زنان و حمایتهاى قانونى
«بررسى و نقد مهمترین مقرّرات حمایتى زن در خانواده، پس از پیروزى انقلاب اسلامى»
محمدمهدى مقدادى
[پس از پیروزى انقلاب اسلامى نهاد قانونگذار در جمهورى اسلامى اهتمام و تلاش قابل تقدیرى در حمایت و دفاع از زن و تأمین حقوق وى در خانواده نشان داده و بازنگرىهاى قانونى فراوانى را در این راستا داشته که عمدهترین آنها تغییر و اصلاحات مربوط به مهریه، نفقه،حضانت، طلاق و تضمین حقوق مالى زن هنگام جدایى است. این قوانین علىرغم توفیقات فراوان، داراى ایرادات ماهوى و ساختارى نیز مىباشد که گاه مشکلات را افزون مىسازد.
در این مقاله، نقد، ارزیابى و تحلیل این قوانین مورد اهتمام قرار گرفته است.]
مقدمه
با پیروزى انقلاب شکوهمند اسلامى در ایران، زمینهاى مناسب براى اهتمام شایسته به مقرّرات شریعت مقدس اسلامى و دستیابى به آرمانهاى والایى چون کرامت انسانى، حقمدارى و عدالت فراهم گردید و به سرعت تحولات مهمى در قوانین و مقرّرات آغاز شد.
نگرش ارزشى به زنان و شناسایى کرامت بشرى و اذعان به توانایىها و شایستگىهاى آنان(1) از یک سو و از سوى دیگر وضعیت اسفبار این قشر جامعه که به سبب ظلم و تبعیض و حقکشى، از دستیابى بر حقوق خود ناکام مانده بود، نیز کوشش براى باز یافتن وظیفه خطیر و پر ارج مادرى و نقش حساس وى در نهاد بنیادین خانواده، قانونگذار اسلامى را بر آن داشت تا در جهت رفع تبعیضات ناروا بر زنان و ساماندهى امور زن در خانواده، قوانین جدید را وضع کند و مقرّراتى را اصلاح و بعضى دیگر را باطل نماید. از رهآورد تلاش قانونگذار نتایج قابل توجهى به دست آمده است. همچنین طى سالیان اخیر براى تأمین بهتر و بیشتر حقوق زن در خانواده و کنترل طلاق مقرّراتى وضع شد که محل بررسى و درنگ است.
در این نوشتار عمدهترین تحوّلات قانونى و مقرّراتى که در حمایت از زنان پس از پیروزى انقلاب اسلامى به تصویب رسیده، مورد نقد و تحلیل و ارزیابى قرار گرفته است که در این میان باید به سن ازدواج، مهریه، نفقه، حضانت، طلاق و حقوق مالى زن (اجرةالمثل و نحله) اشاره کرد.(2)
سن ازدواج
ماده 1041 قانون مدنى در مورد سن ازدواج، از جمله مقرّراتى است که پس از انقلاب اسلامى بازنگرى شده است و به گونهاى مرتبط به حقوق زن در خانواده مىباشد. قانونگذار پیشتر در سال 1313 مقرّر کرده بود:
«نکاح اناث قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به سن 18 سال تمام ممنوع است. معذالک در مواردى که مصالحى اقتضا کند با پیشنهاد مدّعىالعموم و تصویب محکمه ممکن است استثنا معافیت از شرط سن اعطا شود، ولى در هر حال این معافیت نمىتواند به اناثى داده شود که کمتر از 13 سال تمام و به ذکورى شامل گردد که کمتر از 15 سال تمام دارند».
در اصلاحات سال 1361 متن ماده 1041 این گونه تغییر یافت:
«ماده 1041 - نکاح قبل از بلوغ ممنوع است.
تبصره - عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولىّ صحیح است، به شرط رعایت مصلحت مولّىعلیه».
چنان که ملاحظه مىشود در ماده 1041 دیگر به سن بلوغ یا ازدواج اشاره نشده و فقط اعلام گردیده که ازدواج پیش از بلوغ ممنوع است، در عوض به تبصره 1 ماده 1210 قانون مدنى(3) که سن بلوغ را براى همه اَعمال حقوقى، از جمله نکاح معیّن کرده، احاله کرده است.
در نهایت در اصلاحات سال 1370 عبارت ماده مذکور به شرح ذیل اصلاح گردید:
«ماده 1041 - نکاح قبل از بلوغ ممنوع است.
تبصره - عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولىّ و به شرط رعایت مصلحت مولّىعلیه صحیح مىباشد».
در مجموع، تغییر و تحولات قانونى صورت گرفته توسط قانونگذار در این باره جاى درنگ بسیار دارد. در متن مصوب سال 1313، 15 سال تمام براى دختران و 18 سال تمام براى پسران، سن قانونى ازدواج قرار گرفت و به لحاظ حفظ مصالحى چون مصلحت جسمى یا مالى و یا معنوى، معافیت از این شرط آن هم تا محدوده 13 سال تمام براى اناث و 15 سال تمام براى ذکور منظور شد، ولى از آنجا که عقد نکاح دختر کمتر از 15 سال در عادات و رسوم و نیز مذهب ما روا شناخته شده بود، رویه قضایى هم بر این روال قرار گرفت که هر گاه صغیر از نظر استعداد جسمى مانعى براى نکاح نداشت، مقامات قانونى از اجازه داده به او دریغ نمىکردند و به مصالح دیگر توجه نداشتند.
این رویه موجب شد که ازدواج بین دختران و پسران نوجوان و حتى نابالغ فزونى یابد و به همین نسبت پارهاى اختلافات و طلاقها را به ناپختگى و نبود تجربه همسران جوان و این گونه پیوندها مرتبط بدانند.(4)
چنین وضعیتى قانونگذار را برانگیخت تا در ماده 23 قانون حمایت خانواده مصوّب 1353 این گونه مقرّر کند: «ازدواج زن قبل از رسیدن به سن 18 سال تمام و مرد قبل از رسیدن به سن 20 سال تمام ممنوع است، معذالک در مواردى که مصالحى اقتضا کند استثنائاً در مورد زنى که سن او از 15 سال تمام کمتر نباشد و براى زندگى زناشویى استعداد جسمى و روانى داشته باشد، به پیشنهاد دادستان و تصویب دادگاه شهرستان ممکن است معافیت از شرط سن اعطا شود». آنگاه در ذیل همین ماده براى آن ضمانت اجراى کیفرى نیز پیشبینى شده است.
این مصوَّب به سبب رویکرد افراطى آن مورد ایراد فراوان قرار گرفت، از جمله اینکه سزاوار نیست قانونگذار به جاى جلوگیرى از ازدواجهاى ناسنجیده و رفع کاستىهاى ازدواجهاى ناپخته، سن ازدواج را بالاتر از سن رشد قرار داده و نیازهاى جسمى و غرایز سرکش جوانان را در این میان نادیده انگارد.(5)
پس از پیروزى انقلاب اسلامى در یک چرخش و واکنش سخت ماده 1041 این گونه بازنگرى و اصلاح شد: «نکاح قبل از بلوغ ممنوع است. تبصره - عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولىّ صحیح است به شرط رعایت مصلحت مولّىعلیه».
اگر چه به لحاظ ظاهرى ماده گذشته فاقد ایراد مىنماید، لیکن از آن جهت که سن بلوغ به تبصره 1 ماده 1210 اصلاحى قانون مدنى احاله شده و به موجب آن سن بلوغ در پسر 15 سال قمرى و در دختر 9 سال قمرى تعیین گردیده، بر این مبنا دخترى که هنوز 9 سال شمسى خود را کامل نکرده است، واجد شایستگى و اهلیت نکاح قلمداد شده و صلاحیت قانونى مادر شدن را مىیابد. البته این ماده بر اساس نظر مشهور در فقه امامیه تدوین یافته، ولى بر پایه پارهاى از روایات نظریات دیگرى نیز ارائه شده است.(6)
نباید فراموش کرد که بسیارى از دختران در شرایط اقلیمى ایران در چنین سنى به بلوغ جسمانى و روانى جهت ازدواج نمىرسند در حالى که مطابق نص قانون داراى اهلیت ازدواج شناخته مىشوند.
اما تبصره ماده 1041 که مقرّر مىداشت: «عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولىّ و به شرط رعایت مصلحت مولّىعلیه صحیح مىباشد» حکمى بر پایه فقه اسلامى(7) است که ولىّ قهرى مىتواند براى صغیر تحت ولایت خود عقد نکاح را اجرا کند. این تبصره که توسط کمیسیون قضایى مجلس در اصلاح قانون مدنى منعکس گردیده است، جاى بحث و درنگ دارد، چه اینکه دخالت ولىّ قهرى در ازدواج فرزند یعنى شخصىترین چهره زندگى فرزند، کمتر از جنبه حمایتى برخوردار است و بیشتر نمودى از اقتدار ولایى محسوب مىشود. تنها شرط «رعایت مصلحت مولّىعلیه» آن را محدود مىسازد و تا حدودى از خطرهاى احتمالى آن مىکاهد.(8)
باید به خاطر داشت که عنصر مصلحت مفهومى نسبى و متغیر است که دامنه آن با توجه به اوضاع و احوال زمانى و مکانى و نیز رجوع به عرف و خردمندان هر جامعه مشخص مىشود، از اینرو این احتمال فراوان است که پدر (ولىّ قهرى) در تشخیص اوضاع و احوال و بررسى خیر و صلاح مولّىعلیه دچار اشتباه شود و در نهایت، وضع به آسیب روحى جبرانناپذیر فرزند منجر گردد، که متأسفانه قانونگذار از این ضرورت غفلت کرده بود.
از سوى دیگر تبصره مزبور راه را براى سوء استفاده پارهاى از اولیاى صغار باز گذارده و از آنجا که مقام قضایى نیز براین امر نظارتى ندارد، ممکن است پدرانى که به فقر و فساد و اعتیاد دچارند، دختران کمسن و سال خود را به تزویج مردان مسن و پولدار در آورند تا به نوایى برسند و از هزینه نگاهدارى فرزند خویش شانه خالى کنند.
این قبیل مسائل و تلاش براى جلوگیرى از ازدواجهاى ناروا و زودرس جوانان که پیامدهایى چون پایمال شدن حق انتخاب، افزایش اختلاف و جدایى ناشى از کمتجربگى و ناپختگى و محدود شدن امکان ادامه تحصیل و رشد علمى را در پى داشت، قانونگذار را برانگیخت تا ماده 1041 را دوباره اصلاح کند. این اصلاح که طى ماده واحدهاى در بیست و هفتم آذر 1379 در مجلس شوراى اسلامى تصویب شد و در اوّل تیر 1381 با اصلاحاتى در عنوان و متن آن به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید به شرح ذیل است:
«ماده 1041 - عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13 سال تمام شمسى و پسر قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام شمسى منوط است به اذن ولىّ به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح».
مشاهد مىگردد قانونگذار این ضرورت را دریافته که اجراى بىچون و چراى احکام فقهى در خصوص ازدواج بدون در نظر گرفتن مصالح و نیازها و فرهنگ حاکم بر جامعه جز ایجاد مشکلات جدید، نتیجهاى به بار نمىآورد. بدین جهت از سن بلوغ براى ازدواج روى گردانده و به سن خاصى که به نظر سن رشد براى ازدواج است (13 سال تمام شمسى براى دختران و 15 سال تمام شمسى براى پسران) رو آورده است. براى ازدواج دختران کمتر از 13 سال و پسران کمتر از 15 سال، علاوه بر شرط رعایت مصلحت، نظارت و تشخیص دادگاه صالح را نیز لازم دانسته است.
افزون بر این دستاورد مطلوب، قانونگذار تعارض و ناهمخوانى بدوى میان ماده قبلى 1041 و تبصره آن را نیز برطرف ساخته است، لیکن جا داشت که حکم ازدواج پیش از سن تعیین شده را مانند پیش روشن مىکرد.
مهریه
قانونگذار اسلامى در سال 1376 در راستاى حمایت از زن و رعایت وضع مالى او تبصرهاى را به ماده 1082 قانون مدنى ملحق کرد که به موجب آن: «چنانچه مهریه وجه رایج باشد، متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تأدیه نسبت به سال اجراى عقد که توسط بانک مرکزى جمهورى اسلامى ایران تعیین مىگردد، محاسبه و پرداخت خواهد شد، مگر اینکه زوجین در حین اجراى عقد به نحو دیگرى تراضى کرده باشند».
در توجیه و تشریح هدف از تصویب این تبصره باید گفت: از آنجا که در فقه اسلامى و نیز قانون مدنى ایران اختیار طلاق به مرد واگذار شده،(9) این امکان براى وى فراهم است که بدون هیچ دلیل پذیرفتنى و از روى هوى و هوس همسر خود را طلاق دهد. حال اگر مهریه زن مبلغ قابل توجهى باشد، به صورت یک مانع جدّى و اهرم فشار بر مرد قلمداد مىگردد و وى را از تصمیمهاى زودگذر و نابخردانه براى انحلال نکاح باز مىدارد، حتّى زن مىتواند با تهدید به اجرا گذاردن مهریه، جلوى برخى اقدامات ناپسند و هوسرانى شوهر را بگیرد، مثلاً او را از هوس ازدواج دوباره پشیمان سازد و از تزلزل بنیان خانواده جلوگیرى کند.
افزون بر این، مهریه مىتواند تکیهگاه و پشتوانه مالى مناسبى براى زن باشد، چه همان گونه که در ماده 1082 قانون مدنى آمده است: «به مجرّد عقد، زن مالک مهر مىشود و مىتواند هر نوع تصرّفى که بخواهد در آن بنماید».
زن مىتواند هر زمانى که بخواهد کابین خود را درخواست کرده و با آن نیازهاى خود را برطرف نماید و یا در طریقى که مصلحت مىداند سرمایهگذارى کند، از سوى دیگر در صورت وقوع طلاق، دریافت مَهر مانع پریشانخاطرى و درماندگى وى مىشود. این منظور به شرطى تحقق مىیابد که مهریه، مالى ارزشمند و مبلغى قابل توجه باشد.
در سالیان گذشته مشکلات اقتصادى و تورم، به کاهش شدید ارزش پول منجر گشت و در عمل مهریههایى که به وجه رایج مملکت محاسبه و منظور شده بود، با گذشت چندین سال از زمان وقوع عقد، از ارزش آن بسیار کاسته شد و در عمل بىارزش و فاقد اعتبار گردید. این امر موجب شد قانونگذار با تصویب طرح تعدیل مهریه، حمایتى مؤثر از وضع مالى زن به عمل آورد و افت ارزش مهریههاى ریالى را جبران کند. بنابراین انگیزه اصلى در تصویب طرح تعدیل مهریه (مندرج در تبصره ماده 1082 و آئیننامه اجرایى آن) را باید حمایت از زن در برابر شوهر و نیز تأمین و حمایت مالى وى برشمرد تا مهریه به خوبى نقش تضمین دوام ازدواج و پشتوانه مالى زن را ادا کند.
به رغم آنچه گفته شد، باید پذیرفت که به این قانونگذارى ایراداتى وارد است، از جمله اینکه تبصره مزبور تنها مهریههایى را شامل مىشود که به وجه رایج باشد، بنابراین دیگر نقود (مانند دلار و یورو) را شامل نمىشود. در حالى که در نوسانات پولى تفاوتى بین پول داخلى و خارجى وجود ندارد.
از سوى دیگر عبارت «تغییر سالانه» افزایش قدرت خرید و ارزش پول را نیز شامل مىگردد و سبب مىشود که زوج بتواند مابهالتفاوت را کسر کند، اگر چه با استناد به روح قانون مىتوان جلوى این برداشت را گرفت ولى این اشکال وارد است که تبصره مذکور تغییرات چند ماهه (کمتر از یک سال) را در بر نمىگیرد.
گذشته از ایرادات ساختارى و عبارتى، اشکالات مهمترى نیز قابل ذکر است؛ نخست اینکه اگر مبانى طرح تعدیل مهریه را بپذیریم، بجاست که این مبنا در مورد دیگر دیون نیز اِعمال شود، اما چنین نشده و در عمل به ایجاد حساسیت منجر گشته و گاه مىتواند موجب افزایش تنش میان زوجین گردد. آیا اگر شوهرى 10 سال پیش مبلغى را به همسرش قرض داده است، اینک باید همان مبلغ را بدون در نظر گرفتن کاهش ارزش پول باز گیرد، ولى بدهى ناشى از مهریه همسر خود را با محاسبه مزبور به میزان چند برابر پرداخت کند؟!
ناگفته نماند که مبانى ماده مزبور نیز محل تردید جدى است، چه اینکه ضمان ناشى از کاهش ارزش پول، به لحاظ مثلى بودن پول از منظر فقهى وجاهت ندارد و پذیرش آن به واقع مصداقى از رباى حرام محسوب مىگردد.(10) از اینرو بسیارى از فقهاى عظام از جمله حضرات آیات: فاضل لنکرانى، میرزا جواد تبریزى و سیستانى، تعدیل مهریه را به شکل ارائه شده روا ندانستهاند.(11)
باید افزود که تأکید بر مهریه به عنوان تضمین دوام زندگى زناشویى و پشتوانه مالى زن، پیامدهاى اجتماعى نامبارکى را نیز به ارمغان مىآورد و موجب مىشود خانوادهها به بالا بردن مبلغ مهر رو آورند که این خود سبب کم شدن انگیزه همسرگزینى و کاهش آمار ازدواج مىشود. در حالى که احادیث فراوانى از معصومین(ع) بر کم بودن مبلغ مهریه تأکید دارد(12) و حتى براى آن میزان خاصى (500 درهم نقره) به عنوان «مهرالسنه» توصیه شده و برخى از فقیهان هم تصریح کردهاند که تجاوز از این میزان کراهت دارد.(13)
روى هم رفته به نظر مىرسد طرح تعدیل مهریه و اجراى آن توسط محاکم در سالهاى اخیر توفیق چندانى نداشته است و آمار طلاق به رشد صعودى خود ادامه مىدهد.(14) به علاوه تبصره ماده 1082 قانون مدنى زمینهاى را براى پارهاى از زنان ناسازگار و منفعتطلب نیز فراهم آورده تا به منظور دست یافتن به مهریهاى که با گذشت سالیانى، چندین برابر شده، عرصه را بر شوهران تنگ ساخته و زندگى را به سمت طلاق سوق دهند.
نفقه
در تاریخ 19/8/1381 مواد 1107 و 1110 قانون مدنى در مورد نفقه زن نیز مورد بازنگرى و اصلاح قرار گرفت که در این مجال مناسب است گذار مورد نقد و بررسى قرار گیرد.
پیشتر در ماده 1107 قانون مدنى آمده بود: «نفقه عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاثالبیت که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن به داشتن خادم یا احتیاج او به واسطه مرض یا نقصان اعضا». حصر و تعیین موارد نفقه زوجه در این ماده، این ایراد و اعتراض را به همراه داشت که پارهاى دیگر از احتیاجات زن، از جمله هزینههاى درمانى و بهداشتى را تأمین نمىکند.(15) به ویژه اینکه با تغییر و تحول پیوسته در شیوه زندگى، هر روز نیاز و ضرورت تازهاى پدیدار مىشود که مرهون حمایت مادى از سوى شوهر است.
بدین جهت از قانونگذار انتظار مىرفت که به جاى بیان موارد جزیى و محدود، ضابطهاى متعارف و کلى ارائه دهد تا بر حسب شرایط و مقتضیات زمان قابل بهرهبردارى باشد.
روى همین منظور در سال 81 متن ماده این گونه اصلاح و تصویب گردید: «نفقه عبارت است از همه نیازهاى متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل مسکن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزینههاى درمانى و بهداشتى و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه نقصان یا مرض».
اگر چه متن این ماده نسبت به ماده پیشین بهتر و دقیقتر تنظیم گردیده است، لیکن دقت بیشتر اقتضا مىکرد در اصلاح و بازنگرى، به موازات ماده 1204 قانون مدنى که «نفقه اقارب» را در بر دارد، لفظ «زوجه» نیز در ماده 1107 افزوده مىشد، همچنین جا داشت به عبارت ماده، واژه «تهیه یا تأمین» هم اضافه مىگشت تا متنى مناسبتر بدین صورت تنظیم شود: «نفقه زوجه عبارت است از تأمین همه نیازهاى متعارف و متناسب با وضعیت زن...».
در ادامه اصلاحات، ماده 1110 قانون مدنى هم این گونه تغییر یافت: «در ایام عدّه وفات، مخارج زندگى زوجه عندالمطالبه از اموال اقاربى که پرداخت نفقه به عهده آنان است (در صورت عدم پرداخت) تأمین مىگردد.» که به نظر مىرسد نسبت به متن قبلى این ماده مزیتى ندارد، چه در ماده قبلى 1110 با عبارتى مختصر آمده بود: «در عده وفات، زن حق نفقه ندارد» و بر اساس مواد قانونى مربوط به نفقه اقارب (ماده 1195 تا 1206 قانون مدنى) این امکان فراهم بود که چنانچه زن مطابق ماده 1197 نَدار و تنگدست باشد، از طریق نزدیکان خود مورد انفاق قرار گیرد.
متن جدید ماده 1110 همین قاعده را دوباره به طور جداگانه براى زوجه در عده وفات تکرار کرده که به واقع بىارتباط و آمیختگى میان مبحث نفقه زوجه و نفقه اقارب است، بویژه که تقیید نفقه اقارب به دوران عدّه وفات وجهى ندارد و از همه مهمتر این حکم قانون که «در عده وفات، زن حق نفقه ندارد» با اصلاح مزبور از صراحت خارج گشته و به طور ضمنى یا التزامى از مفاد ماده قابل استفاده است.
از اینرو شایسته بود قانونگذار در اصلاح ماده 1110 چنین مقرّر مىکرد:
«در ایام عده وفات، زن حق نفقه ندارد و تأمین مخارج او مطابق مقرّرات مواد 1195 به بعد قانون مدنى خواهد بود».
حضانت
از جمله مقرّراتى که در جهت دفاع از حقوق زنان و مادران در سال 1382 مورد عنایت و اصلاح قانونگذار قرار گرفت، ماده 1169 قانون مدنى مصوب 1314بود که مقرّر مىداشت: «براى نگاهدارى طفل، مادر تا دو سال از تاریخ ولادت او اولویت خواهد داشت. پس از انقضاى این مدت حضانت با پدر است مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنها با مادر خواهد بود».
به موجب قانون اصلاح ماده 1169 قانون مدنى که در تاریخ 8/9/82 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت رسید، ماده مزبور به شرح ذیل اصلاح گردید:
«ماده 1169 - براى حضانت و نگهدارى طفلى که ابوین او جدا از یکدیگر زندگى مىکنند، مادر تا سن هفت سالگى اولویت دارد و پس از آن با پدر است.
تبصره - بعد از هفت سالگى در صورت حدوث اختلاف، حضانت با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه مىباشد».
با تأمل و بررسى مىتوان اذعان نمود که تنها مزیت ماده 1169 مصوب سال 82 نسبت به متن پیشین، اختصاص دادن حق اولویت زن براى حضانت فرزند به زمان مفارقت و جدایى است. از آنجا که مطابق متن سابق، زمینه این برداشت نابجا فراهم بود که در هر زمانى بدون قید و شرط، برترى با مادر است و تصمیم او در امر نگاهدارى و مراقبت از طفل مقدم است. البته اساس چنین اندیشهاى در کلمات برخى از فقیهان که به گونه اطلاق مادر را در مقاطعى خاص نسبت به حضانت احق (سزاوارتر) دانستهاند، به چشم مىخورد.(16)
این در حالى است که احادیث وارد شده در این باب(17) به خوبى نشان مىدهد که موضوع برترى و تقدّم حق مادر در حضانت طفل، تنها به زمان طلاق و جدایى زن و شوهر مربوط مىشود. مرحوم علاّمه حلّى در این باره نگاشته است: «هر گاه زن و شوهر از یکدیگر جدا شوند، اگر فرزندشان بالغ و رشید باشد، مىتواند به هر کدام که بخواهد ملحق گردد یا اینکه جداگانه زندگى کند. اما اگر صغیر باشد، مادر نسبت به او در مدت شیر دادن [دو سال] سزاوارتر است و بعد از این مدّت پدر مقّدم مىباشد. البته اگر طفل دختر باشد، مادر تا هفت سال از زمان تولد او حق تقدم دارد.»(18)
به هر روى اطلاق و عبارت بىقید و شرط ماده 1169 قانون مدنى مصوب 1314 قابل ایراد مىنمود و پارهاى را نیز به اشتباه وا داشته و حتى پنداشته بودند که حق تقدّم به دوران زوجیت پدر و مادر مربوط است و به هنگام جدایى حق تقدّم از بین مىرود و اختیار با دادگاه است که هر کس را مناسبتر مىبیند، براى حضانت کودک انتخاب کند.(19)
قانونگذار در سال 1382 به این نکته توجه شایسته نشان داده و توانسته است آن را به صراحت بازگو کند که «براى حضانت و نگهدارى طفلى که ابوین او جدا از یکدیگر زندگى مىکنند، مادر تا سن هفت سالگى اولویت دارد و پس از آن با پدر است»، ولى آیا این ماده اصلاحى و تبصره آن، که به ظاهر در دفاع از حقوق مادران و مصلحت فرزندان تدوین گردیده، نظر طرفداران حقوق زن را تأمین مىکند؟
واقعیت این است که مهمترین رهآورد این قانون تنها افزایش حق حضانت مادر نسبت به فرزندان پسر از دو سالگى به هفت سالگى مىباشد. البته باید دانست که آراى فقیهان در خصوص حضانت طفل پس از انحلال نکاح و جدایى پدر و مادر بر حسب اختلاف روایات، متفاوت است و دستکم پنج نظریه در این باره ارائه شده است.(20)
ظاهراً قانونگذار در سال 1314 از نظر مشهور فقها پیروى کرده بود که نگهدارى و حضانت فرزند پسر تا دو سال و فرزند دختر تا هفت سال بر عهده مادر و پس از آن وظیفه پدر است.(21)
امّا ملاحظه و بررسى دیگر نظریات ارائه شده در مسئله، اعتبار شهرت را با تردید روبهرو مىسازد، به ویژه اینکه بعضى از علماى معاصر نیز شهرت را به متأخّرین نسبت دادهاند.(22)
به علاوه مرحوم شیخ طوسى در کتاب «المبسوط» مىفرماید: «طفل چه پسر و چه دختر تا به سن تمییز نرسیده - و آن هفت تا هشت سالگى است - در اختیار مادر مىباشد و مادر در حضانت و پرورش او احق است. پس از سن تمییز تا حد بلوغ اگر پسر است، پدر سزاوارتر مىباشد و اگر دختر است تا زمانى که ازدواج نکرده، مادر احق مىباشد».(23)
ایشان در کتاب «الخلاف» بر همین دیدگاه ادعاى اجماع کرده(24) و علاّمه حلّى نیز به حمایت از شیخ برخاسته است.(25) مرحوم صاحب مدارک نیز مىفرماید: «بر اساس روایت صحیحه مادر براى حضانت فرزند تا هفت سالگى سزاوارتر است».(26) در میان معاصران نیز مرحوم آیةاللَّه خویى از چنین دیدگاهى طرفدارى کرده است.(27)
با این ترتیب، قانونگذار در سال 1382 ماده 1169 قانون مدنى را به شرحى که آمد، تغییر داد. باید انصاف داد که حرکت قانونگذار در منظور کردن حق زن و افزایش مدّت حق تقدم در حضانت فرزند پسر (که دربردارنده صلاح کودک است) مثبت و قابل توجه مىباشد، لیکن آیا بهترین راه حل بوده است؟ آیا زنان (مادران) از دستاورد این قانونگذارى خرسند شده و به هدف واقعى دست یافتهاند، یا اینکه پنج سال بیشتر باید وحشت از دست دادن اختیار همراهى و پرورش فرزندشان را به جان بخرند؟ مگر نه این است که نگهدارى و حضانت فرزند هم حق و هم تکلیف ابوین است (ماده 1168 قانون مدنى)؟ چگونه مادر فرزندى را که به دامان مهر و محبت او نیاز دارد رها سازد؟ چطور ممکن است که از پرورش و تربیت دلبندش چشم پوشد و به رغم عشق و دلدادگى به فرزندش پس از چندى از او جدا گردد؟(28)
اینجاست که از قانونگذار انتظار مىرود افزون بر پذیرش و رعایت مبانى شرعى، ضرورت مراعات مصلحت و ارزشهاى انسانى و اجتماعى و نیز اخلاق جامعه را در فرآیند قانونگذارى درک و باور کند تا مقرّراتى منصفانه و هماهنگ با نیازهاى جامعه وضع نماید.
آیا بهتر نبود قانونگذار ارجمند مسئله حق تقدم یکى از والدین را این گونه برگزار مىکرد که در صورت جدایى ابوین، مادر با وجود توانایى جسمانى و صلاحیت اخلاقى تا زمانى که فرزند نیازمند اوست (بدون قید مدّت) نگاهدارى و پرورش او را عهدهدار باشد و از مهرورزى و عطوفت به وى دریغ نکند؛ پدر نیز مکلّف باشد به اقتضاى ولایت قهرى، بر چگونگى نگهدارى و شیوه تربیت طفل نظارت کند و از تأمین هزینهها و مخارج آن برآید، آن گاه اگر این روش میسر نگشت یا بر خلاف مصلحت طفل بود، حق تقدم مطرح گردد؟!
طلاق
در سال 1370 مقرّراتى تحت عنوان «قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق» مشتمل بر یک ماده و هفت تبصره به تصویب مجلس شوراى اسلامى رسید. از آنجا که تبصره ششم (آنکه متضمّن پرداخت مبلغى به هنگام طلاق از سوى شوهر به زن بابت اجرةالمثل انجام کارهاى منزل بود) مورد اختلاف مجلس و شوراى نگهبان قرار گرفت، سرانجام این قانون در آبانماه 1371 توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب و براى اجرا ابلاغ شد. متن ماده واحده آن بدین شرح است:
«از تاریخ تصویب این قانون زوجهایى که قصد طلاق و جدایى از یکدیگر را دارند بایستى جهت رسیدگى به اختلاف خود به دادگاه مدنى خاص مراجعه و اقامه دعوى نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که برگزیده دادگاهند (آن طور که قرآن کریم فرموده است) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهى عدم امکان سازش، آنان را به دفاتر اسناد رسمى طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمى طلاق حق ثبت طلاقهایى را که گواهى عدم امکان سازش براى آنها صادر نشده است، ندارند. در غیر این صورت از سردفترِ خاطى، سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد».(29)
با اینکه طلاق یک امر خصوصى و مربوط به روابط میان اشخاص است، دولتها به لحاظ حسّاسیّت طلاق و پیامدهاى ناگوار آن و با انگیزه کنترل و نظارت، به دخالت در آن گرایش دارند. قانونگذار به همین منظور و در جهت تأمین حقوق زنان و جلوگیرى از ستم شوهران، مراجعه به دادگاه را براى طلاق و دریافت موافقت محکمه با گرفتن گواهى عدم امکان سازش، حتى در صورت توافقى بودن جدایى زوجین، الزامى دانسته است.
این مصوّبه نوعى بازگشت به قانون حمایت خانواده مصوب 1353 است که وقوع طلاق را موکول به رسیدگى دادگاه و صدور گواهى عدم امکان سازش دانسته و طلاق بدون گواهى مزبور را ممنوع و موجب پیگرد و مجازات اعلام کرده بود.(30)
جالب اینکه مصوّبه مذکور که به نوعى اختیار مرد را در طلاق محدود و مشروط به موافقت دادگاه مىکرد مورد ایراد فقهاى شوراى نگهبان قرار نگرفت و مخالف شرع دانسته نشد، زیرا در ماده واحده، ثبت طلاق که امرى ادارى است منوط به گواهى عدم امکان سازش شده بود و نه وقوع طلاق. به همین جهت اگر مردى بدون مراجعه به دادگاه، با وجود شرایط ماهوى، طلاق را اجرا کند، طلاق به طور صحیح واقع مىگردد، ولى به لحاظ عدم اجراى تشریفات، غیر رسمى تلقى شده و دفاتر حق ثبت آن را نخواهند داشت.(31)
از سوى دیگر، ماده واحده به جهت الزامى کردن ارجاع به داورى که بر اساس دستور قرآن نوعى تکلیف شرعى تلقى مىشود،(32) مورد استقبال نیز قرار گرفت.
البته باید اعتراف کرد که موکول کردن ثبت طلاق به گواهى عدم امکان سازش و پیشبینى ارجاع به داورى براى صدور گواهى، در عمل به ایجاد محدودیت در اختیار طلاق براى مردان مىانجامد و مىتواند تأثیر بسزایى در جلوگیرى از طلاق و از هم پاشیدن کانون خانواده و ستم بر زنان داشته باشد، چه اساساً «حفظ نظم در خانواده و تأمین استوارى آن ایجاب مىکند که دادگاه تصمیم نهایى را در باب جدایى زن و شوهر بگیرد».(33)
بدین ترتیب مطابق ماده واحده قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق و آئیننامه اجرایى آن، زن و شوهرى که قصد جدایى و طلاق دارند، باید به دادگاه صالح مراجعه کنند؛ ابتدا دادگاه براى حل اختلاف میان آن دو تلاش مىکند و در صورت عدم توفیق، یک نفر داور (حَکَم) از خویشان مرد و یک نفر داور از خویشان زن را براى اصلاح و سازش میان آنها انتخاب مىکند.(34) اگر زوجین در محل سکونت، خویشان داراى صلاحیتى ندارند، دادگاه از اشخاصى که با آنها معاشرت و دوستى دارند و در صورت عدم امکان از اشخاص با صلاحیت، داورانى را تعیین مىکند تا در کاستن از ناسازگارى و نفرت میان زوجین اهتمام ورزند تا به آسانى خانوادهاى متلاشى نگردد. آن گاه در صورت اعلام نظر داوران مبنى بر عدم امکان سازش میان زن و شوهر، دادگاه مىتواند حکم طلاق را صادر کند.
در سالیان اخیر داورى براى سازش، به جهت اجبارى بودن و عدم ایجاد فرهنگ و آگاهى لازم در این باره، از تأثیرگذارى فاصله گرفته و تنها بدان به عنوان مانعى موقت نگریسته مىشود؛ از اینرو لازم است متولّیان دستگاه قضایى زمینهسازىهاى لازم را در این باره در نظر گیرند تا حکمیّت نقش مؤثر خود را در رفع اختلاف و کاهش آمار طلاق ادا کند.
به هر روى، قانونگذار در جهت محدود ساختن طلاق علاوه بر شرط ارجاع به داورى و تحصیل گواهى عدم امکان سازش، شرط مهم دیگرى را نیز قرار داده و در تبصره سوم ماده واحده این گونه مقرّر کرده است: «اجراى صیغه طلاق و ثبت آن در دفتر، موکول به تأدیه حقوق شرعى و قانونى زوجه (اعم از مهریه، نفقه، جهیزیه و غیر آن) به صورت نقد مىباشد، مگر در طلاق خلع یا مبارات (در حد آنچه بذل شده) و یا رضایت زوجه و یا صدور حکم قطعى اعسار شوهر از پرداخت حقوق فوقالذکر».
بنابراین به موجب این تبصره امکان اجرا و ثبت طلاق در دفاتر رسمى موکول است به اینکه شوهر حقوق و مطالبات شرعى همسرش را پرداخته باشد.
البته قانونگذار در پى سیاست محدودسازى طلاق و حمایت از زن و تأمین حقوق وى، در تبصره 6 قانون مزبور، توسعهاى شگرف در حقوق مالى زوجه ایجاد کرده و مقرّر کرده است: «پس از طلاق در صورت درخواست زوجه مبنى بر مطالبه حقالزحمه کارهایى که شرعاً به عهده وى نبوده است، دادگاه بدواً از طریق تصالح نسبت به تأمین خواسته زوجه اقدام مىنماید و در صورت عدم امکان تصالح، چنانچه ضمن عقد یا عقد خارج لازم، در خصوص امور مالى شرطى شده باشد طبق آن عمل مىشود. در غیر این صورت، هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و نیز تقاضاى طلاق ناشى از تخلف زن از وظایف همسرى یا سوءاخلاق و رفتار وى نباشد، به ترتیب زیر عمل مىشود:
الف) چنانچه زوجه کارهایى را که شرعاً به عهده وى نبوده، به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و براى دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرةالمثل کارهاى انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حکم مىنماید.
ب) در غیر مورد بند «الف» با توجه به سنوات زندگى مشترک و نوع کارهایى که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وُسع مالى زوج، دادگاه مبلغى را از باب بخشش (نحله) براى زوجه تعیین مىنماید».
بدین ترتیب بدون پرداخت حقوق مالى زوجه، طلاق با مانع روبهرو مىگردد. این حقوق در مرحله اوّل مهریه و سپس نفقه است و آن گاه اجرةالمثل انجام کارها در ایام زناشویى و در مرحله چهارم نحله یا بخشش اجبارى است که شوهر به حکم دادگاه به پرداخت آن محکوم مىشود.
بىگمان پرداخت مهریه و نفقه زوجه بابت ایام زناشویى براى طلاق، ضرورتى تردیدناپذیر است که در صورت نبود توافق باید به طور کامل محاسبه و پرداخت کرد، اما چنانچه ملاحظه مىگردد در قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق مصوب 1371 حق مالى دیگرى براى زن در نظام حقوقى کشور پیشبینى گردیده (و آن حقالزحمه و اجرةالمثل کارهایى است که زن در منزل شوهر طى دوران زندگى مشترک انجام داده که به هنگام طلاق، با وجود پارهاى شرایط قابل درخواست است) باید دانست که به رسمیّت شناختن این حق براى زنان از پشتوانه شرعى و قانونى برخوردار است، زیرا عمل مسلمان محترم است، بنابراین هر گاه مسلمانى به دستور کسى و براى دستیابى بر هدف او کارى را انجام دهد، به دلیل قاعده احترام و «لاضرر» باید عوض و بهاى آن پرداخته شود.(35) سیره متشرعه و بناى خردمندان نیز بر این است که هر گاه شخصى به سفارش و تقاضاى دیگرى عملى را که در عرف و عادات داراى اجرت است، انجام دهد مستحق دریافت اجرت مناسب مىگردد.
از همینرو، در ماده 336 قانون مدنى مقرر شده است: «هرگاه کسى بر حسب امر دیگرى اقدام به عملى نماید که عرفاً براى آن عمل اجرتى بوده و یا آن شخص عادتاً مهیاى آن عمل باشد، عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود، مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرّع داشته است».
قانونگذار اسلامى با برجسته کردن این حق براى زنان به انگیزه تضمین و تأمین حقوق ایشان اقدامى قابل تقدیر را به انجام رسانیده، لیکن در تنظیم و ترسیم درست قانون (ماده واحده و تبصرههاى هفتگانه) چنان شتابزده و بدون کارشناسى و دقت لازم رفتار کرده که به جهات متعدد مورد ایراد و انتقاد است و اساساً براى نظام قانونى ما رهآوردى مطلوب ارزیابى نمىگردد.
مطابق تبصره 6 ماده واحده براى درخواست اجرةالمثل کارهاى زن شروطى لازم است:
نخست، دعواى مطالبه اجرةالمثل تنها به هنگام دعواى طلاق در دادگاه قابل طرح مىباشد. به واقع دعواى اجرةالمثل به صورت دعواى تبعى منظور شده است، بنابراین زن نمىتواند به طور مستقل و در ایام زوجیت چنین تقاضایى را مطرح کند، در حالى که بر مبناى شرعى و قانونى (ماده 336ق.م) این حق زن با وجود دیگر شرایط در هر زمانى قابل گرفتن است.
دوم، مطابق این قانون هرگاه طلاق به درخواست زوجه یا به دلیل تخلّف او از وظایف همسرى یا سوء اخلاق یا رفتار وى باشد، زن حق مطالبه اجرةالمثل ندارد.
مقید و محدود ساختن اجرت زحمات فراوان زن در ایام زوجیت به صورت درخواست طلاق از سوى مرد یا تخلّف و سوء رفتار وى، نوعى حقکشى و ظلم به زن محسوب مىشود، به ویژه اینکه نه شرع و نه قاعده قانونى استیفا (ماده 336ق.م) چنین تقییدى را برنمىتابد. آیا انصاف است زنى پس از سالها زحمت و فدا کردن نیروى جوانى و طراوت به پاى مرد و خانواده، بدون پشتوانه مالى و جبران اندکى از زحماتش در جامعه رها شود؟
از اینرو باید پذیرفت که تحدید و تقیید مزبور غیر قابل توجیه است.
سوم، بر اساس تبصره 6، زن براى استیفا و دریافت این حق باید ثابت کند کارهایى را که شرعاً به عهده او نبوده، به دستور زوج و با عدم قصد تبرّع انجام داده است. در واقع قانونگذار اصل را بر این ننهاده که در رابطه زوجیت زن بدون تقاضا و دستور شوهر اقدامى نمىکند. از اینرو اگر زن به تشخیص خود و به صلاح خانواده کارى را لازم دید و با سعى و زحمت فراوان آن را به انجام رسانید، چون به دستور شوهر نبوده، مستحق اجرةالمثل نمىباشد.
البته مطابق ماده 336 قانون مدنى، شخص باید بر حسب امر فرد دیگرى اقدام به عملى کند تا مستحق اجرت گردد، ولى آیا در رابطه زوجیت نیز باید چنین شرطى باشد و لزوماً دستور زوج آن هم به صورت لفظ و صریح اثبات شود یا صرف اراده شوهر، اگر چه ضمنى و تلویحى کافى است؟!
سزاوار بود که قانونگذار ظاهر حال و رسم و عادت را در خانوادههاى ایرانى در نظر مىگرفت که زنان به صرف انتظار و توقع مرد و بر اساس خواست و اراده فراگیر شوى خویش، کارهایى را که شرعاً به عهده ندارند، پیوسته انجام مىدهند. همچنین شایسته بود که قانونگذار در روابط زوجیت بر پایه مدیریت و نقش سرپرستى و ریاست مرد در خانواده (ماده 1105 قانون مدنى)(36) ظاهر را بر دستور شوهر قرار مىداد و تکلیف اثبات وجود دستور وى را از زوجه برمىداشت و دیگر این زوج بود که براى معافیت خود باید عدم دستور و خواست خود را به اثبات مىرسانید.
ناگفته نماند که در بسیارى موارد تقاضا یا دستور شوهر به طور متناوب سبب فعالیت و موجب تلاش همسر مىگردد، که در اینجا دیگر مسئله به راحتى قابل پىگیرى است.
همچنین باید افزود که مطابق اطلاق ماده 336 قانون مدنى، عامل براى استحقاق اجرةالمثل نیازى به اثبات قصد تبرّع ندارد، بلکه این آمر است که براى معاف کردن خود از پرداخت اجرت و عوض منافع استیفا شده، قصد تبرع عامل را ثابت مىکند، چرا که اصل بر عدم تبرّع است.
متأسفانه قانونگذار در تبصره 6، این اصل را کنار گذاشته و اقدامات و زحمات زن را ظاهر در تبرّع قلمداد کرده و بار اثبات را به دوش وى نهاده،در حالى که این درخواست از جهت شرعى و حقوقى مورد اشکال است؛ از سوى دیگر اثبات عدم تبرّع که امرى عدمى است، امکانناپذیر مىنماید.
با این وجود، باید اذعان داشت که به رغم اصل عدم تبرّع که مىتواند به نفع خواهان جلوه نماید، در خصوص فعالیتهاى زن در خانه طى دوران زندگى مشترک، ظاهر بر این است که زن در خانه شوهر تبرّعاً کار مىکند و قصد دریافت دستمزدى براى خانهدارى و نگهدارى فرزندان ندارد.(37) در مقام تعارض اصل با ظاهر (که اماره است)، ظاهر مقدّم مىشود. بدین جهت، زن باید عدم تبرع را ثابت کرده و به اثبات رساند که قصد انجام عمل را به صورت رایگان نداشته است. با این همه با توجه به آنچه پیشتر گفتیم چنین ظاهرى مىتواند مورد تردید قرار گیرد و قانونگذار مىتوانست با وضع قاعده و امارهاى قانونى چنین وضعیتى را به نفع زنان تغییر داده و مقرّر کند که رسم و ظاهر مزبور را به رسمیت نمىشناسد.
چهارم، بر اساس آنچه در تبصره 6 قانون مورد بحث آمده، حقالزحمه زن بابت کارهایى است که شرعاً بر عهده وى نبوده، ولى اینکه تشخیص اینگونه کارها بر چه معیار و ضابطهاى باشد، مشخص نگردیده است، چه اصولاً در شرع یا قانون تفکیک دقیقى میان کارهایى که شرعاً برعهده زوجه است و امورى که چنین نیست، نشده است، به ویژه آنکه مصادیق مشکوکى (نظیر نگاهدارى و حضانت فرزندان، خرید نیازهاى منزل و ...) نیز مطرح مىشود.
به هر روى، باید قبول کرد که به رغم قابل ستایش بودن جهتگیرى قانونگذار اسلامى در حمایت از زنان و تأمین حقوق آنان به هنگام طلاق، قانون مزبور به لحاظ شتابزدگى و عدم کارشناسى لازم، به ایرادات مهمى دچار است و قانونگذار محترم نتوانسته به خوبى از عهده آن بر آید و مقرّراتى مطلوب، صریح و پایدار ارائه نماید. هنوز این پرسش باقى است که اگر مبناى تبصره 6 ماده واحد قانون اصلاحات مقرّرات مربوط به طلاق، قاعده استیفاى از عمل غیر باشد، با وجود ماده 336 قانون مدنى ابداع و ابتکارى نشده و نیازى به بیان چنین شرایطى سخت نبود، بویژه که از «قانون مزبور بوى روابط کارگر و کارفرما استشمام مىشود و احساس مىگردد که شأن و منزلت زن در حد یک کارگر و حقوقبگیر پایین آورده شده است».(38) به علاوه، ذکر قیود و شرایط زیادى هم که به لحاظ اثباتى و هم ثبوتى مورد بحث و ایراد است و بحث از عدم امکان تصالح و عباراتى چون «ضمن عقد یا عقد خارج لازم» که از عبارات شعارى و بىپایه است(39) و بىارتباطى میان بند الف و بند ب تبصره 6 و ذکر متنى طولانى و ... نشانگر عدم رعایت شیوه قانونگذارى مىباشد، چه این نکته مسلّم است که عبارت قانونى باید صریح، متقن، شیوا، ادبى و قابل فهم براى عموم باشد.
نحله
نحله، دیگر حق مالى به رسمیت شناخته شده براى زن در جهت محدود ساختن اختیار مردان در طلاق و تأمین حقوق زنان است. مطابق آنچه در بند ب تبصره 6 قانون اصلاح مقرّرات مربوط به طلاق آمده است، وقتى زوجه نتواند اجرةالمثل مندرج در بند الف تبصره 6 را درخواست کند، دادگاه با توجه به سنوات زندگى مشترک و نوع کارهایى که زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالى زوج، مبلغى را از باب بخشش (نحله) براى زوجه تعیین مىنماید.
بىگمان این بخشش به لحاظ عدم نیاز به اثبات ادعایى، در مواردى بهتر از اجرةالمثل مىتواند حقوق زن را هنگام انحلال نکاح تأمین کند و دادگاه بر اساس مراتب مندرج در بند ب تبصره 6 به راحتى به نفع زوجه حکم مىدهد.
لیکن باید دانست که این مورد بر خلاف اجرتالمثل، مبناى شرعى قابل پذیرشى ندارد و تنها قانونگذار در راستاى محدود ساختن طلاق و دفاع از زن و جبران شرایط نابرابرى که بر وى به هنگام جدایى وارد مىشود، این تدبیر را پیشبینى کرده است.(40) البته معلوم نیست که آیا بخشش، عقد است و نیازمند توافق طرفین مىباشد و یا امرى است اجبارى و جریمهاى است در پوشش بخشش؟
در هر حال این ایراد نیز وجود دارد که سپردن تعیین بخشش (نحله) به دست قاضى بر اساس سه ملاک: سالهاى زندگى مشترک، نوع کارهایى که زن در خانه شوهر انجام داده است و وسع مالى زوج، بدون ذکر ضابطه و معیارى دقیق، سبب مىشود قضات بر پایه نوع بینش و اطلاعات شخصى، تصمیماتى متفاوت و آرایى گوناگون برگزینند و رویهاى یکسان در مورد آن ایجاد نگردد.
در پایان مناسب است اشارهاى به شرطى که پس از انقلاب اسلامى در قبالههاى ازدواج منعکس گردیده اشاره کنیم. در این شرط آمده است: «ضمن عقد خارج لازم (یا عقد نکاح) زوجه شرط نمود هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه، تقاضاى طلاق ناشى از تخلّف زن از وظایف همسرى یا سوءاخلاق و رفتار وى نبود، زوج موظف است تا نصف دارایى موجود خود را که در ایام زناشویى با او به دست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید».
با پیشبینى چنین شرطى و قبول و امضاى آن توسط زوجین، به نظر مىرسد که دیگر جایى براى مطالبه اجرةالمثل و نحله نماند، چرا که بر اساس تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاحات مقرّرات مربوط به طلاق، چنانچه در خصوص امور مالى شرطى شده باشد، طبق آن عمل مىشود و در نبود شرط مزبور، اجرةالمثل یا نحله قابل پىگیرى و مطالبه است.
البته باید دانست که این شرط و توافق به لحاظ عدم آگاهى و درک لازم بسیارى از زن و شوهرها به هنگام تأیید و امضاى آن و فقدان قصد و علم در اشتراط و پذیرش آن، محل تردید جدى است و از طرف دیگر، هم به لحاظ محاسبه و اثبات وجود اموال یافت شده در دوران زناشویى و هم به جهت امکان پنهانسازى اموال توسط شوهر یا انتقال صورى آن به افراد دیگر و پارهاى نارسایىهاى عملى، جنبه حمایتى ضعیفى یافته و به سختى ممکن است زنى به استناد آن نیمى از داراى شوهر را مالک گردد.
نتیجهگیرى:
از مجموع بحثها و تحلیلهایى که در این نوشتار مطرح گردید، مشخص شد که پس از پیروزى انقلاب اسلامى نهاد قانونگذارى اهتمام و تلاش قابل تقدیرى در حمایت و دفاع از زن و تأمین حقوق وى در خانواده نشان داده و بازنگرىهاى قانونى فراوانى را در این راستا ایجاد کرده است که عمدهترین آنها تغییر و اصلاحات مربوط به مهریه، نفقه، حضانت، طلاق و تضمین حقوق مالى زن به هنگام جدایى است. البته پارهاى توفیقات نسبى (مانند تغییر سن ازدواج و تأمین حقوق مالى زن) نیز حاصل شده، لیکن به سبب نبود دقّت لازم و کارشناسى مناسب و عدم رعایت اصول و شیوه صحیح قانونگذارى، بر بسیارى از قوانین و مقرّرات تغییر یافته، ایرادات ماهوى و ساختارى فراوانى وارد است که به مواردى از آن اشاره شد.
بىتردید قانونگذارى نباید تحت تأثیر فشارها، شتابزده انجام گیرد تا مقرّراتى نابسامان آفریده شود که در ابتداى راه دچار دشوارى شده یا مشکلى را بیفزایند و از رهگذر آن قوانین متورم گشته، قضات سردرگم شوند و در نهایت میراث ماندگار و ارزشمندى چون قانون مدنى به آسانى دستخوش دگرگونى شود.
نیازسنجى، آسیبشناسى و بررسى دقیق مشکلات و ریشهیابى معضلات خانواده و تحلیل درست وضعیت گروههاى نیازمند حمایت (همچون کودکان و زنان) بر پایه تحقیقات اصولى و پژوهشهاى هدفمند با استفاده از کارشناسان، نخستین گام اساسى براى قانونگذارى است. تنظیم قانون باید با درنگ و آگاهى و بر پایه اندیشه و خردگرایى و برخورد علمى با مسائل صورت گیرد. قانونگذار باید بکوشد تا راه حل شایسته را برگزیند و این صرفاً با نگاه یک بُعدى به مسئله یا بازتاب باورهاى دینى تأمین نمىشود، زیرا افزون بر مبانى شرعى، عنایت به اخلاق، ارزشها و جنبههاى اجتماعى، نیز عرف و فرهنگ جامعه لازم است. در مجموع بایسته است خردورزى و مصلحتسنجى مناسب انجام گردد. در آخر سزاوار است روش و شیوه قانونگذارى مراعات شود، تا با عباراتى صریح و روشن و قابل فهم براى عموم، قانونى مطلوب، پایدار و کارآمد پدید آید.
پىنوشتها: -
1) ر.ک: مقدمه قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران «زن در قانون اساسى» و همچنین اصل بیست و یکم قانون اساسى که مقرّر مىدارد: «دولت موظف است حقوق زن را در تمام جهات با رعایت موازین اسلامى تضمین نماید و امور زیر را انجام دهد:
ایجاد زمینههاى مساعد براى رشد شخصیت زن و احیاى حقوق مادى و معنوى او و ...».
2) بررسى قوانین دیگرى چون: قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران، مصوب 6/5/1364 قانون تأمین زنان و کودکان بىسرپرست، مصوب 24/8/1371، مجال گستردهترى مىطلبد.
3) تبصره 1 ماده 1210 قانون مدنى مقرّر مىدارد: سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى است.
4) ناصر کاتوزیان، حقوق مدنى خانواده، تهران، شرکت سهامى انتشار، چاپ پنجم، 1378، ج1، ص67.
5) همان، ص 69 و 68.
6) ر.ک: محمدحسن النجفى، جواهر الکلام، تهران، دارالکتب الاسلامیه، چاپ ششم، 1394ق، ج26، ص 39 و 38.
7) حسن بنیوسف (علامه) حلى، قواعدالاحکام، تهران، المکتبة المرتضویه، بىتا، ج2، ص587؛ موفقالدین عبدالله بنقدامة المقدسى، المغنى، بیروت، دارالکتب العلمیه، بىتا، ج7، ص379.
8) محمدمهدى مقدادى، «قلمرو ولایت قهرى در امور صغار»، مجله نداى صادق، ش 31، سال هشتم، ص192.
9) ماده 1133 قانون مدنى پیشتر (در زمان تصویب تبصره) مقرّر مىداشت: «مرد مىتواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد».
10) سید محمود هاشمى، احکام فقهى کاهش ارزش پول، فقه اهل بیت(ع)، شماره 2، ص56.
11) فرجاللّه هدایتنیا، بررسى مبانى مهمترین تحولات حقوقى در روابط مالى زوجین پس از انقلاب اسلامى، پایاننامه کارشناسى ارشد، دانشگاه مفید، ص 89 و 88.
12) محمد بنالحسن الحرّ العاملى، وسائل الشیعه، بیروت، داراحیاء التراث العربى، بىتا، ج15، ص11-9، باب 5.
13) محمد حسن النجفى، پیشین، ج31، ص47.
14) رشد طلاق با میانگین 11/9 درصد ادامه دارد و در سال82 آمار طلاق سه برابر آمار ازدواج است. ر.ک: روزنامه ایران، ش 2980، چهارشنبه 4 آذر 1383.
15) ناصر کاتوزیان، پیشین، ج1، ص187.
16) به عنوان نمونه ر.ک: زینالدین بنعلى العاملى، مسالک الافهام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامیه، چاپ اوّل، 1416ق، ج8، ص421؛ یوسف البحرانى، الحدائق الناضره، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، بىتا، ج25، ص86.
17) ر.ک: وسائل الشیعه، ج15، ص 192 و 191، حدیث 2، 3، 4 و 7.
18) قواعد الاحکام، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، چاپ اوّل، 1419ق، ج3، ص 102 و 101.
19) به نقل از ناصر کاتوزیان، پیشین، ج2، ص159.
20) ر.ک: فاطمه میرشمسى، مبانى حقوق و تکالیف زن در ازدواج، تهران، اسلامیه، چاپ اوّل، 1380، ص 139 و 138.
21) محمدحسن النجفى، پیشین، ج31، ص290؛ یوسف البحرانى، پیشین، ج 18، ص126.
22) محمدهادى معرفت، حضانت تا هفت سالگى مطلقاً با مادر است، ماهنامه دادرسى، سال اوّل، ش چهارم، 1376، ص11.
23) محمد بنحسن الطوسى، المبسوط فى فقه الامامیه، تهران، مکتبة المرتضویة، بىتا، ج6، ص39.
24) محمد بنحسن الطوسى، الخلاف، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، چاپ دوم، 1420ق، ج5، ص131.
25) حسن بنیوسف الحلى، مختلف الشیعه، قم، مکتب الاعلام الاسلامى، چاپ اوّل، 1375، ج7، ص310.
26) السید محمد العاملى، نهایة المرام، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، 1420ق، ج1، ص467.
27) سیدابوالقاسم الخویى، منهاج الصالحین، المعاملات، قم، مؤسسة احیاء آثار الامام الخویى، چاپ سوم، 1424ق، ص285.
28) این در حالى است که قرآن کریم مىفرماید: «لا تُضارّ والدة بولدها؛ هیچ مادرى به سبب فرزندش زیان نبیند.» سوره بقره، آیه 233.
29) در متن ماده پارهاى الفاظ و عبارات قابل ایراد است، مانند واژه «فیمابین»، «حکمین» و ... که از ذکر آنها در این مجال صرف نظر مىگردد.
30) ماده 8 و 10 قانون حمایت خانواده مصوب 15 بهمن 1353.
31) حسین مهرپور، مباحثى از حقوق زن، تهران، اطلاعات، چاپ اوّل، 1379، ص156.
32) آیه شریفه 35 سوره نساء.
33) ناصر کاتوزیان، پیشین، ج1، ص343.
34) رابطه خویشاوندى در داوران براى دلسوزى وشناخت بیشتر آنان نسبت به زوجین مورد اهمیت است.
35) ر. ک: مرتضى الانصارى، المکاسب، قم، انتشارات علاّمه، چاپ سنگى، 1367، ص103؛ سیدمحمدکاظم الیزدى، العروة الوثقى، تهران، مکتبة الاسلامیه، بىتا، ج2، ص 622.
36) ماده 1105 قانون مدنى مقرّر مىدارد: «در روابط زوجین، ریاست خانواده از خصایص شوهر است.»
37) سیدحسین صفایى و اسداللَّه امامى، مختصر حقوق خانواده، تهران، نشر دادگستر، چاپ دوم، 1378، ص 237.
38) عبدالرسول دیانى، حقوق مدنى خانواده، تهران، انتشارات امید دانش، چاپ اوّل، 1379 ص 184.
39) با توجه به ماده 10 و 219 قانون مدنى اصل بر نفوذ و لزوم قرارداد است.
40) بعضى بر این باورند که قانونگذار در اینجا از حقوق فرانسه الهام گرفته است. ر.ک: عبدالرسول دیانى، پیشین، ص187.
