقى را به اثبات رساند و دیگرى را ملزم به اداى آن کرد.(29)
به هر حال، چون در این تفسیر، عدالت ناظر به اداى حق است، کاربرد قاعده در مواردى است که ابتدا حقى به دلیل عقل یا شرع به اثبات رسیده باشد. از این‏رو، قاعده عدالت با ادله احکام که به اثبات حقوق و تکالیف مى‏پردازد، هرگز سازگارى و تنافى پیدا نمى‏کند و تفاوت‏هایى که در حقوق انسان‏ها به لحاظ جنسیت یا مذهب، در شرع به اثبات مى‏رسد، هیچ گاه مخالف عدل شمرده نمى‏شود و این قاعده را تهدید نمى‏کند.

تفسیر سوم:

قاعده عدالت، آن را «قاعده حاکم» قرار مى‏دهد که هم به عنوان منبع و مصدر، در استنباط احکام اعتبار دارد، و هم نصوص دینى و اجتهادات فقهى با آن سنجیده مى‏شود و محک مى‏خورد. فقیه باید پس از استظهار از ادله، نتیجه را با قاعده عدالت بسنجد و متون دینى را طبق آن جرح و تعدیل کند. از عموم و اطلاق دلیل، به جهت ناسازگارى با عدالت صرف‏نظر کرده و اگر نص دینى به طور کلى با آن تنافى دارد، نص را کنار بگذارد.
در این تلقى، عدالت بسان یک قانون کلى که فروعى را در بر مى‏گیرد و بر مصادیقى تطبیق مى‏شود، نیست و نباید آن را مشابه «اوفوا بالعقود» دانست که عموم آن، عقد بیع، نکاح و اجاره را شامل مى‏شود، بلکه عدالت بر احکام دیگر تقدّم داشته و بر همه آنها برترى دارد و از این‏رو مرجع تصحیح استنباط است. همچنین عدالت، این امتیاز را دارد که به عنوان یک قاعده، تخصیص‏بردار و استثناپذیر نیست و از این‏رو بر قواعد حاکمه مانند «لاضرر و لاحرج»، امتیاز دارد، زیرا التزام به وجود حکم ضررى و یا حرجى در موارد خاص، با وجود دلیل، امکان‏پذیر است، ولى حکم خلاف عدل، در هیچ مورد، قابل قبول نیست.
فقهاى پیشین، هر چند، قاعده عدالت را به این شکل مورد بحث قرار نداده‏اند، ولى در صورتى که مقصود قاعده، «عدالت به حکم عقل» باشد، با مبانى فقه و کلام آنان کاملاً سازگار است، زیرا در مذهب عدلیه، تشخیص عقل در کشف مصادیق حُسْن و قبح، اعتبار دارد. همچنین از فروغ عقل در فهم و تفسیر نصوص دینى استفاده مى‏شود و حکم عقل به عنوان «مخصّص لبّى» مى‏تواند دامنه یک نص را کاهش دهد، چه اینکه اگر نص، کاملاً با عقل ناسازگار باشد، از اعتبار ساقط است.
ولى باید توجه داشت که این شأن رفیع و موقعیت استثنایى، فقط براى حکم قطعى عقل وجود دارد و حدس و گمان، هیچ اعتبارى ندارد. همچنین سیره عقلا و قضاوت عرف، از این امتیاز برخوردار نیست، زیرا امکان ردع سیره وجود دارد و تخصیص سیره، محذورى را به دنبال ندارد، از این‏رو نصّ شرعى بر سیره عقلاییه تقدّم پیدا مى‏کند، در نتیجه فهم عرفى از عدالت، کنار گذاشته مى‏شود، در حالى که هیچ نص شرعى در برابر حکم عقل، اعتبار ندارد.
البته از دو نکته نباید غفلت کرد:
یکى آنکه با این تفسیر، هر چند بر قدرت قاعده عدل افزوده مى‏شود و سرورى مطلق آن در فقه پذیرفته مى‏گردد، به گونه‏اى که نسبت به همه احکام «حق وتو» پیدا مى‏کند، ولى متقابلاً گستره عمل و ساحت حضور آن به شدت کاهش مى‏یابد، زیرا «حکم قطعى عقل» در باره «مصادیق عدالت»، چندان زیاد نیست که در فهم نصوص و یا تقیید و یا طرح آنها تأثیرى به جا گذارد و بر اساس آن، باب جدیدى در استنباط گشوده شود. در این باره مجدداً بحث خواهیم کرد.
دیگر آنکه، بسیارى از کسانى که از تفوّق عدالت بر احکام سخن مى‏گویند و از چنین تفسیرى جانبدارى مى‏کنند، نمى‏خواهند به «احکام عقلى» بسنده کرده و در محدوده آن به جرح و تعدیل نصوص بپردازند. آنان با «نگاه عرفى» به سراغ مصادیق عدالت مى‏روند. روشن است که چنین نگاهى، هرگز نمى‏تواند معیار داورى در باره نصوص دینى و احکام شرعى قرار گیرد و در کار استنباط دخالت کند. وقتى گفته مى‏شود: «با تعارض نصوص معتبر، جاى تمسک به قاعده عدالت است» بدان معنى است که عدالت، «مرجِّح» قلمداد شده است، در حالى که اگر عدالت به حکم عقل معیار سنجش باشد، باید حکم مخالف عقل را «طرح» کرد و اساساً نوبت به تعارض و ترجیح نمى‏رسد! همچنین به عنوان مثال گفته شده: در صورتى که سرپرستى مرد در خانواده مورد اختلاف نظر باشد، و یا در باره حضانت کودک، نصوص مختلفى داشته باشیم، آنچه را «عرف و عقلاىِ امروز» ظلم مى‏دانند، کنار مى‏گذاریم.
معنى سخن آن است که اوّلاً: اختیار نصوص به کف «عقل» نیست، بلکه عرف و عقلا در این باره تصمیم‏گیرى مى‏کنند؛ آن هم «عرف امروز»!، ثانیاً: ارزش عدالت در موارد فقدان نص و یا تعارض نصوص است، از این‏رو باید پرسید: چه دلیلى براى اعتبار رأى عرف امروز وجود دارد و چرا عرف و عقلاى امروز را در صورت تعارض، در ردیف مرجّحات قرار داده‏اید؟ شگفت‏آور است که استدلال کرده‏اند اگر چنین تفسیرى از قاعده عدالت پذیرفته نشود، «تأکیدات شرع بر اجراى عدالت لغو و بیهوده خواهد بود»! در حالى که توضیح دادیم حوزه اعتبار عدالت، فراخ‏تر از «عرف روز» است؛ حتى انکار این قاعده در فقه، موجب لغویّت نصوص عدالت نمى‏گردد، زیرا این نصوص مى‏تواند تأکیدى بر «اجراى عدالت» باشد و اساساً ارتباطى به مرحله استنباط نداشته باشد. در این صورت مفاد ادله عدالت آن خواهد بود که حقوق یکدیگر را محترم شمارید، همان گونه که در باره تعدد همسران، قرآن ما را به عدالت دستور داده و در روایات، معیار آن تبیین شده است، همچنین در آیه «إذا قُلتم فَأعدلوا و لو کانَ ذا قُربى»(30) و آیه «و لا یَجْرِمَنَّکُم شَنَأنُ قومٍ عَلى ألاّ تَعدلوا اِعدِلوا»،(31) مسلمانان به عدالت در «مقام عمل» فرا خوانده شده‏اند تا در رعایت معیارهاى عدالت، به دلیل دوستى‏ها و دشمنى‏ها، مسامحه نورزند. به هر حال کسانى که در صدد نظریه‏پردازى در باب عدالت برآمده‏اند، به ارائه یک نظریه منسجم توفیق نیافته‏اند.(32) عجیب‏تر آنکه برخى از طرفداران این نظریه، عدالت‏محورى را - آن هم با نگاه عرفى - به آنجا رسانده‏اند که به انکار احکام قرآن انجامیده است: «قرآن به عدالت توصیه کرده، نه به احکام جزیى مانند ارث»(33) در حالى که در قرآن احکام ارث به تفصیل مطرح شده و با آوردن تعبیر «تلک حدود اللَّه» مورد تأکید قرار گرفته و علاوه بر آن مرزشکنان را تهدید کرده است.(34)
متأسفانه در این گونه مباحث گاه به پاره‏اى از تعبیرات استاد مطهرى استناد مى‏شود و بدون آنکه منطق آن متفکر بزرگ به صورت کامل ارائه شود، از جملاتى مانند آنکه «عدالت مقیاس اسلام است، عدالت در سلسله علل احکام است، آنچه عدل است دین مى‏گوید، نه آنچه دین گفته عدل است»(35) به شکل سلیقه‏اى استفاده مى‏شود.
استاد شهید که به این مبانى ملتزم است، در مرحله «کشف عدالت» و احراز آن، صرفاً «عقل» را حجت مى‏داند و هرگز عرف و عادت، و یا قیاس و استحسان را معتبر نمى‏شمرد. از قضا ایشان در کتاب ارزشمند عدل الهى، و تحت عنوان «طرح اصل عدل در حوزه فقه» کاملاً این مرزها را از هم تفکیک کرده است:
«در میان اهل تسنن دو سیستم فقهى به وجود آمد؛ سیستم اهل حدیث و سیستم رأى و قیاس. اهل رأى و قیاس معتقد بودند که «عدالت» و «مصلحت» مى‏تواند راهنماى خوبى براى فقیه باشد. اینجا بود که فقیه خود را موظف مى‏دید که در باره آنچه مقتضاى عدالت است بیندیشد. اصطلاحاتى از قبیل «استحسان» از همین جا پیدا شد ... فقه و اجتهاد شیعه، راه مستقلى طى کرد. در فقه شیعه اصل تبعیّت احکام از مصالح و مفاسد نفس‏الامرى و قاعده ملازمه عقل و شرع مورد تأیید قرار گرفت و حق عقل در اجتهاد محفوظ ماند، اما رأى و قیاس مورد تخطئه قرار گرفت، زیرا رأى و قیاس، عمل به ظن است، نه عمل به علم؛ تبعیت از خیال است، نه تبعیت از عقل ... در فقه شیعه میان عقل و خیال، و به عبارت دیگر میان برهان عقلى و قیاس ظنى، تفکیک شد و با اینکه رأى و قیاس مردود شناخته شد، عقل و برهان معتبر دانسته شد.»(36)
انصاف علمى اقتضا مى‏کند که دیدگاه دیگران به شکل کامل ارائه شود و سپس در تأیید و یا نقد آن، سخن گفته شود.

فصل چهارم‏

شریعت و رمز عدالت‏

تردیدى وجود ندارد که در شریعت، تفاوت‏هایى بین احکام مردان و زنان وجود دارد. این تفاوت‏ها از آغاز فقه (کتاب طهارت) تا پایان آن (کتاب دیات) چندان متنوع و گسترده است که نیازى به بازگو کردن و ذکر نمونه ندارد. از سوى دیگر، مى‏دانیم که رعایت عدالت، به معنى نادیده گرفتن همه تفاوت‏ها نیست. چه بسا بى‏اعتنایى به تفاوت‏ها، موجب ظلم و ستم شود. با توجه به این دو نکته مى‏توان پرسید که احکام متفاوت زنان و مردان، چه رمز و رازى دارد و چگونه با عدالت سازگارى پیدا مى‏کند؟
البته از این مقاله نباید توقع داشت که به شکل موردى به بررسى این تفاوت‏ها پرداخته و در باره هر یک از آنها، به بحث بپردازد، چرا که این بررسى، خارج از موضوع مقاله است، ولى در اینجا مى‏توان به طرح برخى از اصول و مبانى پرداخت؛ اصولى که ما را در «فهم» این تفاوت‏ها و یا «تسلیم» در برابر آنها، کمک مى‏کند.

الف) تفاوت‏هاى طبیعى:

از ویژگى‏هاى احکام الهى، انطباق و سازگارى آن با اقتضائات خلقت انسان است، بدین جهت اسلام، شریعتى «فطرى» است. نمى‏توان انکار کرد استعدادهاى جسمى و نیز تمایلات و احساسات زنان و مردان با هم تفاوت‏هایى دارد.(37) اختلاف طبیعت زن و مرد، از آن جهت که زن پرورش‏دهنده نسل است و نیز به لحاظ لطافتى که در جسم و جان او وجود دارد، در احکام و مقررات مربوط به او اثر مى‏گذارد. معمولاً کسانى که از یکسان بودن حقوق زن و مرد دفاع مى‏کنند، این اختلاف‏ها و تفاوت‏ها را نادیده مى‏انگارند. آنها قواعد حقوقى را صرفاً «قراردادهایى» مى‏دانند که به «اقتضاى زمان» اعتبار پیدا مى‏کند، ولى کسانى که «نگاه طبیعى» به حقوق دارند، چون تکالیف و حقوق را متناسب با آفرینش و خلقت مى‏دانند، از حقوق متناسب با ساختمان وجودى زنان و مردان دفاع مى‏کنند و نقش خصلت‏هاى طبیعى را در احکام نادیده نمى‏گیرند. البته این بدان معنى نیست که براى استنباط یک حکم فقهى، ابتدا باید از طریق علم و مشاهدات تجربى، و یا با استفاده از شواهد دینى، «تفاوتى» را اثبات کرد، سپس بر مبناى آن، به استنتاج حکم پرداخت، بلکه غرض آن است که وقتى این اختلافات مسلّم و قطعى تلقى مى‏شود و تاکنون موارد فراوانى از آن در علوم مختلف به اثبات رسیده و یا تأییدات شرعى براى آن وجود دارد، حکمِ به برابرى مطلق در حقوق و تکالیف و تلاش براى مشابه‏سازى، غیر منطقى است و نمى‏توان آن را در جهت عدالت تلقى کرد.
استاد مطهرى در برخى از آثار خود به بررسى تفاوت‏هاى طبیعى و تکوینى زنان و مردان پرداخته، و آثار آن را در احکام تشریعى نشان داده است.(38) این شیوه که براى برخى از نویسندگان خوشایند نبوده، مورد مناقشه قرار گرفته که «این مبنا قابل بحث است که به چه شکل مى‏توان این تفاوت‏ها را اثبات کرد؟»(39)
اینان در جاى دیگر گفته‏اند که پژوهش‏هاى علمى در این باره، نوپا و در نتیجه غیر قابل اعتماد است و یا بسیارى تفاوت‏ها ریشه در اوضاع تاریخى و فرهنگى دارد.(40) این گونه تردیدها، اگر در «برخى» از اختلافات موجّه باشد، ولى هرگز نمى‏تواند اصل اختلاف جنسیتى را متزلزل کند، از این‏رو همان نویسنده که در یک جا براى «عَرَضى» نشان دادن اختلافات، تلاش دارد، در جاى دیگر «تفاوت‏هاى عاطفى» را مسلّم تلقى مى‏کند!(41)
به هر حال کسانى که تفاوت‏هاى موجود را برخاسته از اوضاع فرهنگى جامعه مى‏دانند و براى آن جنبه عَرَضى و ثانوى قائلند، تغییر آن را ممکن دانسته، بلکه برهم زدن هنجارهاى اجتماعى براى دستیابى به وضعى بدون تفاوت و اختلاف را لازم مى‏شمارند. به زعم آنان، با تغییر محیط، مردانى با احساسات زنانه، و زنانى با گرایش‏هاى مردانه خواهیم داشت و یا در اوضاعى، همه این اختلافات از میان برداشته مى‏شود! در این صورت، بالتبع «احکام متفاوت» براى زنان و مردان، توجیهى نخواهد داشت، زیرا احکام ناظر به اوضاع تاریخى بوده، با فراهم آمدن اوضاع مشابه، اختلافى در احکام و مسئولیت‏هاى آنان باقى نمى‏ماند.
هر چند نقد این گونه نظریات، خارج از وظیفه این مقاله است، ولى چون به عنوان یک دیدگاه اسلامى مطرح شده و به «علامه طباطبایى» نسبت داده شده، لازم است این نسبت مورد بازبینى قرار گیرد.
گفته شده که علامه چون زن و مرد را دو صنف از یک نوع (انسان) مى‏داند و کمالات نوعى این دو صنف را مشترک مى‏داند،(42) از سوى دیگر، مبناى احکام شرعى و مسئولیت‏ها را به «فطرت انسانى» برمى‏گرداند،(43) پس تفاوت‏هاى زن و مرد ذاتى نبوده و احکام و مسئولیت‏ها متفاوت نخواهد بود.(44)
این گونه استدلال، ناشى از خطاهاى فراوانى است:
1- اختلافات و تفاوت‏هاى دو صنف، در «مقایسه با نوع»، عرضى است، یعنى خصوصیات ذکورت و انوثت، در ماهیت نوعیه، اخذ نشده است، ولى تفاوت‏هاى اصناف در مقایسه با یکدیگر، چنین نیست.(45) لذا این مبنا نمى‏تواند تفاوت‏هاى زن و مرد را زایل‏شدنى تلقى کند. به علاوه مگر هر امرى که ذاتى نباشد، الزاماً تغییرپذیر است؟
2- علامه طباطبایى در صدد بیان این مطلب است که زن و مرد، داراى «وحدت نوعى»اند و اختلافات زنان و مردان، موجب اختلاف در نوع نیست، از این‏رو کمالاتى که براى «نوع» وجود دارد، براى هر دو صنف قابل دسترسى است. ایشان در صدد اثبات «هویت انسانى» براى زن است. این سخن متین، چه ربطى به اختلافات این دو صنف دارد؟(46)
3- علامه طباطبایى «در همان جا» که هویت انسانى زن را مطرح مى‏کند، بلافاصله خصوصیات و ویژگى‏هاى زن را از نظر درک و احساس بیان مى‏نماید و آن را مبناى تفاوت‏هاى حقوقى زنان و مردان مى‏داند. علامه، در این بحث، نه در مرحله «اشتراک در انسانیت» توقف کرده، و نه نسبت به تفاوت‏هاى طبیعى زنان چشم‏پوشى نموده است، نیز نقش این تفاوت‏ها را در «تفاوت احکام» نادیده نگرفته است. وى عدم تصدى حکومت و قضاوت توسط زنان را به «اقتضاى طبیعت» آنان مى‏داند:
«فیها خصلتین میّزها بهما الصُنْع الاْ لهى ... و الثانیة أنّ وجودَها مبنىٌ على لطافة البُنْیَة و رقة الشعور و لذلک ایضاً تأثیرٌ فى أحوالها و الوظایف الاْ جتماعیة المحوّلة إلیها.»(47)
4- علامه در همان مباحث که مبناى تکالیف را «فطرت» دانسته، فطرت را به «اقتضاى طبیعت» تفسیر کرده و تفاوت‏هاى طبیعى زن و مرد را برشمرده، بر اساس تفاوت‏ها احکام را توضیح داده است. فطرت در کلام علامه، هرگز به «هویت انسانىِ» فقط، تبیین نشده، بلکه به عکس، اختصاصات طبیعى زن، جزیى از «فطرت» او دانسته شده که اقتضاى احکام خاصى دارد. ایشان پس از اشاره به اشتراکات زن و مرد به لحاظ قدرت فکر و نیروى اراده و اختیار مى‏افزاید:
«و لکنّها مع وجود العوامل المشترکة المذکورة فى وجودها تختلف مع الرجال مِن جهة اُخرى، فإنّ المتوسط مِن النساء تتأخّر عن المتوسط مِن الرجال فى الخصوصیات الکمالیة مِن بُنُیتها و اسْتوجبَ ذلک أنّ جسمَها ألطف و أنعم کما أنّ جسمَ الرجل أخشن و أصلب و أنّ الاْ حساسات اللطیفة اغلب علیها مِن الرجل کما أنّ التعقل أغلب علیه مِن المرأة، فحیاتُها حیاةٌ احساسیةٌ کما أنّ حیاةَ الرجل حیاةٌ تعقلیةٌ. و لذلک فرّقَ الإسلامُ بینهما فى الوظایف و التکالیف العامة الاجتماعیة التى یرتبط قوامها بأحد الأمرین أعنى التعقل و الإحساس ...»(48)
5- آیا علامه در همان جا فصلى را به نقد دیدگاه کسانى که تفاوت‏هاى زن و مرد را عرضى دانسته و به اوضاع تربیتى و اجتماعى مستند مى‏کنند، اختصاص نداده و آن را به عنوان دیدگاه غرب در باره زن - در برابر دیدگاه اسلام - به چالش نکشیده است؟(49)
عجیب است در همان حال که تفاوت ذاتى نفى مى‏شود و تفاوت در احکام بالتبع غیر معقول معرفى مى‏گردد، از سوى دیگر در یک نظر متناقض، تفاوت بین احکام زن و مرد در شریعت بر مبناى «تفاوت ذاتى» موجّه دانسته شده است!(50) اگر در جوهره ذاتِ زن و مرد هیچ گونه تفاوتى وجود ندارد، و گوهر انسانیت و صورت نوعیّه ملاک احکام و حقوق است، پس چگونه احکام شرعى مى‏تواند متفاوت باشد و چگونه از تفاوت حکم، به تفاوت در ذات مى‏توان رسید؟ از اینکه این تعبیرات مختلف را با یکدیگر توفیق دهیم و همخوان کنیم و برداشت‏هایى را که از کلام علامه صورت گرفته، در مبانى استوار ایشان ردیابى کرده و بر آن منطبق سازیم، ناتوان و عاجزیم.
به هر حال عدالت اقتضا مى‏کند که پاره‏اى اختلافات طبیعى به رسمیت شناخته شود و مبناى تفاوت در احکام و مقررات قرار گیرد. گاه اختلافات انسان‏ها جنبه ثانوى دارد و در اثر عوامل منطقه‏اى و جغرافیایى به وجود آمده است، مانند تفاوت رنگ پوست اما گاه اختلاف به غایات طبیعت و هدف‏هاى اصلى حیات مربوط مى‏شود. در این صورت باید با مسیر طبیعت همراهى کرد:
«مى‏نویسند: «گیرم در طبیعت بین مرد و زن اختلاف است، ما که نباید این اختلاف را دامن بزنیم.» اینها خیال کرده‏اند که این اختلافات از قبیل توسرى زدن طبیعت است؛ از قبیل این است که یکى در طبیعت شَل یا کور آفریده شده است که ما باید کوتاهى و قصور طبیعت را جبران کنیم، نه اینکه ما هم با طبیعت همکارى کنیم و این اختلاف را دامن بزنیم. اینها نمى‏دانند این اختلاف روى یک هدف کلى است. از قبیل نقص و توسرى خوردن و انحراف نیست. در این جور اختلافات باید از طبیعت الهام گرفت و پیروى کرد و الّا توسرى خوردن از طبیعت است، زیرا در طبیعت بین هدف و وسیله ارتباط است و نقص جنس اناث در بعضى دفاعیات، به خاطر این است که این وسیله به مرد داده شده. اگر زن بخواهد قائم‏مقام مرد بشود، طبیعت ناچار او را صفات خشن مردى مى‏دهد. زنِ سربازى‏رفته نمى‏تواند زن بماند. در مجله اطلاعات نوشته بود: زن اگر کار مردى انجام دهد، مورد تحسین هست اما هیچ مردى دیگر به چشم یک زن محبوب و همسرى او را نمى‏خواهد. یک مرد رغبت نمى‏کند که ژاندارک را در بغل بگیرد ...».(51)
استاد مطهرى، آیه «وَ لا تَتَمَنَّوا ما فَضَّلَ اللَّهُ به بعضَکُم على بعضٍ»(52) را به معنى «تسلیم شدن به اختلاف‏هاى طبیعى» مى‏داند و یکى از این تفاوت‏ها را در نقش خاص زن در پرورش نسل تلقى مى‏کند که زن کشتزار است (نِساؤُکم حرثٌ لکم)(53) «حرث» بودن مستلزم باردارى و شیر دادن و پرستارى است. به همان تناسب زن از روحى لطیف و احساسى رقیق برخوردار است و عواطف زن با عواطف مرد متفاوت است. بزرگ‏ترین آرزوى زن این است که از لحاظ جمال و زینت مورد تحسین واقع شود؛ خودآرایى و تجلّى، طبیعت اوّلى زن است. مصداق «کنتُ کنزاً مخفیاً فاحببتُ أنْ اعرف» است.(54)
آثار تفاوت‏هاى طبیعى زن و مرد را در بسیارى از احکام فقهى مى‏توان مشاهده کرد، مثلاً زنان و مردان، هر چند از رویش موى سر برخوردارند، ولى این بهره مشترک با توجه به طبیعت زن، احکام خاصى را به دنبال دارد. حساسیت بانوان نسبت به مو بسیار بیشتر، و تأثیر آن در زیبایى و جذابیت ایشان، بى‏نظیر است و از این نظر، مردان هرگز با ایشان برابرى ندارند، از این‏رو براى زنان احکام خاصى در این باره مقرر شده است:
1- اگر شخصى به موى سرِ زن آسیبى برساند، در صورتى که مجدداً مو رویش داشته باشد، دیه آن برابر مهریه کامل اوست (مهرالمثل) در حالى که چنین زیانى نسبت به مردان، با مبلغ اندکى جبران مى‏شود (ارش). امام صادق(ع) در پاسخ به این سؤال که چرا تراشیدن موى سر زن، حتى در صورت رویش مجدد آن، چنین دیه سنگینى دارد، فرمود: زیبایى زن در موهاى اوست.(55)
2- در مناسک حج، تراشیدن سر براى مردان «واجب» یا «راجح» است، در حالى که این عمل براى زنان، رجحان یا وجوبى ندارد.
3- در کیفرهاى مقرر شرعى، «تراشیدن سر» براى مردان وجود دارد و در مجازات زنا، در مواردى، سرِ مرد تراشیده مى‏شود. همچنین در عقوبت قیادت، این مجازات براى مردان مقرر شده است، ولى در این موارد، زنانى که مرتکب چنین رفتارى شوند، عقوبت تراشیدن سر برایشان وجود ندارد.

درک مصالح‏

قوانین بشرى، بر اساس مصالحى که قانونگذار در نظر دارد، وضع مى‏شود و در مواردى که هیچ گونه مصلحتى درک نشود، الزام به فعل یا ترک، نابخردانه است، ولى در مواردى که خداوند قانونگذار است، هر چند در واقع، قانون الهى، بدون حکمت نیست، ولى انسان‏ها در کشف آن مصالح و حکمت‏ها، به چه میزان توفیق مى‏یابند؟ آیا احاطه به ملاک‏هایى که در پسِ احکام وجود دارد، در توان بشر است؟
اصل «تبعیتِ احکام از مصالح»، «کبراى» یک قیاس را در اختیار ما قرار مى‏دهد، ولى وقتى مى‏توان به نتیجه دست یافت و به داورى در باره احکام پرداخت که «صغراى» قیاس نیز در اختیارمان باشد، یعنى «علم به مصلحت حکم». «اگر» به چنین علمى برسیم، خواهیم توانست در زمینه استنباط احکام، از محدوده نصوص دینى فراتر رفته و:
1- بر مبناى تشخیص «تحقق ملاک»، حکم به «ثبوت حکم» کنیم؛
2- بر مبناى تشخیص «انتفاء ملاک»، حکم به «انتفاء حکم» کنیم؛
3- بر مبناى تشخیص «تغییر ملاک»، حکم به «تغییر حکم» کنیم؛
4- بر مبناى تشخیص توسعه یا تضییق ملاک، حکم به «تغییر گستره حکم» کنیم.
در این صورت چون رمز و راز احکام در اختیارمان است، جایى براى «تعبّد» باقى نمى‏ماند و شیوه استنباط، از سَبْک «استظهار از ادله»، به سبک «استعلام از علل» تغییر مى‏یابد. فقیهان شیعى، حتى کسانى که گرایش عقلى در اجتهاد داشته‏اند، به «توانایى کامل» عقل در درک ملاکات احکام باور ندارند، از سوى دیگر، «درک ناقص» ملاک را نیز مجوّز دستکارى در حکم نمى‏دانند.(56)
اخیراً برخى از نویسندگان با تفکیک احکام عبادى، از احکام اجتماعى، وجود مصالح نهانى را در احکام اجتماعى غیر قابل قبول دانسته و احکام دنیوى را فقط داراى «مصالح دنیوى آشکار» دانسته‏اند. آنان مدعى‏اند «با داشتن چشمى به مصالح خفیّه، از دادن تغییر لازم در احکام سیاسى [و دنیوى‏] عاجز مى‏مانیم.»(57)
بحث از رمز و راز احکام و مصالح نهان و آشکار آنها، دامنه گسترده‏اى دارد که در این مختصر نمى‏توان به همه ابعاد و زوایاى آن پرداخت، ولى طرح چند اصل کلى در این باره مى‏تواند مفید باشد.
1- در قرآن معمولاً همراه بیان احکام، به حکمت‏ها و اسرار آنها ارشاد مى‏شود. در این باره بین عبادات و سایر احکام تفاوتى دیده نمى‏شود.
- نماز، بازدارنده از زشتى‏هاست: إِنَّ الصلاة تَنهى عنِ الفحشاءِ و المُنکرِ؛(58)
- روزه، زمینه‏ساز تقوا است: لعلکم تتقون؛(59)
- حج، سبب پایدارى و استوارى است: جَعَلَ اللَّهُ الکعبةَ البیتَ الحرامَ قیاماً للناس؛(60)
- شراب و قمار، کینه و دشمنى به بار مى‏آورد: إِنَّما یُریدُ الشَّیطانُ أَن یُوقِعَ بینَکُم العَداوَةَ و البَغضاءَ فى الخَمرِ و المَیسِرِ؛(61)
- سرپرستى مردان به دلیل برترى‏شان، و تحمل هزینه‏هاى زندگى است: بِما فَضَّلَ اللَّهُ بَعضَهُم عَلى‏ بعضٍ وَ بِما أَنفَقُوا مِنْ أموالِهم؛(62)
- چشم‏پوشى و پاکدامنى موجب سلامت نفس است: قُلْ للمؤمنین یَغُضّوا مِن أبصارِهم و یَحْفظوا فروجَهم ذلک أزکى‏ لهم؛(63)
- قصاص، حیات و زندگى به جامعه مى‏بخشد: وَ لَکُم فى الْقِصاصِ حیاةٌ یا اُولوالاْ َلبابِ؛(64)

2- در مواردى که براى حکم، علتى «بیان» شود، در صورتى که بیان، ارائه‏کننده یک «قاعده کلى» باشد، فقیه در استناد به آن و تعمیم یا تخصیص حکم طبق آن، تردیدى ندارد، ولى غالباً اشاره به علت در چنین قالبى صورت نمى‏گیرد و صرفاً به حکمت یا فایده حکم تذکر داده و چنین برداشت مى‏شود که شارع در مقام بیان «علت تامه» و ذکر ضابطه منطقى براى گستره حکم نبوده، بلکه با اشاره خود در صدد قابل فهم کردن مسئله و رفع استبعاد از آن بوده است. علامه شعرانى، پس از بحث نسبتاً مفصلى در این باره و یادآورى نمونه‏هاى متعدد از روایات به همین نتیجه رسیده است:
«الظاهر أنّ الاْ غلب فى التعلیل هو الاْ حکام التى یَسْتَغْرِبُها الناسُ و یعلّلون لرفع الدغدغة عن المسائل و تمکین الحکم الذى یستغربه فى ذهنه و لیس لتجویز التسریة و التعدى کبیان القاعدة بحیث یکون التعلیل حجة له و بیاناً إلّا فى بعض موارد یصرّح بذلک.»(65)
از این‏رو کشف علت واقعى حکم، حتى در مواردى که در نصوص و ادله بدان اشاره شده، کار دشوارى است و دقت و تأمل فراوانى مى‏طلبد.

3- در مواردى که علت یا حکمتى براى حکم بیان نشده باشد و بخواهیم از راه تحلیل عقلى، ملاک را به دست آوریم، با دشوارى‏هاى دیگرى مواجه مى‏شویم، زیرا هر چند مى‏توان تصور کرد که عقل با دستیابى به همه ویژگى‏هاى ملاک و با احاطه به مصالح حکم، بتواند از طریق علم به علت، به معلول آن دسترسى پیدا کند، ولى عبور از این مسیر و پیمودن این راه، به سهولت امکان‏پذیر نیست. شهید سیدمحمدباقر صدر، در باره این تصور مى‏گوید: تحقق آن در بسیارى از موارد صعب و دشوار است، زیرا تنگناهایى براى عقل بشر وجود دارد که آگاهى او را محدود مى‏سازد. از این‏رو معمولاً این احتمال وجود دارد که چه بسا به برخى از ملاکات و مصالح، دست نیافته است اما گاه «مصلحتِ»کارى را درک مى‏کند، ولى نمى‏تواند به «میزان اهمیت» آن یقین پیدا کرده و نسبت به عدم وجود ملاکِ مزاحم جزم داشته باشد؛ البته تا وقتى که این امور به شکل قطعى روشن نشود، «کشف حکم» امکان ندارد.(66)
محقق اصفهانى که سرآمد محققان قرن اخیر در تحکیم مبانى عقلى استنباط است، با قاطعیت توان احراز ملاکات احکام را نفى مى‏کند. او استدلال مى‏کند که چون این ملاکات محدود به مصالح عمومى مردم و صرفاً در دایره منافع دنیوى و حفظ نظام معیشت نیست، چگونه مى‏توان بر آن احاطه و اشراف کامل پیدا کرد؟
«إنّ مصالح الأحکام الشرعیة المولَوِیّة التى هى ملاکات تلک الأحکام و مناطاتها لا تندرج تحت ضابطٍ و لا تجب أنْ تکون هى بعینها المصالح العمومیة المبنى علیها حفظ النظام و بقاء النوع، و علیه فلا سبیلَ للعقل بما هو إلیها.»(67)
شاگرد برجسته او نیز مرحوم مظفر، بارها این بحث را مطرح کرده است.(68)

4- ملاکات احکام و مصالح قوانین، جنبه «غالبى» دارد. هنگامى که با تأمل عقلى و یا ارشاد شرع، از ملاکى آگاهى پیدا مى‏کنیم، فقط مى‏توانیم آن را در حد غلبه بر موارد و مصادیق حکم، سارى و جارى بدانیم. از این‏رو مصالح غالبى و اکثرى، قواعد عام را مقید نمى‏سازد و اعتبار قاعده حتى در مواردى که ملاک وجود ندارد، همچنان محفوظ است.
اهمیت این مطلب را در نقدى که علامه طباطبایى بر شیخ محمد عبده دارد مى‏توان دید. عبده به استناد اینکه فلسفه ازدواج، تشکیل خانواده و توالد و بقاى نسل است و خداوند شهوت جنسى را به این منظور در نهاد انسان قرار داده است، آیه «أَن تَبتَغوا بِأموالِکُم مُحصِنینَ غیرَ مسافِحین»(69) را به «ازدواج دایم» اختصاص مى‏دهد.(70) علامه مى‏گوید: در این کلام، عبده بین «ملاک حکم» با خودِ «حکم» خلط کرده است؛ در حالى که بین این دو فرق است. بحث از «مِلاک»، «عقلى» است، و بحث از حکم شرعى و خصوصیات آن، «لفظى» بوده و تابع «بیان شارع» است. تردیدى نداریم که همه احکام شرعى تابع مصالح و ملاکات واقعى است و از آن جمله نکاح چنین است و مصلحت آن «توالد و تناسل» است. نیز مى‏دانیم خداوند «براى بقاى نسل»، انسان‏ها را با جهاز و ابزار لازم براى آن آفریده است، ولى از طرف دیگر، همه ازدواج‏ها، چنین اثرى ندارند و نمى‏توان این تأثیر را به شکل «عام و دایمى» در همه موارد مشاهده کرد. به علاوه عقل نیز انسان را از فحشا باز مى‏دارد، زیرا روابط نامشروع، اساس خانواده را ویران کرده و نسل بشر را به مخاطره مى‏اندازد. بر اساس این ملاک‏ها، ازدواج در اسلام تشریع شده، ولى یکى از ویژگى‏هاى «ملاکات»، «اغلبى بودن» آنهاست. در حالى که «احکام شرعى» در محدوده موضوعات خود، «دایمى» است. از این‏رو نمى‏توان گفت که ازدواج و آمیزش، صرفاً در محدوده «این ملاک» جایز است و نتیجه گرفت: پس ازدواج بدون قصد توالد حرام است! پس افراد عقیم نباید ازدواج کنند! پس ازدواج با زنان سالخورده و یا صغیره حرام است! پس نزدیکى با حامله یا بدون انزال و یا بدون تشکیل خانواده و ... جایز نیست!
به طور کلى باید دانست که ازدواج به عنوان یک سنت مشروع بین دو جنس زن و مرد، داراى «احکام دایمى» است و البته با این سنت «غالباً» حفظ نسل هم صورت مى‏گیرد و بدین وسیله مصلحت عمومى تأمین مى‏گردد، ولى نباید پنداشت که مشروعیت نکاح، تابع ملاک آن است و اگر این ملاک وجود نداشته باشد، ازدواج مشروع نیست.(71)

5- قرآن کریم به عقل احترام مى‏گذارد و با اشاره به حکمت احکام، راه درک بهتر و بیشتر احکام را مى‏گشاید. در عین حال افق دید انسان‏ها را در این باره بسیار محدود مى‏داند و آنها را «بى‏خبر» و «ناآگاه» معرفى مى‏کند. نباید گمان برد که این محدودیت از نگاه قرآن، مربوط به کشف رمز و راز عالم غیب و یا معرفت کنه ذات حق، و یا اسرار و رموز احکام عبادى است، زیرا خداوند در باره فهم احکام اجتماعى دین، انسان را این گونه معرفى کرده، مثلاً در باره جهاد پس از بیان آنکه «قتال واجب است، هر چند خوشایندتان نباشد»، مى‏فرماید: «و اللَّهُ یَعلمُ و أنتُم لا تَعلَمُون»،(72) این جمله پس از بیان آن حکم، اشاره به آن دارد که تشریع الهى، بر مبناى علم خداوند به حقایق امور است و چون شما از آن حقایق «بى‏بهره»اید، پس «تسلیم» آن شوید.(73) این در حالى است که جهاد داراى حکمت آشکارى است و ظاهراً انسان‏ها از درک آن ناتوان نیستند، ولى «و اللَّه یعلم و انتم لا تعلمون» که در ذیل بیان حکم آمده، گویاى آن است که حتى در این گونه احکام، فهم و گرایش عمومى مردم، مقیاس و معیار احکام نیست. چه بسا لایه‏هاى پنهانى از مصالح وجود داشته باشد که انسان‏ها از آن بى‏خبر باشند. به علاوه که انسان‏ها بر اساس «تمایلات» خود قضاوت مى‏کنند و مى‏خواهند بر مبناى آن، خیر و شر را تفکیک نمایند، در حالى که چنین تفکیکى نیاز به آگاهى از حقایق دارد که در اختیار خداست.(74)
در ذیل آیات مربوط به طلاق نیز پس از بیان چند حکم و اینکه این احکام براى شما پاک و بهتر است، فرموده:
«و اللَّهُ یَعلمُ و أَنتم لا تَعلَمون»(75) یعنى دانش خود را معیار داورى در باره این احکام قرار ندهید، زیرا «احکام الهى» که مبتنى بر «علم الهى» است، فراتر از «دانش شما» مى‏باشد، از این‏رو تسلیم فرمان خدا باشید، هر چند مصالح آن را تشخیص ندهید.(76) پس احکام الهى داراى مصالح واقعى است و انسان‏ها نباید به تشخیص خود در این باره اتکا داشته باشند، زیرا چه بسا مصلحت انسان‏ها در حکمى است که خود نمى‏دانند.(77)
همچنین در قرآن پس از بیان برخى احکام خانواده، آمده است: چه بسا براى شما چیزى «ناخوشایند» باشد، ولى خداوند در آن «خیر کثیر» قرار داده باشد «فَعَسى أَن تَکرَهُوا شَیئاً و یجعَلَ اللَّهُ فیهِ خیراً کثیراً.»(78) ذیل حکم بدان معنى است که مبناى احکام الهى، مصالح واقعى انسان‏هاست، نه خواست و پسند آنان. از «پسند مردم» نمى‏توان به «مصلحت آنان» رسید.(79)
در باره ارث نیز پس از بیان سهام مختلف مرد و زن، پدر و مادر، و فرزندان فرموده است: «لا تَدرُون أَیُّهُم أَقرَبُ لَکُم نفعاً فریضةً مِنَ اللَّهِ إنَّ اللَّهَ کانَ علیماً حکیماً؛(80) نمى‏دانید کدام یک از آنان برایتان فایده‏شان نزدیک‏تر است. این، فریضه‏اى است که خداوند مقرر فرموده و همانا او علیم و حکیم است.» پیام این جمله آن است که هر چند این احکام بر مبناى حکمت مقرر شده است، ولى انسان‏ها از درک آن ناتوان بوده و باید در برابر «علم و حکمت الهى» که در فرایض بروز مى‏کند، تسلیم باشند. از سوى دیگر، وضع این احکام به شما واگذار نشده تا بر اساس آنکه کدام یک از نزدیکان، مفیدترند، سهم بیشترى برایشان قرار دهید، زیرا شما در این باره چیزى نمى‏دانید.(81)
علاوه بر این، تعبیر «علیم و حکیم بودن خداوند»، در ذیل آیات متعددى که مربوط به احکام فقهى است، تکرار شده است،(82) تا با نشان دادن پشتوانه احکام الهى، دغدغه‏ها و تردیدها را از میان بردارد و انسان را به خضوع در برابر علم و حکمت بیکران الهى، فرا خواند. مفسّر عالى‏قدر معاصر، در ذیل آیه ارث و احکام متفاوت آن، «ان اللَّه کان علیماً حکیماً» را این گونه تفسیر کرده است:
«یعنى شما از علم و حکمت کافى برخوردار نیستید تا راز تفاوت را که در هسته مرکزى عدل نهفته است، در آن جستجو کنید، لکن خداوندِ آگاه و حکیم، همه علل تساوى و عوامل تفاوت را جمع‏بندى نموده و بر مدار حکمت آنها را به صورت مواد معتدل حقوقى ارائه مى‏فرماید.»(83)
در پایانِ برخى از آیاتِ احکام دیگر مانند دیْن و شهادت، به علم حق تعالى به همه چیز، استناد شده است: «و اللَّهُ بکلِّ شى‏ءٍ علیم»،(84) تا کسى که عالم به «همه چیز» نیست، در برابر «عالم به کل شى‏ء» و احکام او خضوع و فرمانبردارى نشان دهد، و علم به «چیزى» را بهانه تردید در برابر عالِم به «هر چیز» قرار ندهد.
اگر دستیابى به ملاکات احکام اجتماعى و درک مصالح واقعى آنها، در دسترس انسان‏ها قرار داشت و آنان مى‏توانستند با احاطه علمى، اندیشه خود را اقناع کنند، چه نیازى به این تأکیدات بود؟ آیا این آیات، بر ادعاهاى بلندپروازانه فرود نمى‏آید و آنها را پوچ و تهى نشان نمى‏دهد؟ آیا این هشدارها، براى تنبّه و آگاهاندن انسان‏ها به قصور فهم‏شان کافى نیست؟

6- شیوه‏اى که در قرآن - و به تبع آن در سنت - در باره بیان احکام وجود دارد، موجب آن شده که فقهاى شیعه در بحث‏هاى استدلالى خود براى استنباط احکام، به سراغ «ادله» بروند تا از «دلیل و مدرک» به «حکم» برسند، نه آنکه به فحص و جستجو از «علل» بپردازند تا از «علت و ملاک»، به حکم نایل شوند. آنان وقتى در باره حکمى «دلیل معتبر» داشته باشند، در انتظار پیدا کردن علت و رسیدن به ملاک نمى‏مانند، زیرا این انتظار، یا با شکست در یافتن علت قطعى به «توقف اجتهاد» مى‏انجامد و یا با ترکیب و تلفیق ملاک‏هاى مظنون و مشکوک، به «انحراف اجتهاد» منتهى مى‏شود.
شیخ انصارى که در برابر جمود اخبارى‏گرى، با شجاعت پایمردى کرد و مبانى اعتبار عقل را تثبیت، و راه ورود آن را به حوزه استنباط، هموار نمود، همگان را از اعتماد به عقل در تشخیص «ملاکات احکام» براى کشف «احکام» برحذر مى‏دارد. وى چنین راهى را جداً پر مخاطره مى‏داند، هر چند کسانى که از این طریق به «یقین» مى‏رسند، احتمال اشتباه را نفى مى‏کنند. شیخ برخى از روایات را ناظر به تخطئه این شیوه مى‏داند:
«الإنصاف أنّ الرکون إلى الْعقل فى ما یتعلق بإدراک مناطات الأحکام لِینتقل منها إلى إدراک نفس الأحکام الواردة، موجبٌ للوقوع فى الخطاء کثیراً فى نفس الأمر و إنْ لم یحتمل ذلک عند المُدْرِک کما یدلُّ علیه الأخبار الکثیرة الواردة بمضمون «إنّ دینَ اللَّه لا یُصاب بالعقول» و «أنّه لا شى‏ءَ أبعد عن دین اللَّه مِن عقول الناس.»(85)
شیخ در جاى دیگر به صراحت از خوض و ورود در عقلیات براى درک مناط حکم و سپس انتقال به حکم، منع مى‏کند و مى‏گوید چنین شیوه‏اى نارواست. استدلال شیخ سزاوار دقت و تأمل است. او مى‏گوید: کسى که ذهنش به این گونه مقدمات عقلى انس مى‏گیرد، دیگر نسبت به احکام توقیفى اطمینان پیدا نمى‏کند، در نتیجه روایات معتبر را به خاطر آنکه نسبت به مفاد آنها ظن ندارد، کنار مى‏گذارد.(86)

7- فقهاى شیعه، مبناى فقهى خود را در عدم اعتماد کافى به استنتاجات عقلى، با روایت «ابان بن‏تغلب» تأیید مى‏کنند. این روایت در شیوه استنباط تأثیر فراوانى مى‏تواند داشته باشد. ابان مى‏گوید: از امام پرسیدم: مردى که یک انگشت زنى را قطع کرده است، چقدر دیه باید بپردازد؟
امام: ده شتر.
- اگر دو انگشت او را قطع کرده باشد؟
امام: بیست شتر.
- اگر سه انگشت او را قطع کند؟
امام: سى شتر.
- اگر چهار انگشت را قطع کند؟
امام: بیست شتر.
- سبحان‏اللَّه! با قطع سه انگشت، سى شتر باید بدهد، و با قطع چهار انگشت، بیست شتر؟! ما که در عراق بودیم، این مطلب را مى‏شنیدیم و از گوینده آن برائت مى‏جستیم و مى‏گفتیم شیطان القا کرده است.
امام: ابان، آرام باش، این حکمِ رسول خداست. همانا زن تا ثلث دیه کامل با مرد برابر است. وقتى دیه به ثلث رسید، به نصف برمى‏گردد. اى ابان! تو بر اساس قیاس، ایراد گرفتى و اشکال کردى، در حالى که اگر قیاس در سنّت راه پیدا کند، دین نابود مى‏شود.(87)
در باره این روایت به اختصار، به این نکات اشاره مى‏شود:
1- این روایت از نظر سند، صحیح و معتبر است و راویان آن جملگى از اصحابِ شناخته‏شده ائمه(ع) و همه مورد اعتمادند، و اگر برخى از دانشمندان سند آن را نپذیرفته‏اند، دچار اشتباه شده‏اند.(88) مرحوم آیت‏اللَّه خوئى در آثار متأخر خود، به اشتباه خویش پى برده است.(89)
2- مضمون این روایت، در روایات فراوان دیگرى تکرار شده است، به گونه‏اى که شیخ مفید با اینکه در مقنعه کمتر به دلیل حکم اشاره مى‏کند و اساساً در اعتماد به احادیث، دقت و سختگیرى خاصى دارد، در این مورد پس از توضیح این حکم، اضافه مى‏کند: «سنت پیامبر» این گونه به «اثبات رسیده» و از ائمه(ع) «روایات متواتر» وجود دارد.(90)
3- فتواى رایج میان اهل سنت همین گونه است. ابن‏قدامه آن را از عمر، عبداللَّه بن‏عمر، ابن‏ثابت، سعید بن‏مسیب، عمرو بن‏عبدالعزیز، غروة الزبیر، زهرى، قتاده، الاجرح، ربیعه و مالک، نقل کرده است و آن را به فقهاى شیعه مدینه، جمهور اهل مدینه و شافعى (در رأى قدیمش) نسبت مى‏دهد.(91)
4- لغزش «ابان» در باره این حکم و هشدار امام به او که تحت تأثیر قیاس قرار گرفته‏اى، تکان‏دهنده است و نشان مى‏دهد که تأثیرات پنهان قیاس، گاه فقیه را از اعتماد به روایات باز مى‏دارد. به همین دلیل «ابان» مورد مؤاخذه امام قرار گرفت. توبیخ «ابان» - به قول شیخ انصارى - از آن‏روست که وقتى روایتى را در عراق با عقلش موافق نمى‏دیده، رد کرده و یا از حکم امام که بر خلاف قیاس بوده، تعجب کرده است. اعتراض امام به او این است که چرا درک خودت را مقیاس قرار داده‏اى و بر مقدماتى که قابل اعتماد نیست، اعتماد کرده‏اى؟!(92)
در باره قیاس و اینکه چرا در مکتب اهل بیت(ع)، از استناد به آن نهى شده، بحث‏هاى فراوانى بین علماى اصول فقه مطرح است. امام خمینى، با اشاره به روایت «ابان»، مى‏گوید: جلوگیرى از قیاس توسط ائمه(ع) براى آن است که «عقل انسان‏ها از اطلاع بر احکام واقعى، قاصر است.»(93) امام خمینى پس از آنکه به برخى استبعادات عقلى صاحب جواهر اشاره و آن را رد مى‏کند، «فقیه واقعى» را کسى مى‏داند که بر مرزهاى احکام تعبدى بایستد و با وجود روایت «ابان»، هیچ یک از آنها را مستبعد نشمرد:
«فالفقیه، کلَّ الفقیه مَن یقف على التعبدیات و لا یستبعد شیئاً منها بعد ما رأى روایةَ أبان فى الدیّة.»(94)
جمله حضرت امام نشان مى‏دهد که روایت ابان، تا اعماق درک فقهى ایشان نفوذ کرده و آن را «مبناى فقاهت واقعى» دانسته‏اند.
5- در عصر اخیر، یکى از علماى اهل سنت در مصر، روایت ابان را به طور کلى مخالف عقل معرفى کرده، سپس در داخل کشور یکى از علما که داراى آراى شاّذ فراوانى است، همین سخن را گفت.(95) ابوزهره مصرى، این حدیث را از آن‏رو عجیب دانست که این حکم نمى‏تواند تعبدى باشد، زیرا تعبد صرفاً در موارد آزمایش کردن دیگرى است، در حالى که دیه، در حقیقت، جریمه است و در چنین مواردى، تعبد در امور بندگان خدا معقول نیست و احکام باید بر وفق صلاح و مصلحت آنها باشد.(96)
یکى از اساتید دانشگاه نیز همان اشکال را دنبال کرده که:
«قبول تعبدى احکام فرعى آن هم در مسائل اجتماعى بدون آنکه بتوان براى آن توجیه عقلى و منطقى داشت، صحیح به نظر نمى‏رسد و با روح احکام اسلامى که مبتنى بر مصالح مردم و جامعه است و آن مصلحت نمى‏تواند یک امر دست‏نیافتنى باشد سازگارى ندارد.»
وى اضافه مى‏کند: تعبیرات ابان در برابر امام، نیز پاسخ امام به اینکه قیاس کردى، در حالى که «ابان» به قیاس متوسل نشده بود، نشان از «عدم صحت» روایت دارد.(97)
همان گونه که آشکار است، این مناقشات از آنجا آغاز شده است که هیچ حکمى در مسائل حقوقى و اجتماعى نمى‏تواند فراتر از درک انسان‏ها باشد. بر اساس همین مبنا - که فسادش را قبلاً توضیح دادیم - اعتراض کرده‏اند که چرا امام «علت حکم» را براى ابان بیان نکرده و صرفاً به سنّت پیامبر استناد جسته است!
در این مناقشات، هیچ گونه توضیحى در باره خلاف عقل بودن این حکم دیده نمى‏شود و به یک ادعا بسنده شده است. شیوه بحث علمى اقتضا مى‏کند که به جاى مقایسه دیه سه انگشت با چهار انگشت، به بحث عقلى در باره قاعده‏اى بپردازند که این مورد یکى از مصادیق آن است و آن قاعده آن است که «دیه زن و مرد تا یک سوم دیه کامل، برابر است و پس از آن دیه زن، نصف دیه مرد مى‏شود»، آنان باید نشان دهند که اگر دیه زن نصف دیه مرد باشد، (حتى بدون ارفاق نسبت به موارد کمتر از ثلث) چه «محظور عقلى» وجود دارد؟
شگفت‏آور است که در همراهى با «ابان» استعجاب او را مصداق «قیاس» ندانسته‏اند، بلکه استناد به «فحواى دلیل» و یا قاعده عقلى دانسته‏اند که نباید با پاسخ امام: «اخذتنى بالقیاس» مواجه شود! در حالى که اگر حداقل به کتاب اصول‏الفقه مرحوم مظفر مراجعه شود، معلوم مى‏گردد که اگر «اولویت» از خطاب استفاده شود و مستند به «ظهور کلام» باشد، اعتبار دارد. مثل «فلا تقل ْلهما اُفّ» که بالاولویه بر نهى از ضرب و شتم دلالت دارد. این دلالت از باب ظهور لفظى پذیرفته مى‏شود و ربطى به قیاس ندارد، ولى اگر اولویت مستند به ظهور کلام نباشد، «قیاس ممنوع» است.(98)
6- گاه محقق اردبیلى نیز به عنوان شریک در مناقشه معرفى مى‏شود، در حالى که چنین نسبتى نارواست. محقق اردبیلى هر چند در جمع بین ادله، خود را در «مشکل» مى‏بیند، ولى هرگز حکم به طرح و ردّ روایت «ابان» نکرده است. به علاوه او در اینکه دیه زن نصف دیه مرد باشد، شبهه عقلى ندارد و این تفاوت را بر خلاف عدالت نمى‏شمرد، بلکه نسبت به مورد قطع سه انگشت و قطع چهار انگشت، و دیه آنها اشکال مى‏کند. البته این اشکال، نظر نهایى او نیست، زیرا پس از آن، روایت «ابان» را مطرح مى‏کند و بر اساس آن، لحن گفتارش عوض مى‏شود و آنچه را قبلاً «حکم عقل» خوانده بود، قید «به حسب ظاهر» را بر آن مى‏افزاید و از نسبت دادن حکم قطعى عقل، عقب‏نشینى مى‏کند؛ حتى تصریح مى‏کند چون امکان «مصالح خفیّه» وجود دارد، نباید در برابر روایت جرئت و جسارت به خرج داد. مرحوم اردبیلى، روایت را مبنا قرار مى‏دهد و نتیجه مى‏گیرد که «قیاس اولویت» باطل است، نه آنکه با قبول قیاس اولویت به امام اعتراض کند که عمل به قیاس مانعى ندارد!
«و فیها (أى صحیحة أبان) بطلان القیاس بل یُشکل أمر مفهوم الموافقة، فإنّ العقل یجدُ بحسب الظاهر أنّه إذا کان ثلاثون لازماً فى الثلاث فیکون لازماً فى الأربع بالطریق الاَوْلى‏، فعُِلم أنّه لا ینبغى الجرأة فیه ایضاً إذ قد تخفى الحکمة و لهذا شرطوا «العلم بالعلّة» فى أصل المفهوم و وجودها فى الفرع فتأمل.»(99)
محقق اردبیلى معتقد است که مفهوم موافقت تنها در صورتى که «علم به علت» داشته باشیم و علت در «منطوق» آمده باشد، حجت است.(100) وى حاضر نیست ادله لفظى را به وسیله علت، تخصیص بزند، و عموم لفظ را بر علت خاص مقدّم مى‏دارد.(101) وى مصالح احکام را غالباً «مخفى» مى‏داند.(102)
البته با مقام شامخى که اردبیلى دارد، گاه ممکن است دچار اشتباه شود، مثلاً در جواز اخذ زکات و خراج توسط سلطان جائر، «اشکال عقلى» مى‏کند،(103) که با اعتراض شیخ مواجه شده(104) و امام خمینى به او مى‏گوید: با توهّم مخالفت عقل، ظاهر روایت را نمى‏توان نادیده گرفت: «و لا یجوز طرح ظاهر دلیل معتمد لتوهّم مخالفته للعقل.»(105)

فصل پنجم‏

سازگارى شریعت و عرف‏

پیش از این توضیح دادیم که وقتى «عقل» به درک روشنى از عدالت مى‏رسد و مى‏تواند قاطعانه رفتارى را مصداق عدالت بشمارد، در اعتبار آن تردیدى وجود ندارد، ولى در صورتى که «عرف» به داورى بپردازد و عقل، جازم به موضوع نباشد، تشخیص عرف چه اعتبارى دارد؟ بخصوص اگر این تشخیص به نحوى با «دلیل شرعى» ناسازگار باشد، چه باید کرد؟ همچنین در مواردى که حکم عرفى از سوى شرع مورد تأیید قرار مى‏گیرد، با تغییر زمینه‏هاى اجتماعى حکم عرف، همچنان تأیید شرع، استمرار دارد؟
براى اعتبار بخشیدن به فهم عرفى در باب عدالت، تلاش‏هاى فراوانى صورت گرفته است که از میان آنها، به بررسى سه نظریه مى‏پردازیم. این سه نظریه از آن جهت که به سازگارى شرع و عرف توجه دارد، مشترک است:

الف) نظریه اوّل‏

حکم شرع در صورتى که از «نص صریح» استفاده شود، مى‏تواند «مصداق عدالت» را تعیین کند. در این صورت، تشخیص عرف در برابر آن، اعتبارى ندارد، ولى اگر از نص دینى، برداشت‏هاى مختلفى وجود داشته باشد، یا دلیل شرعى، صرفاً یکى دو روایت باشد، مصداق عدالت را با ارتکازات عرفى شناسایى مى‏کنیم و از نص دینى رفع ید مى‏نماییم.(106)
مشکل اساسى این نظریه آن است که هیچ دلیلى براى آن ارائه نشده، توجیهاتى که براى آن ذکر گردیده، از تأیید این نظریه ناتوان است، زیرا باید پرسید:
1- وقتى داورى عرفى در باره عدالت، صرفاً در حد افاده ظن و گمان است و قهراً مشمول اصل عدم اعتبار ظن قرار مى‏گیرد، چه دلیلى براى تخصیص این اصل وجود دارد؟
2- در صورتى که دلیلى بر اعتبار تشخیص ظنى در باره عدالت وجود داشته باشد، چرا دلیل ظنى، بر ادله حجیت روایت معتبر، تقدّم پیدا کند؟ چرا روایت را به جهت مخالفت عرف کنار نهیم؟
3- با توجه به اینکه غالب مسائل فقه، به وسیله خبر واحد به اثبات مى‏رسد و ظن معتبر براى آن اقامه مى‏گردد، بین مواردى که تشخیص مصداق عدالت مطرح است مثل نفقه، قَسْم و حضانت، با مسائل دیگر از قبیل جهاد یا صید و ذباحه، چه تفاوتى وجود دارد؟ چرا در قسم دوم با شیوه‏هاى متعارف استنباط مى‏توان به حکم شرع رسید، ولى در قسم اوّل، به کارگیرى آن شیوه روا نیست و باید تسلیم عرف شد؟
4- چرا در هنگام تعارض ادله، عدالت عرفى در ردیف مرجّحات قرار مى‏گیرد؟ مرجِّح بودن «شهرت»، چه ربطى به مرجح بودن مطابقت با «عرف» دارد؟(107)
حداکثر دفاعى که از این نظریه صورت گرفته، آن است که «چون عدالت در دین تعریف نشده، پس تأکید بر آن به معنى قبول ارتکاز عقلا نسبت به آن است و باید در این حوزه، بدون آنکه تخصیص اکثر لازم آید، کاربرد داشته باشد.»
این دفاع به دلیل آنکه مصداق بارز خلط «مفهوم» و «مصداق» است، مخدوش است. توضیح آنکه: شرع «مفهوم خاصى» در باره «عدالت» ارائه نکرده است و عدالت حقیقت شرعیه ندارد. در لسان شارع، عدالت به همان مفهوم ارتکازى عرفى، مورد نظر است، ولى اینک محل بحث، تشخیص «مصادیق عدالت» است و چگونه مى‏توان ادعا کرد چون شرع این «مفهوم» را پذیرفته، پس الزاماً «مصادیق عرفى» آن را هم تأیید کرده است؟
به علاوه تخطئه شرع نسبت به تشخیص عرف در باره برخى مصادیق عدالت، «تخصیص ادله عدالت» نیست، زیرا شرع با این تخطئه، اشتباه عرف را در تشخیص عدالت آشکار مى‏کند، نه آنکه شرع برخى از مصادیق واقعى عدالت را نپذیرفته باشد.
اشتباهى که در این گونه موارد رخ مى‏دهد آن است که «عدالت» با «لاضرر» مقایسه مى‏شود و نتیجه مى‏گیرند که موارد استثنا نباید فراوان باشد، در حالى که تفاوت این دو قاعده از آن‏روست که چون در قاعده لا ضرر، مفهوم ضرر نزد عرف واضح و مصادیق آن روشن است، وجود هر گونه حکم ضررى، موجب تخصیص قاعده مى‏شود، ولى در قاعده عدالت، چون داورى شرع در باره مصادیق عدالت پذیرفته مى‏شود، در هر کجا که شرع حکمى را در برابر عرف، عادلانه مى‏داند، تخصیصى نسبت به قاعده عدالت وجود ندارد. این گونه موارد هر چند فراوان باشد، عنوان «تخصیص اکثر» پیدا نمى‏کند.

ب) نظریه دوم‏

«دریافت عرف» از عدالت و مصادیق آن، معتبر است و حتى اگر روایتى بر خلاف آن باشد، از اعتبار ساقط مى‏شود و قضاوت عرفى ملاک است، زیرا در «قرآن» که به عدالت دستور داده شده، مقصود «عدالت عرفى» است. از این‏رو روایاتى که با فهم عرف از عدالت ناسازگار باشد، به دلیل مخالفت با قرآن، حجّت نیست. این نظریه مبتنى بر چند مقدمه است:
1- در قرآن به عدالت دستور داده شده و احکام الهى مطابق حق و عدل معرفى شده است؛
2- عدل، مانند دیگر موضوعاتى که در قرآن آمده است، بر مصادیق عرفى تطبیق مى‏شود؛
3- روایات را باید بر قرآن عرضه کرد و روایت مخالف قرآن از اعتبار ساقط است؛
4- مقصود از مخالفت با قرآن، مخالفت با ظواهر قرآنىِ مطابق با فهم عرف است؛
5- دستورهاى قرآن در باره عدالت، قابل تقیید و تخصیص نیست.
با توجه به این مقدمات نتیجه گرفته‏اند که روایاتى از قبیل آنکه دیه زن کمتر از مرد است، به دلیل آنکه نزد عرف، حکمى بر خلاف عدالت است، مخالف قرآن است و فاقد اعتبار مى‏باشد.
در بررسى این نظریه، در باره دو نکته باید تأمل نمود:
نکته اوّل آنکه، مقدمات این نظریه مورد قبول محققان است، ولى آنان از این مقدمات، هرگز به چنین نتیجه‏اى نرسیده‏اند! مثلاً شیخ انصارى با تطبیق همین مقدمات در باره آیه «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل» به نتیجه معکوسى رسیده است. وى مى‏گوید این آیه دلالت دارد بر اینکه هر گونه تصرفى که «عرفاً» باطل باشد، حرام است و چون این آیه قابل تخصیص نیست و اکل مال به باطل در هیچ موردى قابل تجویز نیست، اگر در دلیلى یکى از مصادیق عرفى باطل، مجاز شمرده شده باشد مثل خوردن از میوه‏هاى سرِ راه (حق‏المارّه)، از آن کشف مى‏کنیم که این تصرف در مال دیگران واقعاً باطل نیست.(108)
شیخ در این استدلال پذیرفته که در قرآن نهى از «مصادیق عرفى باطل» صورت گرفته، نیز پذیرفته است که آیه نهى از تصرف، قابل تخصیص نیست و لذا نمى‏توان مواردى مانند حق‏المارّه را مصداق واقعى اکل مال به باطل دانست که شرع استثنائاً مجاز دانسته است، ولى در عین حال، او روایات حق‏المارّه را مخالف قرآن ندانسته و از اعتبار ساقط نمى‏داند، بلکه به عکس با اعتماد به این روایات، به این نتیجه رسیده که رخصت شرع در حق‏المارّه، کشف مى‏کند که این تصرف در مال دیگران، باطل نبوده و فهم عرف در این باره تخطئه شده است.
این شیوه استدلال، در باره امر به عدالت نیز قابل ارائه و طرح است که امر به «مصادیق عرفى عدالت» صورت گرفته، امر به عدالت، قابل تخصیص نیست و در هیچ موردى نمى‏توان «ظلم» را در تشریع الهى پذیرفت، ولى از روایات دیه زنان مى‏فهمیم که شرع، کمتر بودن دیه زنان را «ظلم» نمى‏داند و در این باره فهم عرف را در تشخیص مصداق عدالت نپذیرفته است.
نکته دوم: چرا با وجود مقدمات مشترک، فقهاى دیگر به چنین نتیجه‏اى نمى‏رسند؟ رمز تفاوت استنتاج در آن است که در مبانى رایج فقهى، با اینکه آیه ناظر به مصادیق عرفى تلقى مى‏شود، ولى ادله‏اى که عرف را نسبت به برخى مصادیق، تخطئه مى‏کند، «مخالف قرآن» شمرده نمى‏شود اما در این نظریه، این روایات از اعتبار ساقط مى‏گردد.
در این نظریه هم پذیرفته شده که فهم عرف در باره مصادیق عدالت، مى‏تواند توسط شرع تأیید یا رد شود، یعنى ممکن است شرع، داورى عرف را در مواردى نپذیرد، ولى اشکال آن این است که:
اوّلاً: «تخصیص‏ناپذیرى» حکم «عدل» یا «حرمت اکل مال به باطل»، ناظر به «فهم عرف» از آن نیست، زیرا همان گونه که اشاره شد، ممکن است برخى مصادیق عرفى عدل، از تحت این عنوان خارج شود، البته استثناى «مصادیق حقیقى عدل» امکان‏پذیر نیست.
ثانیاً: بیان ائمه(ع) به عنوان لسان شارع، در تبیین احکام و موضوعات آنها، حجت است. از این‏رو عمومات قرآن، با روایات اهل بیت تخصیص مى‏خورد و آنان حق دارند که به تأیید یا رد فهم عرف در مصادیق بپردازند، لذا همان گونه که تخصیص قرآن، توسط آنان، عنوان «مخالفت با کتاب» پیدا نمى‏کند، تبیین محدوده موضوع یک حکم که در قرآن آمده نیز عنوان مخالفت ندارد. البته کسانى که در حوزه تشریع، از این حق برخوردار نیستند، چنین تصرفاتى توسط آنها «مخالفت با کتاب» شمرده مى‏شود.
توضیح آنکه، ادله‏اى وجود دارد که تخصیص کتاب توسط روایات را جایز و معتبر مى‏شمارد، هر چند چنین کارى براى ما جایز نیست؛ حتى اگر به «شرط مخالف» عموم یا اطلاق کتاب ملتزم شویم، آن شرط «بى‏اعتبار» است، ولى براى کسانى که در موقعیت تشریع قرار دارند، این امکان وجود دارد، زیرا در محیط تشریع، شیوه متعارف همان است که ابتدا «کلیّات» ذکر مى‏شود و سپس شرایط و قیود آن بیان مى‏گردد. از این‏رو در مواردى که عرفاً جمع بین دلیلین امکان‏پذیر است، «مخالفت» شمرده نمى‏شود،(109) چه در قالب «تخصیص» باشد و چه نتیجه آن «تخصّص» باشد.
بر این اساس است که در فقه شیعه، هیچ دلیل معتبرى که به تبیین موضوع عدالت و تعیین مصادیق آن مى‏پردازد، به دلیل ناسازگارى با فهم عرفى، «مخالف کتاب» به حساب نمى‏آید و بر اعتبار و حجیّت آن خدشه‏اى وارد نمى‏شود. از همین جاست که روایات احکام متفاوت زن و مرد در قصاص، ارث، دیه، شهادات و غیر آن، به عنوان مخالف عدل، و مخالف کتاب، در استنباط فقهى حذف نمى‏شود.
ناگفته نماند، که در اینجا از مناقشه در باره فهم عرف در تفاوت دیه زن و مرد، صرف نظر نموده و صرفاً کبراى استدلال را مورد بررسى قرار دادیم، و گرنه در زمینه صغرا که «تفاوت دیه ظلم است»، اما و اگرهاى فراوان وجود دارد.

ج) نظریه سوم‏

بخشى از احکام اسلامى که مربوط به زندگى دنیوى و روابط انسان‏ها با یکدیگر است، «احکام امضایى» مى‏باشد که قبل از اسلام سابقه داشته و اسلام آنها را تأیید کرده است. این گونه احکام که در عرف جاهلى ریشه دارد و با مقتضیات عصر نزول وحى سازگار بوده، به جهات خاصى تأیید شده، با تغییر اوضاع فرهنگى و اجتماعى مى‏تواند تغییر کند.
اکثر فقه ما در کتاب المفصّل که مخصوص فقه جاهلى است، وجود دارد، یعنى بیشتر فقه اسلام در حقوق، عقود و سیاسات امضایى است. رابطه عبد با خدا جزء تعبدیات است اما رابطه بنده با دیگران همه امضایى است.
اما آیا شارع با امضاى خود آن حکم را «براى همیشه» تأیید کرده است یا آن را وابسته به نظر عقلا نموده تا هر وقت تصمیم گرفتند بتوانند حکم را تغییر دهند؟
پاسخ: «باید حکمى که در جاهلیت وجود داشته بررسى شود، مثلاً اگر عبدالمطلب در زمان جاهلیت دیه را صد شتر قرار داد و پیامبر آن را امضا کرد، به این دلیل بود که ابتکار عبدالمطلب «مطابق با آن زمان» بود.»(110)
نویسنده دیگرى نیز امضایى بودن حکم را پایه همین استنتاج قرار داده و در صدد اثبات متغیر بودن حکم برآمده است:
«نحوه شکل‏گیرى احکام و فقه اسلامى نشان از آن دارد که شارع عمدتاً بر احکام و مقررات موجود در جامعه عربى صحه نهاده است و آنها را در «زمان خود» عادلانه خوانده اما دلیلى وجود ندارد که آن مقررات بهترین و عادلانه‏ترین مقررات در طول تاریخ بوده باشد.»(111)
مدعّیات این نظریه در چند بخش مورد بررسى و نقد قرار مى‏گیرد:
1- احکام «امضایى» در برابر احکام «تأسیسى» است و نه در برابر احکام «تعبدى». از این‏رو در احکام تعبّدى نیز ممکن است حکمى امضایى باشد، مثل آنکه گفته شده که اشواط هفت‏گانه در طواف توسط حضرت عبدالمطلب مقرر شده و در اسلام مورد تأیید قرار گرفته است.(112) از این‏رو بر اساس نظریه بالا باید گفت دلیلى براى جاودانگى احکام تعبدى هم وجود ندارد!
2- اینکه «همه» احکامِ مربوط به روابط انسان‏ها با یکدیگر و یا «اکثر» آنها امضایى دانسته شده - علاوه بر آنکه این دو تعبیر ناسازگار مى‏باشد - اساساً مطلبى خلاف واقع است، زیرا آنچه از فقه جاهلى در کتاب المفصّل و مانند آن ذکر شده، صرفاً موارد محدودى است که قابل مقایسه با گستره پهناور احکام حقوقى و اجتماعى اسلام نیست. چنین سخن نسنجیده‏اى از کسى که با فقه اسلامى اندکى آشنایى داشته باشد، شگفت‏آور، و جفا در حق شریعت است، مثلاً در فقه جاهلى در باره ارث، جز یکى دو حکم، چیزى دیده نمى‏شود.(113) در حالى که در قرآن و سنت مجموعه گسترده‏اى از احکام در این باره وجود دارد. همچنین در باره قضاوت، با اینکه احکام فراوانى در شرع وجود دارد، ولى دکتر جواد على در کتاب المفصّل، نتوانسته است رد پاى آنها را در جاهلیت نشان دهد؛ حداکثر فکرش به اینجا رسیده که بگوید: چون در قرآن آیاتى مثل «قضى بینهم بالحق و هم لا یظلمون» وجود دارد که کلمه قضا در آن به کار رفته، پس معلوم مى‏شود مردم آن دوره، چیزى از این مفهوم درک مى‏کرده‏اند! آیا ممکن است خداوند در باره قضاوت با کسانى سخن بگوید که به طور کلى این مفهوم را درک نکنند؟ هرگز!(114) این حداکثر مطلبى است که از جاهلیت در باره قضاوت به دست آورده‏اند! با وجود این موارد اندک و یا موهوم، چگونه مى‏توان همه یا اکثر فقه اسلامى را امضایى دانست؟ اگرهمه موارد فقه جاهلى در همه ابواب کیفرى و جزایى و معاملات و خانواده و ...، جمع‏آورى شود، مطمئناً به یک صدم فقه اسلامى نمى‏رسد. اساساً مقایسه در این باره بى‏مورد است.
3- بین «امضایى بودن» حکم و «موقّت» بودن آن، چه رابطه‏اى وجود دارد و چگونه مى‏توان از اوّلى، به دومى رسید؟ ممکن است یک حکم تأسیسى براى اوضاع خاصى وضع شود و سپس تغییر یابد، چنان که ممکن است به عکس، یک حکم امضایى براى همیشه اعتبار داشته باشد، پس چگونه مى‏توان از مسیر امضایى بودن به منطقه مجاز براى تغییر و دگرگونى احکام منتقل شد؟
امیرالمؤمنین(ع) که در خطبه‏هاى مختلف نهج‏البلاغه از تاریکى‏هاى دوره جاهلیت سخن مى‏گوید، گاه عناصر مثبت آن فرهنگ منحط را خاطرنشان مى‏سازد، مثلاً پس از آنکه سربازان خود را از آزار زنانِ ناسزاگوىِ دشمن منع مى‏کند، مى‏فرماید: در جاهلیت نیز اگر مردى، زنى را با سنگ یا چماق مى‏زد، این اقدام او همواره لکه ننگى بر دامن او و خاندانش مى‏ماند و مورد سرزنش قرار مى‏گرفت.(115) همچنین حضرت وقتى «مالک» را به وفاى به عهد با دشمن سفارش مى‏کند، اشاره دارد که وفاى به پیمان‏ها، میان مشرکان نیز مورد اهتمام بود، زیرا از پیمان‏شکنى، تجربه‏هاى تلخى داشتند.(116)
به هر حال وقتى حکمى از سوى شارع بیان شود، «حکم اللَّه» است و سابقه یا عدم سابقه حکم، تفاوتى در اعتبار آن به وجود نمى‏آورد. حتماً طرفداران نظریه فوق هم، وفاى به عهد را به دلیل آنکه ریشه در جاهلیت داشته و یک حکم امضایى است، موقت و محدود نمى‏دانند، پس بین این مثال با مثال دیه که منطبق با «آن زمان» دانسته‏اند، چه تفاوتى وجود دارد؟ اساساً آنچه در احکام امضایى، براى ما ارزش دارد، «بیان شارع در تأیید» است. در این گونه احکام مانند احکام تأسیسى، سعه و ضیق حکم و نیز گستره زمانى آن، تابع بیان شارع است، مثلاً «ازدواج» از احکام تأسیسى شریعت اسلامى نیست، ولى اسلام در ضمن بیان تأییدى و امضایى خود، چنان آن را «محدود» ساخته که راه هر گونه تغییر را مسدود نموده و شیوه‏هاى دیگر ارضاى جنسى از قبیل خودارضایى یا همجنس‏گرایى را نفى کرده است: فَمَنِ ابتَغى وَراءَ ذلکَ فَأُولئک هُمُ العادون.(117)
همچنین در باره قصاص، پس از بیان حکم تورات «وَ کَتبنا علیهِم فِیها أَنَّ النفْسَ بِالنفْسِ و العَینَ بالعینِ» به گونه‏اى آن را مورد تأیید قرار داده که راهى براى تغییر آن هرگز وجود نداشته باشد، زیرا هر حکم دیگرى را ظالمانه دانسته است: وَ مَنْ لَمْ یَحْکُم بِما أَنزلَ اللَّهُ فاولئکَ هم الفاسقون.(118)
در احکام نکاح نیز، هر چند ازدواج با زن‏پدر در جاهلیت ممنوع بود، ولى امضاى این حکم که با تعبیر «إنَّه کانَ فاحشةً و مقتاً و ساءَ سبیلاً»(119) در قرآن آمده است، حکایت از حرمت مؤکّد و مؤبّد آن دارد.
به طور کلى قرآن کریم با به کار بردن تعبیر «حدود اللَّه»، انسان‏ها را از شکستن مرزهاى احکام یاد شده، برحذر داشته، مثلاً پس از بیان بخشى از احکام طلاق فرموده است:
تلکَ حدودُ اللَّه فلاتَعتَدوها وَ مَنْ یَتَعدَّ حدودَ اللَّه فاولئکَ هم الظالمون.(120)
پس از بیان حکم محلّل تأکید شده است که «تلک حدود اللَّه»،(121) و در باره احکام ارث، تهدید شده است: تلکَ حدودُ اللَّه ... و مَن یعصِ اللَّه و رسولَه و یَتَعَدَّ حدودَه یُدْخِلُه ناراً خالداً فیها و له عذابٌ مهینٌ.(122)
کسانى که احکام الهى را فقط در حد «عدالت در عصر جاهلیت» ارزیابى مى‏کنند و صرفاً آن را در مقایسه با سنن جاهلى، برتر مى‏دانند، در برابر آیات فراوانى که احکام امضایى و تأسیسى را این گونه اعتبار مى‏بخشد و از دستکارى در آنها برحذر مى‏دارد، چه پاسخى دارند؟ آنان توضیح نمى‏دهند که اساساً چنین نظریه‏اى، با جاودانگى شریعت و خاتمیت آن، چگونه سازگارى دارد؟ آنان تلویحاً با ظالمانه دانستن بخشى از احکام دینى و آیات قرآنى، عدم باور خود را نسبت به کتاب آسمانى نشان مى‏دهند. کتابى که خداوند «در آینده» نیز هر گونه باطل را از آن دور دانسته است:
و إِنّه لَکِتابٌ عزیزٌ لا یأتیهِ الباطلُ مِن بینِ یدیهِ و لا مِنْ خلفِه تنزیلٌ من حکیمٍ حمید.(123)
با این گواهى اعلام کرده است که نه معارف قرآن باطل مى‏شود و نه احکام و آداب آن، اصالت و اعتبار خود را از دست مى‏دهد.(124) قرآن، پس از بیان آنکه شریعت، «کلمه پروردگار» است، تصریح مى‏کند که این «کلمه مبتنى بر عدل»، «تغییرناپذیر» است: «عدل مطلق» و عدالتى برتر و بالاتر از آن وجود ندارد:
هُوَ الذى أنزلَ الیکُمُ الکتابَ مُفصَّلاً ... وَ تَمَّتْ کلمةَ ربِّکَ صدقاً و عدلاً لا مُبدِّلَ لِکلماته.(125)
4- بین حکمى که توسط شارع «موافق» عرف جاهلى اعلام مى‏شود، با حکمى که از سوى وى در مخالفت با آن عرف مقرر مى‏گردد، چه تفاوتى وجود دارد؟ اگر در قسم اوّل، حکم ناظر به «وضع خاص» است و موافقت شارع محدود و موقت است، چرا در قسم دوم نیز مخالفت شارع، ناظر به همان جریان موجود در عصر جاهلى نباشد و مخالفت «محدود» نگردد تا در نتیجه در اعصار بعد، بتوان حکم را تغییر داد و منع شرعى را در مخالفت، منتفى دانست؟ مثلاً در جاهلیت سنّتِ تبنّى و فرزندخواندگى وجود داشته اما اسلام آن را لغو کرده، با سرایت احکام فرزندان نسبت به آنان مخالفت کرده است:
«ما جعل أدْعیاءَکم أبناءَکم»(126)
آیا این احتمال وجود ندارد که ممانعت شرع در محدوده وضع خاص جاهلیت بوده و در شرایط جدید، مى‏توان فرزندخواندگى را زنده کرد؟
کسانى که احکام امضایى را منصرف به شرایط خاص مى‏دانند، قهراً باید «عدم امضا» را نیز ناظر به همان شرایط تلقى کنند، چرا که «ردّ یک متن» مانند قبولِ آن، صرفاً در چارچوب آن متن [واقعه ]قابل تفسیر است و نمى‏توان از آن فراتر رفت مگر آنکه تفسیر بر اساس تحلیل کلام شارع صورت بگیرد که در ارزیابى شعاع زمانى و مکانى حکم، باید به متن کلام شارع و قراین همراه آن مراجعه کرد. در این باره «ردّ» یا «قبول»، نسبت به جریان جاهلى تفاوت و تأثیرى ندارد.
5- امضایى بودن یک حکم در شریعت اسلامى، به معناى «منشأ عرفى» در عصر جاهلى نیست، زیرا در دوران جاهلیت نیز احکام و مقرراتى از شرایع پیشین و ادیان الهى رواج داشته است. در جزیرةالعرب علاوه بر آنکه آئین یهود و مسیحیت رواج داشته، عده‏اى هم به عنوان «حنفا» بر آئین حنیف بوده و سعى مى‏کردند اصالت‏هاى دین حضرت ابراهیم را حفظ کنند.(127) از این‏رو احکام امضایى، مى‏تواند در شرایع گذشته سابقه داشته باشد، هر چند در عصر جاهلى نیز معتبر شمرده شده است. بدین جهت دلیلى وجود ندارد که هر «حکم امضایى» که در جاهلیت مورد عمل بوده، به عنوان «سنّت جاهلى تأیید شده» تلقى شود و بلافاصله نتیجه بگیرند که آن حکم، «محکوم محدودیت‏ها»ى فرهنگى و اجتماعى دوران جاهلیت است. «ختان» از آداب کهن جاهلى شمرده شده است،(128) در حالى که ریشه در «سنّت ابراهیم» دارد و نمى‏توان آن را «سنّت جاهلى» شمرد.(129)
6- این نظریه علاوه بر آنکه فاقد وجاهت منطقى و پشتوانه علمى بوده و نیز در تضاد با قرآن است، نظریه‏اى عقیم و فاقد کارآیى است، زیرا طرفداران این نظریه در صورتى مى‏توانند از آن در استنباط استفاده کنند که بتوانند پیشینه هر یک از احکام امضایى را در محیط قبل از اسلام نشان داده و «فضاى خاص» آن حکم را در آن وضع تبیین کنند تا پس از مشخص شدن محدودیت‏هاى عصرى حکم، شعاع آن را تعیین نمایند، ولى چنین روندى به دلیل عدم وجود مدارک و منابع مورد نیاز در باره فقه جاهلى، عملاً امکان‏پذیر نیست. حتى دکتر جواد على که به فحص فراوان از تاریخ عرب قبل از اسلام پرداخته و در زمینه فرهنگ و ادب جاهلى، به اطلاعات فراوانى دست یافته است، در باره «فقه جاهلى» به تهیدستى خود اعتراف نموده و باب تحقیق را منسدّ و بسته مى‏داند. وى مى‏گوید: در این باره «هیچ سندى» در اختیار نداریم و جز آنچه در متون اسلامى، بدان اشاره شده، چیزى نمى‏دانیم.(130)
بر این اساس، حتى اگر مبناى یاد شده، پذیرفته شود، باز به دلیل آنکه در مرحله تطبیق، دستیابى به مصادیق و موارد آن به وسیله ادله معتبر و شواهد و قراین اطمینان‏بخش، امکان‏پذیر نیست، این نظریه کاربردى ندارد.
7- در مثال دیه قتل که مورد استناد قرار گرفته، باید توجه داشت که هر چند قراینى وجود دارد که دیه صد شتر قبل از اسلام نیز سابقه داشته، ولى دلیل معتبرى براى آنکه «ابتکار عبدالمطلب» بوده، وجود ندارد، زیرا این موضوع، مضمون روایتى است که «همه راویان» آن ناشناخته‏اند!(131) برخى محققان سابقه این دیه را در شریعت حضرت ابراهیم دانسته‏اند.(132)

نکته‏هاى پایانى‏

طولانى شدن مقاله از یک سو، و طرح مسائل مختلف و دیدگاههاى متنوع از سوى دیگر، نیاز به «جمع‏بندى» را نشان مى‏دهد، ولى براى جلوگیرى از تکرار، جمع‏بندى را به ذکر نکاتى اختصاص مى‏دهیم که در متن مقاله، فرصت طرح آن را پیدا نکرده و یا به اشاره از آن عبور کرده‏ایم. همچنین این جمع‏بندى، پیام‏هاى اصلى مقاله را نشان مى‏دهد:
1- عدالت، ناظر به «اداى حقوق» است، از این‏رو ترتیب منطقى بحث اقتضا مى‏کند که قبل از عدالت، مسئله حقوق و مبانى آن مورد بررسى قرار گیرد، زیرا تنها پس از آنکه «حقّى» به اثبات مى‏رسد، بر اساس آن مى‏توان در باره عادلانه بودن یا نبودن یک قانون یا یک رفتار، قضاوت کرد. کسانى که نمى‏خواهند به بررسى مبانى حقوق بپردازند و در گام نخست به بحث عدالت وارد مى‏شوند، ناچارند در ارائه ملاک‏هاى عدالت، به برخى اصول موضوعه، و یا داورى‏هاى عرفى و اجتماعى، بسنده کنند. چنین شیوه‏اى به لحاظ فقهى و حقوقى، قابل توجیه نیست.
2- موضوع عدالت، باب ورود به گفتگو و دیالوگ با مکتب‏هاى حقوقى را مى‏گشاید. این تصور صحیح نیست که با قبول احکام تعبّدى، از بهره‏گیرى در چنین موقعیت‏هایى محرومیم، زیرا فقه شیعه با اعتماد به «عقل» در درک عدالت، نقطه اتکاى قابل قبولى در هر بحث علمى را نشان مى‏دهد. متفکران اسلامى پذیرفته‏اند که اگر «عقل» به شناخت قطعى برسد و شاخص عدالت را نشان دهد، از دلالت نصوص دینى مخالف، صرف نظر مى‏کنیم. مبناى شیخ انصارى و دیگر محققان این است که:
«و الذى یقتضیه النظر وِفاقاً لأکثر أهل النظر، أنّه کلّما حصل القطع مِن دلیلٍ عقلىٍ فلا یجوز أنْ یعارضه دلیلٌ نقلىٌ، و إنْ وجد ما ظاهره المعارضة فلابدّ مِن تأویله إنْ لم یمکن طرحه.»(133)
با توجه به این مبنا، نزاع فقها با حقوقدانان همیشه «صغروى» است، یعنى به «تشخیص عدالت» و مصادیق آن برمى‏گردد. اگر حقوقدانان بتوانند با استدلال عقلى و به اتکاى برهان، نظریات خود را به اثبات رسانند، فقها از پیش اعلام کرده‏اند که در برابر برهان عقلى، مقیّد به نصوص نقلى نیستند. معمولاً در اظهار نظرهاى حقوقى، از چنین شیوه‏اى استفاده نمى‏شود، ولى متقابلاً از فقها انتظار دارند که به اقتضاى افکار عمومى و قضاوت عرفى، نص شرعى کنار گذاشته شود!
3- اسلام که انسان‏ها را به عدالت فراخوانده، عدالت را به شکل یک «ایده خام» مطرح نکرده است تا هر کس آن را مطابق سلیقه و درک خویش «شکل» دهد. همچنین عدالت، در حد یک مفهوم صرفاً ذهنى که با هر گونه تفسیرى سازگار باشد، ارائه نشده است. نیز «متن مُجملى» نیست که شرح و تفصیل آن به انسان‏ها سپرده شده باشد، بلکه اسلام، الگوى خاصى را ارائه و عدالت را در چارچوب آن تعریف کرده است. عدالت اسلامى در احکام اسلامى تجسّم مى‏یابد و اسلام با قوانین خود، ترسیم خطوط عدالت را به عهده گرفته است. از این‏رو مسلمانان نباید به این اکتفا کنند که اسلام منادى عدالت است، بلکه همه ما باید برنامه خاص اسلام را در این باره بپذیریم.
شهید سیدمحمدباقر صدر این نکته را در ضمن بحث عدالت اجتماعى مطرح کرده است:
«فإنّ الإسلام حین أدرج العدالةَ الاجتماعیة ضمن المبادى الأساسیة التى یتکوّن منها مذهبه الاقتصادى، لم یتبیّن العدالةَ الاجتماعیة بمفهومها التجریدى العام و لم یناد بها بشکلٍ مفتوحٍ لکلِّ تفسیر و لا أو کله إلى المجتمعات الانسانیة التى تختلف فى نظرتها للعدالة الاجتماعیة باختلاف أفکار الحضاریة و مفاهیمها عن الحیاة و إنّما حدّد الاسلامُ هذا المفهوم و بَلْوَرَه فى مخطَّطٍ اجتماعىٍ معیّن و اسْتطاع بعد ذلک أن یجسّد هذا التصمیم فى واقع اجتماعى حىّ ... فلا یکفى أنْ نعرف مِن الاسلام مناداته بالعدالة الاجتماعیة، إنّما یجب أنْ نعرف ایضاً تصوراته التفصیلیّة للعدالة و مدلولها الاسلامى الخاص.»(134)
این مبنا اساس استنباطهاى فقهى از کتاب و سنت را تشکیل مى‏دهد و فقیه بر مبناى آن به سراغ منابع فقهى مى‏رود تا بتواند نظر اسلام را در باره قانون عادلانه در بخش‏هاى مختلف زندگى پیدا کند. در برابر این مبنا، نظریه کسانى قرار دارد که معتقدند: تبیین عدالت و تعیین چارچوب آن در هر عصر به انسان‏ها واگذار شده است. در این نظریه جایى براى «استخراج احکام» از «کتاب و سنت» وجود ندارد، زیرا احکامى که در متون دینى دیده مى‏شود، تاریخ مصرف و دوره اعتبار آن منقضى شده است. لذا در دوره «فقدان نص» به سر مى‏بریم و منابع دینى براى ما، امر و نهى‏هاى معینى در زمینه مسائل حقوقى بیان نمى‏کند، از این‏رو باید خودمان مصداق‏هاى اثباتى یا سلبى عدالت مطابق با اوضاع عصر خود را مشخص نماییم.(135)
4- کسانى که مى‏خواهند از زاویه عدالت به بررسى احکام شرع بپردازند، باید قبل از ورود به بحث، مبانى فکرى خود را منقّح و پیراسته کنند، مثلاً از مسلمان پذیرفتنى نیست در باره حکم شرعى، اظهار تردید کند، به دلیل آنکه «در قرآن نص صریحى ندارد»! مگر بناست همه احکام از قرآن استنباط شود؟ مگر مى‏توان سنّت پیامبر و ائمه را در به دست آوردن حکم الهى نادیده گرفت؟ مگر خودِ قرآن، قول پیامبر را به صراحت حجّت قرار نداده است؟ پس چگونه مى‏توان با تمسک به «روح عدالت» گفت:
«در مورد دیه، نص صریح قرآن، آن را مشخص نکرده، این چیزى است که «علماى سابق» مطرح کرده و علماى بعدى هم آن را تأیید نموده‏اند. امروز با توجه به اینکه موضوع احکام تغییر کرده و زنان در اقتصاد و شئون دیگر نقش بارزى دارند، آیا باز باید با همان نگاه به مسائل نگاه کنیم؟ وقتى قرآن کریم این فضا را باز گذاشته، آیا نباید در این مسائل بازنگرى کرد؟»(136)
اینکه در قرآن، مقدار دیه بیان نشده، صحیح است، ولى اضافه کردن این جمله که «این حکم را علماى سابق مطرح کرده و علماى بعد تأیید کرده‏اند»، کاملاً مغالطه‏آمیز است، زیرا این موضوع در صدها روایت از پیامبر و ائمه مطرح شده است. فقها صرفاً به آن روایت استناد کرده و هرگز از خود چیزى نگفته‏اند! آیا در بررسى احکام فقهى مى‏توان به قرآن اکتفا کرد و هر آنچه را که به صراحت در قرآن نیامده، در محدوده «بازنگرى» قرار دارد؟
5- عادلانه بودن یا غیر عادلانه بودن قانون را با بررسى علل و عوامل آن باید مورد داورى قرار داد. تا وقتى پشتوانه قانون به لحاظ حکمت و فلسفه آن روشن نشود، نمى‏توان در این باره به قضاوت درستى دست یافت. وقتى مى‏توان «تفاوت دیه» زن و مرد را غیر عادلانه تلقى کرد که دیه به ازاى موضوعى برابر در زنان و مردان، قرار داده شده باشد، از قبیل «جوهره انسانیت»، که نوعِ مشترک بین انسان‏هاست، ولى اگر تفاوت دیه، به برخى تفاوت‏هاى طبیعى و یا تفاوت‏هایى که در مسئولیت‏هاى آنان وجود دارد، مربوط شود، مخالف عدالت تلقى نمى‏گردد. در همین جاست که با موضوع پیچیده «علت احکام» مواجه مى‏شویم. از این‏رو این نظریه که «در روزگار ما، زنان در فعالیت‏هاى اقتصادى، «نقش مولدى» دارند و صرفاً مصرف‏کننده نیستند، چه اینکه 40% فرآورده‏هاى کشاورزى کشور، به دست آنان تولید مى‏شود و لذا احکام دیه مى‏تواند تحت تأثیر آن تغییر پیدا کند»،(137) یک استدلال قابل قبول نیست، زیرا علاوه بر آنکه بر یک «علت ظنّى» استنباطى مبتنى شده است، بین «فعالیت اقتصادى» و «مسئولیت اقتصادى» در آن خلط دیده مى‏شود. حضور زنان در فعالیت‏هاى اقتصادى و کشاورزى، موضوعى کهنه و تاریخى است، ولى آنچه در باب دیه، ممکن است تأثیر داشته باشد، «مسئولیت مالى مردان»، در مسائلى از قبیل نفقه خانواده است. از نظر اسلام، زنان در این باره وظیفه و مسئولیتى بر عهده ندارند، بلکه در بهترین وضع مادى نیز، هزینه زندگى‏شان بر دوش شوهران است. اکنون نیز در این مسئولیت تفاوتى رخ نداده است.
6- به استناد آنکه قانون شرع «ممکن» است ناظر به اوضاع خاص عصر تشریع بوده و الگوى «عدالت عصرى» را نشان داده است، نمى‏توان دامنه حکم شرع را محدود نمود و آن را به زمان خاصى اختصاص داد، زیرا این «امکانِ» ثبوتى، وقتى از حدّ یک احتمال، به سطح یک نظریه قابل استناد مى‏رسد که بتوان آن را با ادله به اثبات رساند. از این‏رو در بحث‏هاى اجتهادى، فقها به این گونه احتمالات ترتیب اثر نمى‏دهند و به استناد آن از «شمول لفظى قانون» صرف نظر نمى‏کنند، هر چند وقتى قراین کافى و اطمینان‏بخش براى تصرف در ظهور ادله وجود داشته باشد، ابایى از آن ندارند، ولى فقیه نمى‏تواند بپذیرد که حکمِ «الرجال قوّامون على النساء» که مُعلَّل به تفاوت‏هاى طبیعى زن و مرد در آفرینش شده است (بما فَضَّل اللَّهُ بعضَهم على بعض) قابل تغییر شمرده شود، با این توجیه که «برترى مردان مربوط به شرایط اجتماعى و فرهنگى آنان در عصر جاهلى و محیط قبیله‏اى بوده است و با تغییر شرایط و محیط، این تفضیل [و برترى‏] برطرف مى‏شود.»(138) آیا ساده‏انگارى نیست که تغییرات فرهنگى و اجتماعى را موجب رفع این تفضیل تلقى نموده و «بما فضّل اللَّه بعضهم على بعض» را قابل ابطال بدانیم؟ آیا واقعاً تفاوت‏هاى طبیعى، رخت بربسته است؟ آیا از نظر علمى، تشابه مطلق زنان و مردان، به اثبات رسیده است تا از ظاهر آیه صرف نظر کرد و آن را به محیط قبیله‏اى جزیرةالعرب، ناظر بدانیم؟ این تحلیل‏ها اگر حتى در حدّ «حدس و گمان» ارزش داشته باشد، نمى‏تواند ما را به تغییر احکام شرع، مجاز سازد.
7- به نظر مى‏رسد توجه به مبناى عدالت، بخصوص در مواردى مانند چندهمسرى که به عنوان یک شرط در قانون الهى ذکر شده است: «فإنْ خفتم ألاّ تعدلوا فواحدة»،(139) اعتبار برخى از آراى فقهى را سست مى‏نماید، مثلاً اینکه شوهر مى‏تواند بین همسران خود امتیاز قایل شود، برخى را به خانه خود بیاورد و به خانه برخى دیگر برود،(140) مورد اعتراض محقق کرکى قرار گرفته که این تفاوت‏ها، تبعیض‏آمیز و بر خلاف عدالت است.(141) وى با همین نگاه مبتنى بر عدالت، اجازه نمى‏دهد که شوهر، با سلیقه و دلبخواه خود، یکى از همسران را همراه خود به سفر برد. وى بر خلاف فقهاى دیگر که استفاده از قرعه را «مستحب» مى‏دانند، به «وجوب قرعه» حکم مى‏دهد، تا شوهر از شاخص عدالت در روابط خود با همسران، تعدّى نکند.(142)
مرورى بر فتاواى فقها، نشان مى‏دهد که همه آنان نگاه یکسانى به موضوع عدالت نداشته‏اند. چه بسا در آراى برخى از آنها، گرایش به عدالت، نمود کمترى دارد. از این‏رو آراى فقهى شایسته غور و بررسى همه‏جانبه، با این نگاه خاص است. با چنین نگاهى مى‏توان به برخى کاستى‏ها که در آراى فقهى وجود دارد رسید، مثلاً چرا صاحب حدائق، برابرى با همسران را از نظر ارائه امکانات مادى مساوى و حُسن اخلاق و معاشرت، «مستحب» مى‏داند(143) اما در جاى دیگر، برخورد یکسان و برابر را (در غیر گرایش‏هاى قلبى که قابل کنترل نیست) در زمینه خوراک، پوشاک، مسکن و غیره را «واجب» مى‏داند؟(144)
8- اگر با دغدغه عدالت، به دنبال ایجاد تعادل و توازن در حقوق و تکالیف مردان و زنان باشیم و محدودیت‏هاى قانونى موجود را مانعى براى دست یافتن به این هدف بدانیم، مى‏توانیم با استفاده از قرار دادن شروط ضمن عقد، شرایط جدیدى در روابط خانوادگى به وجود آورده و نسبت به حقوق، توسعه یا تضییق، پدید آوریم. کارى که هم‏اینک در باره حق طلاق به نفع زنان انجام مى‏شود و آنان براى تقاضاى طلاق، در موارد خاص، به دلیل وکالت، مجاز مى‏باشند. البته استفاده از باب شروط، هر چند راه حل ساده‏اى به نظر مى‏رسد، ولى قرار دادن شروط، داراى محدودیت‏هاى خاصى است. نباید پنداشت که همه احکام شرعى را به این وسیله مى‏توان دستخوش تغییر قرار داد، مثلاً به نظر نمى‏رسد که ریاست مرد در زندگى خانوادگى بر اساس آیه «الرجال قوامون على النساء»، با استفاده از شرط، قابل تغییر باشد و با توافق همسر بتوان تغییرى در آن به وجود آورد. البته برخى از علماى معاصر، در این باره نظر موافق دارند(145) که بررسى آن خارج از حوصله این مقاله است.
9- ما در عصرى زندگى مى‏کنیم که «عدالت» به عنوان یک مبنا، از بسیارى نظریه‏پردازى‏هاى جدید، حذف مى‏شود. هم‏اینک، معمولاً از «رفع تبعیض جنسیتى» دفاع مى‏شود و رفع تبعیض، به نفى «هر گونه تمایز» تفسیر مى‏شود. کنوانسیون محو کلیه اَشکال تبعیض علیه زنان، بر همین اساس تنظیم شده و در ماده یک آن، بدان تصریح گردیده است.(146) در این تلقى، هر گونه تفاوت و تمایز، «تبعیض» به حساب مى‏آید و مردود است. از این‏رو خانم «فِرِشت» در سمت قائم‏مقام دبیر کل سازمان ملل متحد قرار گرفته است، تا معیار «نصف، نصف» را در همه عرصه‏هاى فرهنگى، اجتماعى، اقتصادى و سیاسى، در باره زنان و مردان، در مجموعه کار سازمان ملل تا سال 2005 محقق سازد،(147) ولى آیا چنین تقسیمى در «همه زمینه‏ها»، با «مقیاس عدالت» سازگار است و نسبت پنجاه - پنجاه، بین مردان و زنان، در همه جا به تأمین عدالت مى‏انجامد؟
10- اصل عدالت از چنان توانایى و استعدادى برخوردار است که «استفاده روشمند» از آن مى‏تواند نقش مؤثرى در پویایى فقه داشته باشد، ولى وقتى این استفاده، «شکل سلیقه‏اى» به خود مى‏گیرد، تهدیدى براى فقه به حساب مى‏آید؛ همان گونه که «آب» در موجودات زنده مى‏تواند داراى دو نقش متضاد در حیات و مرگ آنها باشد. در تجربه‏هاى فقهى گذشته، ورود عدالت بدون تبیین دقیق مرزهاى آن، به بروز آفت استحسان در برخى از نحله‏هاى فقهى انجامید. هم‏اینک نیز برخى اظهار نظرها که تحت این عنوان مطرح مى‏شود، زنگ خطر جدى‏تر را به صدا در مى‏آورد. یک نویسنده مصرى که به عنوان «نقد نابرابرى حقوق زنان»، اثرى را منتشر ساخته و با این مبنا که دین واقعى، متکى بر «عدالت» است، وارد مسائل حقوقى مى‏شود، از عدالت، آزادى و برابرى بدون در نظر گرفتن جنسیت را نتیجه مى‏گیرد و به اینجا مى‏رسد که چرا بکارت دختران، نماد عفت و حیاى آنان تلقى مى‏شود و جنبه اخلاقى به خود مى‏گیرد؟ او که از این برداشت ناراحت است مى‏نویسد: چرا مفهوم اخلاق و شرافت را به پرده نازکى که مى‏توان آن را با جراحى ترمیم کرد، ارتباط دهیم؟! در مردان که چنین پرده‏اى ندارند، معیار شرافت و اخلاق چیست؟(148)
طبق سلیقه این افراد، براى تثیبت برابرى جنسیتى باید به سراغ متون مقدس و آسمانى رفت و کلام خدا را بر مبناى عدم تفاوت زن و مرد، مورد بازنگرى قرار داد؛ حتى او معترض است که چرا در آخرت، مردان با حوریان رابطه دارند، ولى زنان فقط با شوهر خود ارتباط خواهند داشت؟
«در بسیارى از کشورهاى جهان برخى از زنان پژوهشگر در حوزه دین، کتب دینى آسمانى و غیر آسمانى را مورد بازبینى قرار داده و در هند، چین و ژاپن، زنان توانسته‏اند با تفسیر مجدد آیات به نفع زنان، از برخى قید و بندهاى تحمیلى از سوى نظام سرمایه‏دارى مردسالار رهایى یابند. مشابه این وضع در اروپا، آمریکاى شمالى و جنوبى، آفریقا و استرالیا نیز اتفاق افتاده است. برخى از زنان مسیحى اروپا، انقلاب فکرى جدیدى به راه انداخته که به دنبال آن، زنان از جایگاه نامطلوبى که در انجیل داشتند، رهایى یافته‏اند. حتى برخى معتقدند «مسیح» مردى سفیدپوست نبوده و بلکه «زنى سیاهپوست» بوده، که به «آزادى» محرومان و زنان مى‏اندیشیده است.»(149)
وقتى در جامعه اسلامى، چنین باورهایى ترویج مى‏شود و از پوشش «تبعیض‏ستیزى» و «عدالت‏خواهى» براى تبلیغ آن استفاده مى‏گردد، آیا نباید انتظار داشت که «بانگ عدالت» در فضاى فرهنگى و حقوقى، براى متدیّنان، «آژیر خطر» شمرده شود و فقیهان محتاط را از ورود به مباحث عدالت‏خواهانه دور سازد؟
11- مسئله عدالت، براى نظام اسلامى، یک مسئله حیاتى است، بخصوص که جمهورى اسلامى با شعار دستیابى به عدالت استقرار یافته است. وقتى در جامعه اسلامى، عدالت به محاق مى‏رود، در حقیقت روح اسلامى بودن از نظام گرفته مى‏شود و چنین نظامى هرگز اسلامى نیست.
نمى‏توان انکار کرد که جمهورى اسلامى، تاکنون گام‏هاى بلندى در مسیر استقرار عدالت برداشته و به موفقیت‏هایى نایل شده است، ولى در عین حال باید پذیرفت که هنوز براى رسیدن به جامعه‏اى با طراز عدالت، فاصله داریم. پیمودن این مسیر و کم کردن این فاصله، به ابزارهاى فراوانى نیازمند است، ولى در قدم اوّل باید زوایاى مختلف عدالت براى ترسیم یک الگوى جامع و فراگیر روشن شود. در این الگو باید اصول و مبانى اسلامى، همراه با استفاده از تجربه‏هاى سودمند بشرى، و با درک درست از شرایط زمان، مبناى کار قرار گیرد و به دور از شتاب‏زدگى و گتره‏بردارى، و صرفاً بر مبناى روش‏هاى معتبر استنباط و شیوه‏هاى صحیح دستیابى به مصالح، خطوط تفصیلى این طرح، تدوین گردد.
متأسفانه در 25 سال گذشته، جدّ و جهد کافى براى رسیدن به این نقطه نداشته‏ایم و آنچه به شکل پراکنده در این باره انجام مى‏گیرد، از ضعف‏هاى اساسى، برخوردار است. در اینجا مى‏توان به ضعف‏هاى یک نمونه نسبتاً معتدل که نواقص کمترى دارد اشاره کرد. فعالیتى که در سال 1379 با مشارکت و همکارى مرکز امور مشارکت زنان در دانشگاه شهید بهشتى تحت عنوان «اولین کارگاه آموزشى تحلیل جنسیتى» برگزار گردید و سپس محصول آن به شکل کتاب انتشار یافت.
مطالب زیر بخشى از مباحثى است که در جریان این کارگاه و به عنوان «نابرابرى جنسیتى» مطرح شده است تا در جمهورى اسلامى براى آن فکرى بشود.
1- چرا در کتاب کلاس اوّل دبستان پسران، با پدر به نمایش در آمده‏اند و دختران اکثراً به همراه مادران‏شان مشاهده مى‏شوند و پسران «بیشتر» از دختران در محدوده خارج از خانه و در گروههاى بزرگ دیده مى‏شوند و در خانواده تقسیم کار «بر حسب جنس» دیده مى‏شود؟!
2- چرا زنان در نیروهاى مسلح، به شکل برابر با مردان اشتغال ندارند؟!
3- چرا مرد در خانواده ریاست دارد، در حالى که این ریاست «اصل تساوى» در خانواده را مخدوش مى‏سازد. همچنین نان‏آورى مرد با خانواده مشارکتى که الگوى خانواده مطلوب است، در تضاد است؟!
4- چرا کتاب‏هاى درسى حرفه و فن، براى دختران و پسران متفاوت است و برخى رشته‏هاى کار و دانش، خاص پسران و برخى دیگر خاص دختران است؟ این تفاوت‏ها، اعتنا به «کلیشه‏هاى جنسیتى» است.
5- مردان هنگام حضور در محل کار، وقتى را براى دیدار با افرادِ بانفوذ صرف مى‏کنند، ولى زنان از این فرصت‏ها محرومند و ارتباطشان در حد یک سلام در آسانسور است!
6- چرا در زایمان، فقط مادران از مرخصى استفاده مى‏کنند، در حالى که مراقبت از فرزند یک وظیفه مشترک براى مادر و پدر است، و باید براى پدر هم مرخصى در نظر گرفت؟(150)
این گونه اعتراض‏ها، تحلیل‏ها و پیشنهادها، نشان مى‏دهد که در ذهنیت برخى از دست‏اندرکاران مسائل زنان، چه تصور نادرستى از «برابرى» و «تبعیض» وجود دارد. طبیعى است که وقتى رگه‏هایى از چنین گرایش‏هایى در رده‏هاى طراحى، برنامه‏ریزى و تصمیم‏گیرى حضور داشته باشد، مسائل زنان چگونه از مسیر عدالت به انحراف کشیده مى‏شود و بیمارى‏هایى که جامعه غرب را فلج کرده، به کشور ما منتقل مى‏گردد. آیا ما نمى‏توانیم الگویى مطابق با آئین و فرهنگ خود داشته باشیم؟

پى‏نوشتها: -

1) شهید مطهرى، یادداشت‏ها، ج‏5، ص‏209.
2) ضحى‏الاسلام، ج‏2، ص‏156.
3) سوره انعام، آیه 115؛ و تمام هذه الکلمة الإلهیّة [اى الشریعة] عدلاً ان تتّصف بالتقسیط على سواء فلا یتخلف بعض أجزائه عن بعض و تَزِنُ الأشیاء على النحو الذى مِن شأنها أنْ توزَن به مِن غیر إخسار أو حیف و ظلم. ر.ک: علامه طباطبایى، المیزان، ج‏7، ص‏329.
4) سوره اعراف، آیه 29.
5) سوره نحل، آیه 90. امام صادق(ع) در تفسیر این آیه فرموده است: لیس للَّه فى عباده أمراً إلّا الْعدل و الاْحسان (المیزان، ج‏12، ص‏350).
6) سوره حدید، آیه 25.
7) سوره آل‏عمران، آیه 108؛ سوره یونس، آیه 44؛ سوره ق، آیه 29.
8) المیزان، ج‏4، ص‏194.
9) همان.
10) راغب، المفردات، ص‏325: العدالة لفظ یقتضى المساواة و یستعمل باعتبار المضایفة و الْعَدل و العِدل متقاربان لکن العَدل یستعمل فى ما یدرک بالبصیرة کالأحکام و العِدل و العدیل فى ما یدرک بالحاسة کالموزونات و المعدودات، فالعدل هو التقسیط على سواء.
11) ناصر کاتوزیان، فلسفه حقوق، ج‏1، ص‏617 و 621.
12) خواجه نصیرالدین طوسى، اخلاق ناصرى، ص‏131.
13) همان، ص‏132.
14) همان.
15) المیزان، ج‏12، ص‏331.
16) یادداشت‏هاى استاد، ج‏6، ص‏291؛ عدل الهى، ص‏16.
17) سیدمحمود طالقانى، پرتوى از قرآن، ج‏2، ص‏144.
18) فلسفه حقوق، ج‏1، ص‏243.
19) جعفرى لنگرودى، صد مقاله در روش تحقیق در علم حقوق، ص‏139.
20) ابن‏سینا، النجاة، ص‏710 (به اختصار)؛ الهیات شفا، ص‏441.
21) اخلاق ناصرى، ص‏133.
22) نهج‏البلاغه، حکمت 437.
23) سیدعلى بهبهانى، القواعد الکلیّه، ص‏42.
24) الحرالعاملى، وسائل‏الشیعه، ج‏13، ص‏171.
25) سیدابوالقاسم خوئى، مصباح‏الاصول، ج‏2، ص‏564.
26) محمدحسن النجفى، جواهرالکلام، ج‏41، ص‏115.
27) شهید اوّل، القواعد و الفوائد، ج‏2، ص‏44.
28) یادداشت‏هاى استاد، ج‏6، ص‏216.
29) سیداحمد خوانسارى، جامع‏المدارک، ج‏4، ص‏427.
30) سوره انعام، آیه 152.
31) سوره مائده، آیه 8.
32) مهدى مهریزى، فقه‏پژوهشى، دفتر اوّل، ص‏140 و 121؛ مجموعه گفتگوهاى هم‏اندیشى بررسى مسائل و مشکلات زنان، ص‏95 و 98.
33) ناصر کاتوزیان، مجموعه گفتگوهاى هم‏اندیشى بررسى مسائل و مشکلات زنان، ص‏178.
34) سوره نساء، آیه 11 تا 14.
35) یادداشت‏هاى استاد، ج‏6، ص‏203؛ مبانى اقتصاد اسلامى، ص‏14 و 27.
36) شهید مطهرى، عدل الهى، مقدمه، ص‏32 و 37.
37) مقاله «تفاوت‏هاى رفتارى زن و مرد» از حمیدرضا آقامحمدیان در کتاب اسلام و فمینسیم، ج‏1، ص‏53؛ مقاله «نگرشى بر تفاوت‏هاى بیولوژیک زن و مرد» از محمد ربانى، همان، ص‏271.
38) شهید مطهرى، نظام حقوق زن در اسلام.
39) مهدى مهریزى، زن و فرهنگ دینى، ص‏150.
40) مهدى مهریزى، شخصیت و حقوق زن در اسلام، ص‏211 و 212.
41) همان، ص‏240.
42) المیزان، ج‏4، ص‏89.
43) همان، ج‏2، ص‏272، 275.
44) شخصیت و حقوق زن در اسلام، ص‏214.
45) خواجه نصیرالدین طوسى، اساس الاقتباس، ص‏30؛ محمدرضا مظفر، المنطق، ص‏92.
46) المیزان، ج‏4، ص‏89: «إنّ الرجل و المرأة فردان مِن نوعٍ جوهرىٍ واحدٍ و هو الاْ نسان فإنّ جمیع الآثار المشهورة فى صنف الرجل مشهودة فى صنف المرأة مِن غیر فرقٍ و بروزُ آثار النوع یوجب تحقق موضوعه بلاشک، نعم یختلف الضعف بشدة و ضعف فى بعض الآثار المشترکة و هو لا یوجب بطلان وجود النوعیة فى الفرد.»
47) المیزان، ج‏2، ص‏271.
48) همان، ص‏275.
49) همان، ص‏276.
50) شخصیت و حقوق زن در اسلام، ص‏215.
51) یادداشت‏هاى استاد، ج‏6، ص‏229.
52) سوره نساء، آیه 32.
53) سوره بقره، آیه 223.
54) یادداشت‏هاى استاد، ج‏6، ص‏227.
55) وسائل‏الشیعه، ج‏19، ص‏255: «قلتُ: فکیف صار مهر نسائها إنْ نبتْ شَعْرُها؟ فقال: یابن‏سنان إنّ شعر المرأة و عذرتها شریکان فى الجمال فإذا ذهب أحدُهما، وجب له الْمهر کاملاً.»
56) محمد اسحاق الفیاض، محاضرات فى اصول الفقه، (تقریرات سیدابوالقاسم خوئى)، ج‏3، ص‏70.
57) عبدالکریم سروش، اندر باب اجتهاد، ص‏29.
58) سوره عنکبوت، آیه 45.
59) سوره بقره، آیه 183.
60) سوره مائده، آیه 97.
61) همان، آیه 91.
62) سوره نساء، آیه 34.
63) ابوالحسن شعرانى، المدخل الى عذب المنهل، ص‏108.
64) سوره نور، آیه 30.
65) سوره بقره، آیه 179.
66) شهید صدر، دروس فى علم الاصول، ج‏2، ص‏289.
67) محمدحسین اصفهانى، نهایةالدرایة، ج‏2، ص‏130.
68) محمدرضا مظفر، اصول الفقه، ص‏247، 478 و 524.
69) سوره نساء، آیه 24.
70) محمد رشید رضا، تفسیر المنار، ج‏5، ص‏9.
71) المیزان، ج‏4، ص‏271.
72) سوره بقره، آیه 216.
73) المیزان، ج‏2، ص‏166.
74) ابن عاشور، تفسیر التحریر و التنویر، ج‏2، ص‏306.
75) سوره بقره، آیه 232.
76) تفسیر المنار، ج‏2، ص‏406.
77) زمخشرى، الکشاف، ج‏1، ص‏278.
78) سوره نساء، آیه 19.
79) تفسیر المیزان، ج‏4، ص‏260 - 257.
80) سوره نساء، آیه 11.
81) محقق اردبیلى، زبدة البیان، ص‏509.
82) سوره نساء، آیه 26 و 93؛ سوره نور، آیه 59؛ سوره توبه، آیه 60.
83) عبداللَّه جوادى آملى، سرچشمه اندیشه، ج‏2، ص‏435.
84) سوره نساء، آیه 176؛ سوره بقره، آیه 282؛ سوره انفال، آیه 76.
85) شیخ انصارى، فوائد الاصول، ج‏1، ص‏60.
86) همان، ص‏44: «و قْد أشرنا إلى عدم جواز الخوض لاسْتکشاف الأحکام الدینیّة فى الْمطالب الْعقلیة و الإستعانة بها فى تحصیل مناط الْحکم و الاْنتقال منه إلیه على‏ طریق الْلِمّ، لأنّ اُنس الذهن بها یوجب عدم حصول الوثوق بما یصل إلیه مِن الاْ حکام التوقیفیّة فقد یصیر منشأ لطرح الأمارات النقلیة الظنیّة لعدم حصول الظن له منها بالْحکم.
87) وسائل‏الشیعه، ج‏19، ص‏268: «... فقال(ع): مهلاً یا أبان، هذا حکم رسول‏اللَّه(ص)، إنّ المرأة تعادل الرجل إلى ثلث الدیّة، فإذا بلغتْ الثلث رجعتْ إلى النصف، یا أبان، إنّک أخذتنى بالْقیاس، و السنة إذا قیستْ محق الدین.»
88) میرزا حسن آشتیانى، بحرالفوائد، ص‏39 و 248؛ دراسات فى علم الاصول (تقریرات درس آیت‏اللَّه خوئى)، ج‏3، ص‏48.
89) سیدابوالقاسم خوئى، مبانى تکلمة المنهاج، ج‏2، ص‏395.
90) شیخ مفید، المقنعه، ص‏764: «بذلک ثبتت السنة عن نبىّ الهدى علیه‏السلام و به تواترت الأخبار عن ائمه مِن آله علیهم‏السلام.»
91) ابن‏قدامه، المغنى، ج‏7، ص‏797.
92) فوائد الاصول، ج‏1، ص‏60.
93) امام خمینى، تنقیح‏الاصول (تقریرات اصول)، ج‏3، ص‏43.
94) امام خمینى، کتاب الطهارة، ج‏4، ص‏108.
95) محمد صادقى، تبصرة الفقهاء، ج‏2، ص‏367، 368. فهو مخالف للقرآن هنا و هناک و مخالف للحسن أنْ یصبح الاْ کثر أقل مِن الاْ قل و هذه طریقة للحساب الصافى لا یقول به ذوحجى.
96) محمد ابوزهره، الامام الصادق، ص‏516.
97) حسین مهرپور، مباحثى در حقوق زن، ص‏272، این مقاله در مجله متین در بهار 1378 به چاپ رسیده است.
98) اصول الفقه، ص‏538.
99) محقق اردبیلى، مجمع‏الفائدة و البرهان، ج‏14، ص‏469.
100) همان، ج‏3، ص‏229.
101) همان، ج‏4، ص‏360.
102) همان، ج‏11، ص‏532.
103) همان، ج‏8، ص‏102.
104) شیخ انصارى، مکاسب، ص‏73.
105) امام خمینى، المکاسب المحرمه، ج‏2، ص‏279.
106) مجموعه گفتگوهاى هم‏اندیشى بررسى مسائل و مشکلات زنان، ص 95 و 167، مهدى مهریزى - ناصر کاتوزیان.
107) همان، ص‏101.
108) المکاسب، ص‏215؛ حاج شیخ عبدالکریم حائرى، کتاب النکاح، (تقریرات درس آیت‏اللَّه اراکى)، ص‏417.
109) امام خمینى، کتاب البیع، ج‏5، ص‏175: «فإنّ محیط التشریع المتعارف فیه إلقاء الکلیات أوّلاً و ذکر المقیِّدات و المخصِّصات بعدها مِن غیر فرقٍ بین القوانین الإلهیة و العرفیة المجعولة فى المجالس التشریعیة قرینة على أنّ المراد بالمخالفة لیستْ المخالفة الصوریة التى یمکن رفعها بالجمع بین الدلیلین عرفاً، و لیس المراد أنّ المخالفة بالعموم و الخصوص لا تکون مخالفة، ضرورة أنّ الموجبة الکلیّة نقیض السالبة الجزئیة و بالعکس، هذا حال محیط التشریع، أما فى باب الشروط الضمنیّة المخالفة للکتاب و السنة فلا وجه لتخصیص المخالفة المبحوث عنها لقسمٍ منها (اى المخالفة بالتباین) مع أنّ کلَّها (المخالفة بالتباین، أو العموم و الخصوص أو الإطلاق و التقیید) مخالفة.
110) مجموعه گفتگوهاى هم‏اندیشى ...، ص‏64 (سیدمحمد بجنوردى).
111) مجله زنان، شماره 59، ص‏33 (عبدالکریم سروش).
112) صدوق، من لا یحضره الفقیه، ج‏4، ص‏264؛ وسائل‏الشیعه، ج‏9، ص‏414.
113) المفصّل، دکتر جواد على، ج‏5، ص‏562.
114) همان، ص‏482.
115) نهج‏البلاغه، نامه 14. و إنْ کان الرجل یتناول المرأةَ فى الجاهلیة بالفِهْر أو الهِراوة فیُعیَّر بها و عَقِبه مِن بعده.
116) نهج‏البلاغه، نامه 53. و لیس مِن فرائض اللَّه شى‏ءٌ أشدّ علیه إجتماعاً مع تفرق أهوالهم و تشتتْ آرائهم مِن تعظیم الوفاء بالْعهود و قد لزم ذلک المشرکون ... .
117) سوره مؤمنون، آیه 7.
118) سوره مائده، آیه 47.
119) سوره نساء، آیه 22.
120) سوره بقره، آیه 228.
121) همان، آیه 229.
122) سوره نساء، آیه 13.
123) سوره فصلت، آیه 42.
124) المیزان، ج‏17، ص‏398.
125) سوره انعام، آیه 114 و 115؛ جوامع‏الجامع، طبرسى: لا تبدیل لکلماته، اى لا أحد یبدّل شیئاً مِن ذلک بما هو أصدق و أعدل.
126) سوره احزاب، آیه 4.
127) دکتر عبدالعزیز سالم، تاریخ عرب قبل از اسلام.
128) المفصّل، ج‏4.
129) وسائل الشیعه، ج‏15، ص‏161؛ لغت‏نامه دهخدا به نقل از قاموس کتاب مقدس.
130) المفصّل، ج‏5، ص‏470.
131) وسائل الشیعه، ج‏19، ص‏145؛ محمدتقى مجلسى، روضةالمتقین، ج‏14، ص‏103: رجال الخبر کلّهم مجاهیل.
132) روضةالمتقین، ج‏10، ص‏323.
133) فرائدالاصول، ج‏1، ص‏57.
134) سیدمحمدباقر صدر، اقتصادنا، ص‏303.
135) محمد مجتهد شبسترى، نقد قرائت رسمى از دین، ص‏174.
136) مجموعه گفتگوهاى هم‏اندیشى بررسى مسائل زنان، ص‏403، معصومه ابتکار.
137) فصلنامه فرزانه، سیدمحمد بجنوردى، ص‏11، زمستان 1375.
138) محمدعلى ایازى، فقه‏پژوهشى قرآنى، ص‏296.
139) سوره نساء، آیه 3.
140) جواهر الکلام، ج‏31، ص‏170.
141) محقق کرکى، حاشیه ارشاد الاذهان، ص‏518؛ حاشیه شرایع‏الاسلام، ص‏269.
142) حاشیه ارشاد الاذهان، ص‏518.
143) شیخ یوسف بحرانى، الحدائق الناضره، ج‏24، ص‏609.
144) همان، ص‏589.
145) سرچشمه اندیشه، ج‏2، ص‏431.
146) فریده حمیدى، حقوق زنان و حقوق بشر، ص‏150.
147) نسرین جزنى، نگرشى بر تحلیل جنسیتى در ایران، ص‏7.
148) نوال سعداوى، نیمه دیگر (نابرابرى حقوقى زنان در بوته نقد)، ص‏32 و 262.
149) همان، ص‏61؛ ص‏47.
150) شهلا اغرازى، مقاله تحلیل ساختارى جنسیت در کتاب نگرشى بر تحلیل جنسیتى در ایران، ص‏65، 66، 72، 61، 116 و 71.