تکلیف شرعی یا وظیفه قانونی؟

سرویس پرونده ویژه

بررسی مبانی حقوقی مساله حجاب (بخش اول)

تکلیف شرعی یا وظیفه قانونی؟

محمود حکمت نیا – حقوق‌دان و عضو هیات علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی

در بررسی مبانی حقوقی حجاب، نخست باید این مساله را تبیین کرد.

جمهوری اسلامی ایران با توجه به اهداف خود درباره جایگاه زن که به‌صورت خاص در مقدمه قانون اساسی منعکس شده، هسته مرکزی اقدامات خود را در پیگیری و الزام به حقوق زن و تحقق حجاب در راستای تحقق چند کارکرد دنبال کرده است:

• التزام به احترام و اجرای حکم شرعی (به‌عنوان حاکمیت دینی و موظف به پیگیری اجرای احکام اسلام). این امر اقتضای ذاتی جمهوری اسلامی و هسته مرکزی انقلاب اسلامی است که در قانون اساسی منعکس شده است. اصل چهار قانون اساسی مبین این امر است. این امر درباره حجاب نیز جریان داشته است.
• صیانت از هویت زن (پرهیز از شیئ‌وارگی و نگاه ابزاری و در خدمت مصرف‌زدگی). این امر نیز در مقدمه قانون اساسی و به‌عنوان نقطه متمایز انقلاب اسلامی مورد توجه قرار گرفته است.[1] براساس این موضوع یکی از راه‌های تحقق آن، رعایت حجاب بوده است. در مقابل این امر، رفتن به سوی تبرج است که نگاه ابزاری را تقویت می‌کند.
• عامل موثر درکمربند اخلاقی عفاف در جامعه (حفظ هنجارهای اخلاقی در زندگی اجتماعی).[2]
• عامل موثر در استحکام خانواده. بر اساس این عنصر، ادعا این بوده که بی‌حجابی موجب تزلزل خانواده می‌شود. در مقابل، رعایت حجاب عنصری موثر در کاهش تزلزل خانواده قلمداد شده است.
• ایجاد مرز هویتی بین انقلابی و غیرانقلابی (میزان تبعیت از نظام سیاسی).
• هویت اسلامی و غیراسلامی.
• ایجاد مرز تمدنی (اختلاف در اصل آزادی خودنمایی زنانه و تبرج در تمدن غیراسلامی یا اصل حفاظت در امر تبرج).
• ایجاد مرز تاریخی (بین دوره پهلوی و جمهوری اسلامی).

با توجه به کارکردهای گفته شده، جمهوری اسلامی در طول سال‌های گذشته، سیاست‌هایی را برای تحکیم و توسعه متابعت از حجاب و رعایت احکام آن اتخاذ و در همین زمینه اقدام به سیاست‌گذاری، قانون‌گذاری و برنامه‌ریزی (برنامه اقدام) کرده است. اما به‌رغم همه این امور و عدم مخالفت قاطبه جامعه با اعتقاد و حتی «التزام به حجاب» (اعم از باحجاب‌ و بی‌حجاب‌) و با وجود پذیرش عفاف در فرهنگ ایرانی اسلامی، موضوع مواجهه با عدم‌تبعیت از حجاب با قرائت خاص و الزام حقوقی به حجاب به‌خصوص با ضمانت اجرای کیفری یا مراحل اقدام عملی امربه‌معروف و نهی‌از‌منکر به‌خصوص تاکید بر چادر به‌عنوان پوشش متحد‌الشکل گاهی تبدیل به عامل تنش اجتماعی در ایران شده است. در نتیجه این‌که چگونه می‌توان ضمن تحکیم نگرش به حجاب و مواجهه هوشمندانه با امر بی‌حجابی، آن را از عامل تنش آفرینی و در نتیجه امنیتی و سیاسی خارج، و آن را تبدیل به عامل توسعه اخلاق و عفت اجتماعی کرد.

شبکه مسایل

با توجه به چالشی که مطرح شد، مسایلی در سطوح و عرصه‌های مختلف مطرح است:

الف. مسایل حاکمیت

• به نظر می‌رسد با توجه به این‌که حجاب «وظیفه شرعی مسلمانان» است و جمهوری اسلامی خود را موظف به اجرای احکام اسلامی می‌داند و به‌لحاظ وجهه داخلی و بین‌المللی خود «بازنمایی اسلامیت» خود را تا حدودی به آن پیوند زده، در نتیجه آن را «تکلیف شرعی حاکمیت» دانسته و تلاش کرده آن را صرفا «تعهد به وظیفه ندانسته» بلکه خود را تا حدود زیادی «موظف به نتیجه» قلمداد کند. براساس ساختار حقوقی تعهد به نتیجه، در صورت عدم تحقق نتیجه مورد نظر، خود را مقصر دانسته و بر همین اساس به داوری درباره گذشته خود دانسته است. حال آن‌که اگر ماهیت تعهد به وظیفه باشد، برای بررسی میزان انجام وظیفه به چگونگی انجام آن توجه می‌شود.
• به لحاظ حقوقی ممکن است این مساله مطرح شود که آیا رعایت حجاب از سنخ حقوق است. در صورتی که از سنخ حقوق باشد، باز این پرسش‌ها مطرح می‌شود:

الف. آیا «حقوق منفی» است، در نتیجه مصون از هرگونه دخالت دولت است و فقط دولت می‌تواند به برنامه‌های فرهنگی به نتیجه مطلوب برسد که همان انتخاب آزادانه مردم در پوشش است.

ب. یا از سنخ «حقوق مثبت» است، تا در نتیجه دولت برای آن هزینه کند. البته در صورت بی‌حجابی، دولت وظیفه‌ای ندارد.

ج. یا این‌که حجاب، یک ارزش اخلاقی و فقهی است تا از سنخ حکم بوده و در نتیجه دولت در ترویج و نقض آن برنامه و موضع‌گیری حقوقی و سیاسی دارد.

به‌دلیل درست مطرح نشدن ماهیت حقوقی در بسیاری موارد مسوولان نظام در بیانات خود به صورت‌های مختلف سخن گفته‌اند.

• مساله سوم، حقوق بشری است. اینکه دولت متعهد به حقوق بشر براساس معاهداتی است که بدون هیچ شرطی آنها را پذیرفته است. در نتیجه وجهه بین‌المللی خود در پذیرش تعهد را نیز باید در نظر گیرد. با فرض حقوق بشری بودن دولت‌های دیگر درباره وضعیت رفتاری حاکمیت اعلان موضع کرده و به لحاظ حقوقی این امر، دخالت محسوب نمی‌شود، اما تبعات داخلی و بین‌المللی دارد. در نتیجه نظام با چالش بین‌المللی روبه‌رو می‌شود. درباره این امر دو مساله را باید از هم جدا کرد؛ یکی اصل پوشش، که ممکن است برخی ادعا کنند این امر در زمره آزادی قرار می‌گیرد. آنچه به‌لحاظ حقوقی محدودیت دارد، عنصر اخلال در عفت عمومی است. از سوی دیگر مواجهه با شخص بی‌حجاب است که باید با موازین اخلاقی سازگار باشد و در مرحله سوم بر فرض جرم بودن، تناسب جرم و مجازات از یک سو و دادرسی عادلانه در رسیدگی به جرم از سوی دیگر است که برخی از موارد جنبه حقوق بشری قوی دارد.

ب. مساله اجتماعی و مردم:

با هر تقریری، رعایت حجاب و مکلف بودن مسلمانان به آن، عنصری از حق بر دینداری است. در نتیجه آنان انتظار دارند حق خود را در یک محیط آرام اجرا کنند. چه‌بسا به‌خاطر دو دستگی و نفرت‌پراکنی اجتماعی در صحنه اجتماع، حق دینداری خود را در معرض خطر دانسته و از سوی دیگر براساس مبانی فقهی خود، بی‌حجابی را یک گناه دینی دانسته و خود را موظف به امر‌به‌معروف و نهی‌از‌منکر دانسته و به‌خاطر مسایل این حوزه در انجام تکلیف دچار تنش هستند. در همین صورت ممکن است اقدام به اموری کنند که در راستای وظایف خود می‌دانند. پذیرش مسئولیت نسبت به این اقدامات، موجب برخی مسایل حقوقی می‌شود.

از سوی دیگر عده‌ای با اعتقاد، یا اظهار اعتقاد به آزادی در پوشش شرعی، امر‌به‌معروف را مداخله در امور شخصی خود تلقی می‌کنند و به مقابله با آن می‌پردازند. این امر نیز موجب تنش اجتماعی می‌شود.

ج. رویکردها

مواجهه با چالش، نیازمند اتخاذ رویکرد به مقوله حجاب است. به‌خاطر تفاوت در استلزامات رویکردها باید یک رویکرد پایه مورد قبول واقع شود و براساس همان امر، ساختارهای مواجهه طراحی شود. در ادامه به رویکردها اشاره می‌شود.

• رویکرد معصیت

در ادبیات فقهی به‌خصوص در مواجهه کیفری، عنصر فعل و عنوان گناه، بحث کلیدی است. ورود به این رویکرد موضوعات مکلف، عناصر تکلیف، فعلیت، شرایط مکلف، عناوین اولی و ثانوی و مانند اینها مطرح و تفکیک گناه به صغیره و کبیره و ماهیت حد و تعزیر و چگونگی تعزیر اهمیت خواهد داشت. تفکیک بین گناه صغیره و کبیره در امر قانون‌گذاری به‌صورت سنتی محوریت دارد و مسایل زیادی به‌دنبال خواهد داشت. ازجمله تناسب جرم و مجازات، صلاحیت قاضی که به‌شدت مورد اختلاف است، رعایت مصلحت به‌عنوان عنصر کلیدی تعزیر و چگونگی تعزیر و مانند اینها.

• رویکرد عقلی و اخلاقی بر محوریت ارزش اخلاقی و قبح رفتار

رویکرد اخلاقی بر قبح فعل تاکید دارد. در نتیجه اثبات قبح عقلی برای بی‌حجابی مطرح خواهد شد که اثبات آن بدون گزاره‌های شرعی بسیار مشکل است. تاکید بر عفت عمومی و ربط حجاب با عفت در این رویکرد مطرح می‌شود.

• رویکرد عقلی و تحقق ظلم

این رویکرد استلزامات خود را دارد. این‌که بتوان به لحاظ عقلایی اثبات ظلم کرد و در نتیجه مسیر مواجهه کیفری هموار خواهد شد. این رویکرد به لحاظ ادله اثبات بسیار دشوار است. اگرچه در صورت اثبات راه مواجهه بین‌المللی را آسان خواهد کرد.

• رویکرد عقلایی

در این رویکرد دو عنصر جای مهم دارد؛ یکی محاسبه پیامدهای حجاب و بی‌حجابی است و دیگری جایگاه مقبولیت و کارایی سیاسی و اجتماعی است.

تاثیر و محاسبه پیامد اجتماعی

ج. سطوح راه حل

سطح یک: سطح معرفتی و نظری به‌خصوص در ساختار نظام ارزش‌ها و عاملیت زن و ارایه فراروایت از امر حجاب.

سطح دو: سطح سیاست‌گذاری.

سطح سه: سطح تقنینی.

سطح چهار: سطح برنامه اقدام (برای برنامه اقدام ماموریت اصلی حاکمیت و ماموریت دستگاهی به‌صورت روشن تعیین و براساس قاعده بیست، هشتاد اقدام اصلی که قابل برنامه‌ریزی و اقدام است مقرر شود. نه این‌که وظایف متکثر و غیر قابل نظارت تعیین گردد.)

د. اصول و ضوابط کلی حاکم:

• اصل حداقل دخالت دولت و حداکثر تعهد (نظریه دولت).
• مراتب‌پذیری امر عفاف و حجاب (برهنگی، تبرج، حجاب عرفی، حجاب شرعی، احتیاط حداکثری در پوشش).
• اعتماد به عرف تمدنی «هسته سخت عفاف» و اختلاف در حریم و مصادیق و چگونگی نقض.

            هیچگاه عنصر تمدنی عفاف در تمدن ایرانی مورد چالش نبوده و به این امر می‌توان اعتماد کرد، هرچند درباره مصادیق و چگونگی کمربند ایمنی آن از قبیل حجاب محل چالش است.

• تفاوت در حجاب با توجه به تفاوت فرهنگی ـ منطقه‌ای.
• رابطه گفتمان عمومی و التزام اخلاقی با محوریت عاملیت زن و کنشگری وی: هرچه گفتمان و اجماع‌سازی اجتماعی قوی‌تر باشد، التزام اخلاقی قوی‌تر خواهد بود.

حجاب یک امر جنسیتی است و در نتیجه اگرچه عاملیت زن در آن نقش اساسی دارد ولی زنانه تنها نیست.

نمونه بارز در دستور پیامبر صلی‌الله علیه و آله و سلم در امر جنگ است: «شاورهم فی الامر» زیرا امر جنگ، اقناع جمعی می‌طلبد.

• هرچه نیاز به الزام حقوقی و به‌خصوص کیفری شدیدتر باشد، توجیه فلسفی و اقتصادی قوی‌تر. وجه کیفری نیازمند تبیین دقیق و عمیق است. صرف مصوبه مجلس کفایت نمی‌کند.
• تقدم اخلاق بر حقوق.
• تفکیک ضمانت اجرای مثبت و ضمانت اجرای منفی و استفاده هوشمندانه از آنها.
• تقدم حقوق نرم بر حقوق سخت.
• با توجه به قابلیت برنامه‌ریزی در امر عمومی حجاب ممکن است بی‌حجابی ویا با حجابی به سازمان یافته و یا غیر سازمان یافته باشد.
• تکرار در امر بی حجابی به عنوان جرم میسر است.
• سلسله مراتبی مجازت به خصوص در حوزه مجازاتهای تبعی و رعایت اصل تناسب.
• کرامت در مواجهه با شخصیت در امر به معروف و اجرا مجازات

ه. چرخش‌های تحول‌آفرین

الف. آنچه در صحنه بین‌المللی به نظر می‌رسد در حال اجراست، نگاه بیرونی به منشأ و خاستگاه اعتراضات است:  تهدید - امنیت - فرهنگ (T.C.S)در برابر تهدید- امنیت – سرزمین(T.m.S) است.

با توجه به میزان هزینه، این امر به‌سختی برای مردم قابل‌توجیه است.

ب. دولت مدیریت می‌کند. ممکن است گفته شود دولت راهبری کند. مگر در موارد خاص که باید تصدی کند.

ج. خروج از نگاه تکلیفی ـ الزامی ـ کیفری به نگاه چند‌وجهی در ماهیت با تقدم در اخلاق و حقوق نرم بر حقوق سخت.

د. استفاده از الگوی بازی یا نظریه بازی در مواجهه با کشورهای مخالف.

ه. تغییر از مدل ایستا به پویا یا همان استاتیک به دینامیک، ارزش ثابت مواجهه متغیر.

و. راهبرد

• انسجام در حکمرانی و رعایت گونه‌شناسی (اصلاح فردی و ساختاری).
• تقدم عقلانیت برنامه‌ای بر سازمانی.
• تنوع بخشی به الگوی‌های موجه زن به‌جای ارایه الگوی ابر زن.
• توجه به سرمایه جنسی در صنعت پوشاک.

ز. راهبرد تقنینی

• قابل‌توجیه حقوقی باشد.
• مشروع باشد.
• قابل اقناع عمومی باشد.
• قابل اقناع برای متشرعان باشد.
• قابل اجرا باشد.
• توان مدیریت تنش بین‌المللی داشته باشد.

اهم اقدامات

زمینه بازی باید از امنیت در برابر امنیت تغییر کند.

حجاب به مثابه صیانت

حجاب، ارتقای شغلی

حجاب به منزله امر مدنی

حجاب به‌عنوان امر جنسی نه جنسیتی (تنوع الگوی حجاب)

حجاب به‌عنوان حریم جنسیتی

گام دوم برنامه اقدام

تعهد حداکثری و مداخله حداقلی

اعتباربخشی به‌عنوان الگوی حجاب (توسعه فهم حاکمیت از جحاب، شناسایی حجاب محلی، توسعه پروتکل اداری و رسمی، تنوع مدل پوشش، فعال‌سازی ظرفیت فرهنگی حجاب).

(نهادهای سیاست‌گذار مانند شورای انقلاب فرهنگی)

لایه مدیریتی

لایه اقدام

تاکید بر گروه‌های ذی‌نفوذ برای مقبولیت

توجه به جامعه‌پذیری حجاب

توجه به ابعاد امنیتی نه حذف

هماهنگی نظامات در امر حجاب

 شبکه اقناعی (مقام احساس و وجود و بازنمایی امر حجاب به‌صورت حقوق نرم و اخلاق و حقوق سخت)

نظریه سیاستی

نظریه اقدام

پیش فرض:

در سطح

۱. تبیین فقهی (استناد به دلیل)

الف) التزام حجاب

 ب) الزام به حجاب

۲. توجیه معرفتی (یافتن جایگاه حجاب با لحاظ امر جنسی و جنسیتی در شبکه معرفتی و اخلاق در منظومه تفکر اسلامی).

الف) آزادی امر جنسی

ب) اصل محافظت در امر جنسی در تفکر اسلامی

ج) جایگاه حجاب در هر دو

۳. توجیه امنیتی و ارزشی نسبت به زن - مرد

۳. ماهیت حجاب به عنوان امر سیاسی:

ذات موضوع

احساس مردم

احساس قدرت (نماد)

احساس مخالفان و دشمنان

حمله به هسته سخت ارزش اجتماعی

۴. تمدنی و درگیری تمدنی در امر جنسی (لبه تیز تمدنی) با نگاه دینی و حقوق بشری به لحاظ معرفتی در امر جنسی.

۵. وجود قدرت و امکانات (ذاتا حقوق مثبت و منفی . منظومه ارزشها و تزاحمات و ترجیحات).

۶. ساختار برنامه اقدام.

(برنامه داینامیک)

• اخلاق
• دینداری به عنوان.ح
• قوق نرم پوشش نافع
• اقتصاد
• اقدام
• اشاعه (برنامه ترویج)
• اقامه

محاسبه و پیش‌بینی پیامدها

برنامه در برابر مخالف و دشمن در سطح ملی و بین‌المللی چیست.

۷. توصیه‌های مدیریتی در مواجه با اعتراض‌ها در حوزه ارزش‌ها.

[1] زن در قانون اساسی

در ایجاد بنیادهای اجتماعی اسلامی، نیروهای انسانی که تاکنون در خدمت استثمار همه‏جانبه خارجی بودند هویت اصلی و حقوق انسانی خود را باز می‏یابند و در این بازیابی، طبیعی است که زنان به‌دلیل ستم بیشتری که تاکنون از نظام طاغوتی متحمل شده‏اند، استیفای حقوق آنان بیشتر خواهد بود.‌ خانواده، واحد بنیادین جامعه و کانون اصلی رشد و تعالی انسان است و توافق عقیدتی و آرمانی در تشکیل خانواده که زمینه‏ساز اصلی حرکت تکاملی و رشدیابنده انسان است اصل اساسی بوده و فراهم کردن امکانات جهت نیل به این مقصود از وظایف حکومت اسلامی است. زن در چنین برداشتی از واحد خانواده، از حالت «شیء بودن» یا «ابزار کار بودن» در خدمت اشاعه مصرف‏زدگی و استثمار، خارج شده و ضمن بازیافتن وظیفه خطیر و پُر ارج مادری در پرورش انسان‏های مکتبی پیش‏آهنگ و خود هم‌رزم مردان در میدا‏ن‏های فعال حیات ‏است و در نتیجه پذیرای مسئولیتی خطیرتر و در دیدگاه اسلامی برخوردار از ارزش و کرامتی والاتر خواهد بود.‎‎‎‎‎

[2] . بر اساس ساختار اخلاقی، عفاف و پاکی نسل و تنظیم رفتار اخلاقی و اجتماعی هسته مرکزی اخلاق و حقوق و فقه اسلامی است. بر همین اساس در مقابل اصل آزادی رفتار جنسی «اصل محافظت» مقرر شده و حجاب به عنوان کمرند ایمنی آن به کار می‌رود.