مهم ترین چالشهاى فقهى عالمان عصر مشروطه در عرصه قانونگذارى

مشروطه, پدیده اى نو بود. شیوه ها و برنامه هاى تازه اى را براى برآوردنِ حقوق و آزادیهاى انسان و اداره کشور و اساس و پایه حکومت و دولت و چگونگى نقش مردم در هِرَم قدرت به ارمغان آورد. مشروطه, راه ها و راهکارهاى نوى را براى رسیدن انسانها به حقوق و آزادیهاى انسانى خود و نقش آفرینى در سرنوشت و پایه ریزى حکومت و دولت فراروى جامعه آن روز ایران گذاشت. روشن است که هر پدیده نوى در این عرصه, نمى تواند برآورنده حقوق و آزادیهاى انسان و بنیاد گذارنده حکومت و دولتى باشد که بتواند حقوق و آزادیهاى انسان را برآورد. از این روى عالمان دین در رویارویى با این پدیده, بویژه از زمانى که قانون اساسى نوشته شد و به مجلس عرضه گردید, یکسان عمل نکردند. شمارى, چاره را در آن دیدند که انزوا پیشه کنند, شمارى به مخالفت برخاستند و بویژه متمم قانون اساسى را نا سازگار با اصول اسلامى, احکام و آموزه هاى دینى خواندند و گروهى هم به تکاپو افتادند یک هماهنگى و همسازى بین قانون اساسى و شرع برقرار سازند که کشاکشها, گفت وگوها و مناظرات این جریان و گردانندگان آن, با مخالفان و غرب گرایان طرفدار اصول دموکراسى و مشروطه غربى, در مجلس در دوره هاى گوناگون و بیرون مجلس, فصل درخشان تاریخ مشروطیت است. این دسته از عالمان, به روشنى دریافته بودند با وجود دگرگونیهاى بنیادین و نوین در جامعه هاى بشرى در ساختار دولتها و حکومتها و رسیدنِ موج آ ن به ایران, اگر بخواهند شریعت و فقه را چون دوره هاى پیشین, در رأس هِرَم اجتماع افراشته نگهدارند, مى بایست از قا لبهاى جدید استفاده کنند و در گذراندن قانونهاى عادى, اقتضاءات و نیازهاى روز را در نظر بگیرند و موضعِ دین را درباره چگونگى برآوردنِ حقوق و آزادیهاى انسان, اعلام کنند. قانونهاى نوین, روشها و برنامه هاى بنیادین که پاره اى از ملتها از موهبت آنها برخوردار شده بودند, و نحوه اداره کشور و چگونگى تعیین حاکمان, مسأله پارلمان, امور قضایى, اقتصادى, فرهنگى و…که پس از پیروزى نهضت مشروطه, در اوج خود در ایران مجال طرح یافته بودند, عالمان دین را با پرسشهاى جدیدى روبه رو ساخته بود و روز به روز بر دامنه پرسشها و دغدغه هاى جدى عالمان حاضر در صحنه افزوده مى شد. هر کس درد دین داشت و دغدغه به روز شدن و کار آمدى دین و فقه, ناگزیر بود که درباره همسانى و ناهمسانى احکام, معارف و آموزه هاى دینى, با آن چه از اصول دموکراسى مطرح مى شد, بیندیشد و با موضعِ روشن به مردم پاسخ بگوید. چگونگى برابر سازى اصول دموکراسى با شرع, ممکن بودن و یا ناممکن بودن چنین برابرسازى, از بحث انگیزترین مقوله ها و مسائلى بو دکه عالما ن و دانشوران و اهل فکر را سخت به اندیشیدن و تکاپو واداشته بود و در محفلهاى علمى و حوزوى, محور گفت و گوها بود. بسیارى از کشاکشها از این جا آغاز شد, دسته بندیهاى بسیارى پدید آ مد و کتابها و رساله هاى بسیارى شکل گرفت و افقهاى جدیدى را به روى فقه و فقاهت گشود و به روح فقه, حیات تازه اى بخشید و به غنا و نو شدن و رشد علمى و فقهى حوزه و جامعه مدد رسانید. این گفت و گو طبیعى بود که باید انجام مى پذیرفت. بحث از اصول دموکراسى و این که شرع تا چه حدّ و پایه مى تواند با این اصول سازگارى داشته باشد و یا در اصل سازگارى در کار نیست و مشروطه را مى شود براساس احکام الهى, ارزشهاى اسلامى و هماهنگ با فرهنگ خودى پى ریزى کرد و یا چنین هماهنگى ممکن نیست و بین مشروطه و شر ع هیچ نوع سازگارى نمى شود برقرار کرد و باید نظام مشروطه را کنار گذارد و نظامى براساس تعالیم اسلامى بنا کرد. امّا گروهى از تحلیل گران و تاریخ نگاران, تلاش ورزیده اند, این گونه بحثها را که در بین علماى دین بوده و گاه به مرز حساسى مى رسیده, جنگ قدرت وانمود کنند. فریدون آدمیت مى نویسد: (در جدالى که برسر مشروطیت اسلامى درگرفت, مهم تر از جنبه نظرى و مسلکى اش, قضیّه نبرد قدرت طلبى روحانى مطرح بود, خواه ملاّى مشروطه طلب باشد, خواه شریعت پرور. متفکر مشروطیت مشروعه, شیخ فضل اللّه نورى بود, از علماى طراز اول, که پایه اش را در اجتهاد اسلامى برتر از طباطبایى و بهبهانى شناخته اند. روزگارى هر سه در حرکت مشروطه خواهى, مشارکت داشتند, با اختلافى که میان شیخ نورى و دو سیّد(خاصه با بهبهانى) به وجود آمد, تفرقه در صف پیشوایان روحانى افتاد. این که گفته اند:(دشمنى شیخ فضل اللّه با بهبهانى, منشأ بسیارى از وقایع سوء آن زمان بوده) گزاف نیست. گله شیخ این بود که: رفیقش بهبهانى بر مسند روحانى مجلس نشسته, جانب هیچ کس را نگاه نمى دارد و در بى اعتدالى, حدّى نمى شناسد. این روایت هم از زبان شیخ نقل شده که: (دانسته ام اگر مشروطه نباشم, از شرّ اجانب محفوظ نخواهم ماند.) از این روى, آماده همکارى با آزادى خواهان بود.حتى واسطه مى تراشید و وعده داده بود: ملاّیان مخالف را با مجلس و مجلسیان همراه گرداند و نواقص کار مشروطیت را از همین بابت برطرف سازد. حقیقت این است که سید بهبهانى در دل به قوت و برترى شیخ فضل اللّه آگاه بود; رضانداد که او در ریاست شرعى و قدرت سیاسى و جلال آخوندى شریک وى گردد. ترجیح مى داد که با او به مخالفت برآید, تا این که در کارها, تصرفى داشته باشد. و حال آن که شیخ فضل هم به اندازه او ذى حق بود. …زیرکى بهبهانى در این بود که به همه احوال, خود را با حرکت مشروطه خواهى دمساز مى ساخت. گرچه انگیزه باطنى اش ریاست فائقه روحانى بود, نه تأسیس حکومت مشروطه ملّى. و خود داعیه چنین ریاستى را در سر مى پروراند. امّا نهضت مشروطه خواهى, از آغاز, نفى کننده ریاستِ عالى روحانى بود. چنانچه مجلس هم, قدرت طلبى ملاّیان را سدّ کرد. در برابر مو قع شناسى بهبهانى, غلط اندیشى و کج تابى شیخ فضل اللّه, در این بود که مى پنداشت, با افراشتن لواى مشروطیت مشروعه, بتواند پیشوایى روحانى را به دست آورد. مفهوم مشروطه اسلامى, زاده چنین رقابت و خودپرستى ملاّیى بود. این سخن شیخ فضل اللّه, عنصرى از حقیقت نیشدار تاریخ را در بردارد; امّا نه همه حقیقت را: نه من مستبد بودم, نه سید عبداللّه مشروطه خواه و نه سید محمد. آنها مخالف من بودند, من مخالف آنها.)1 و شمارى از تحلیل گران و تاریخ نگاران, یا از روى عمد و کینه توزانه, یا به خاطر نداشتن درک درستى از گفت و گوها و مناظره هاى علمى بین عالمان دین, گفت و گوهاى علمى و فقهى راهگشا و روشنگر آنان را در باب سازگارى یا ناسازگارى احکام اسلام با اصول دموکراسى, که برخلاف جریان اصلى نهضت, شمارى از غرب زدگان بر آن پاى مى فشردند, ناآگاهانه از آن جا ناشى دانسته اند که روحانیت درک روشنى از مشروطه نداشته است و تنها گروهى که تصور روشنى از مشروطیت داشت, عنصر ترقى خواه, تربیت یافته معتقد به دموکراسى غربى بود:2 (سیاست مشروطیت, یا حکومتِ مردم, یکى از بنیادهاى اصلى مدنیت غربى بود که روشنفکران و معتقدانِ مسلک ترقى آوردند و به نشر آن برخاستند. سپس عنصر مترقى طبقه روحانى, به آن گرایش یافت و با تفسیر اصولى و شرعى, به پشتیبانى آن آمد. مجتهد آزادى خواه, سید محمد طباطبایى, چنین گواهى مى دهد: (ما مشروطیت را که خودمان ندیده بودیم, ولى آن چه شنیده بودیم و آنهایى که ممالک مشروطه را دیده, به ما گفتند: مشروطیت, موجب امنیت و آبادى مملکت است. ما هم شوق و عشقى حاصل نموده, تا ترتیب مشروطیت را در این مملکت برقرار نمودیم.) او به راستى معترف است که ملایان مبتکر مفهوم مشروطیت نبودند, بلکه تحت تأثیر و تلقین افکار ترقى خواهان دل به مشروطیّت بستند. اگر هم بدان معنى گواهى نمى داد, مطالعات ما آن حقیقت را ثابت مى کند.)3 برخلاف دیدگاه آدمیت, علماى نقش آفرین در مشروطیت و میدان دار, چون درک روشنى از مشروطیت داشتند آن رساله هاى ماندگار, روشن و روشنگر را سامان دادند و موضع اسلام را در برابر مشروطیت روشن ساختند و آگاهانه به تأیید و یا مخالفت آن برخاستند. و یا گفتند که علماى حاضر و نقش آفرین در عرصه مشروطیت, در تاریکى قدم نهادند و مشروطیّت را نفهمیدند و ناشیانه به آن لباس اسلام پوشاندند. به نظر ما , با جست وجویى که در رساله هاى علماى مشروطیت داشته ایم و سیرى که در مذاکرات و گفت و گوهاى آنان, چه موافق و چه مخالف, درک درستى از مشروطیت و اصول دموکراسى داشته اند, از این روى گروهى از آنان به تلاش برخاستند از اصول آن, تا جایى که ممکن است و با شرع, ارزشها و فرهنگ اسلامى ـ ایرانى, سازگارى دارد بهره ببرند و گروهى که به مخالفت برخاستند, به تفسیرى که داشتند از اصول دموکراسى و شرع, جمع بین این دو را ممکن نمى دانستند ویا بهره بردن از اصول دموکراسى در جامعه مذهبى پاى بندبه اصول شریعت را ناممکن مى انگاشتند. پس گام در تاریکى ننهادند, بلکه برابر وظیفه شرعى و دینى خود, به عرصه موافقت و یا مخالفت گام نهادند. علماى دین در مشروطه, چه موافق و چه مخالف, حرکت بنیادینى را پى ریختند و آن وارد کردن فقه به عرصه قانونگذارى اجتماع بود و نشان دادن کارآمدى احکام اسلامى, البته صرف نظر از عمیق بودن و یا سست بودن این بحثها, مهم دغدغه اى بود که عالمان دین داشتند و این که کورکورانه به پیروى از قانونها و اصول دمکراسى غرب برنخاستند, مانند روشنفکران که حرکت کورکورانه و مقلدانه آنان از غرب, براى کشور مشکلات و بحرانهاى جبرانتناپذیرى آفرید. کندو کاو, جست و جو, بحثهاى علمى و فقهى عالمان دین, در زمان تدوین قانون اساسى و در مجلس, موضوعات کلیدى و راهگشاى بسیارى, که بر اثر دور بودنِ عالمان دین از حوزه حکومت و اداره جامعه, به بوته فراموشى سپرده شده بود, یا زمینه اى براى بروز و ظهور آنها نبود, مجال طرح یافتند, مانند: آزادى, مساوات, مالیات, حق رأى, اعتبار رأى اکثریت, دخالت زنان در امور اجتماعى سیاسى, قانونگذارى و… و این که شمارى از نویسندگان و محققان مذهبى, پنداشته اند علما هیچ اختلافى نداشته همه نزاعها و کشمکشهاى آنان برخاسته از تخریب گرى, شایعه پراکنى, فتنه گرى روشنفکراِن غرب زده و وارونه نماییهاى دگراندیشان بوده, سخنى است, گرچه رگه هایى از واقع بینى را در خود دارد, ولى تمام واقعیت نیست. درست است که رهبران روحانى مشروطه در مقصد همداستان بودند و همه براى حفظ اسلام و ایجاد عدالت اجتماعى به صحنه آمده بودند و تلاش مى کردند و از آبرو مایه مى گذاشتند و درست است که روشنفکران غرب زده, چون اندیشه هاى ناب اسلامى را برنمى تابیدند و با وجود عالمان دین نمى توانستند براى غرب و منافع قدرتهاى بزرگ میدان دارى کنند و سایه شوم فراماسونرى را بگسترانند, با غبارانگیزى و صحنه سازى, جوآفرینى, هیاهوهاى بسیار و شانتاژگرى, عرصه را بر شیخ شهید و روشنگریهاى او تنگ کردند, ولى نباید این جریانها و گرد و غبارانگیزیها و…ما را از اختلاف فکرى و فقهى و مشربى عالمانى که ر هبرى مشروطیت را به عهده داشتند, غافل کند و ما را به یک تحلیل غیر واقع بینانه دچار سازد. بین عالمان درباره مسائل جدید و نو پیدا, اختلاف فکرى و فقهى وجود داشت, نوع نگاه آنان به اسلام و مسائل فقهى فرق مى کرد. دیدگاه شمارى از آنان, به اصول دموکراسى نزدیک بود و دیدگاه شمارى دیگر, بسیار دور, به گونه اى که هیچ گونه سازش, هماهنگى و نزدیکیِ بینِ برداشت آنان از اسلام, با اصول دموکراسى دیده نمى شد. از این روى, طبیعى بود, که این اختلاف فکرى بین عالمانى که نقش بنیادین در پیروزى مشروطه داشتند به صف بندیها و کشاکشهاى شدید سیاسى بینجامد و یا زمینه آن را به وجود بیاورد. با این حال, حوزه هاى فکرى و فقهى ما, باید با صرف نظر از صف بندیهاى دوران مشروطیت به گفت وگوهاى فقهى و علمى عالمان آن دوره درباره موضوعات جدید بنگرند و آنها را ارزیابى کنند.ار باب نمونه, مقوله ها و گزاره هاى زیر, مورد بحث بوده و فقیهان, با برداشت و تفسیرى که از اسلام و فقه داشته اند, به آنها مى نگریسته و دیدگاه خود را اعلام مى کرده اند: ـ قانونگذارى. ـ اختیارات دولت و حاکم اسلامى. ـ حق دولت در امتیاز و انحصار تجارت و یا تولید کالا. ـ مالیات. ـ سرشمارى. ـ سجل و تعیین هویت. ـ عوارض دولتى. ـ ایجاد موزه و تئاتر. ـ حدود آزادى. ـ مساوات. ـ حقوق اقلیّتها. ـ جواز کارمزد براى وکلاى مجلس. و…. گفت و گو و بحثهاى مبنایى عالمان مشروطه درباره این مقوله ها و موضوعات و ده ها مقوله و موضوع دیگر, بخش بزرگى از میراث معنوى مشروطه را تشکیل مى دهد و هنوز با گذشت سالها, تازگى خود را حفظ کرده و نمایانگر عمق فکرى عالمان و نخبگان فکرى و نشاط علمى جامعه و حوزه هاى دینى آن دوره است که این مهم را مى شود به خوبى از تحلیل و اظهار نظر تحلیل گران و نظریه پردازان منصف و بى غرض و رساله هاى علمى و فقهى آن روزگاران فهمید. دکتر حمید عنایت مى نویسد: (برخلاف کسانى که گمان دارند بیش تر علما, در برابر هجوم اندیشه هاى کفر, تنها کارى که کردند, یا مخالفت بود, یا تسلیم مصلحتى و ظاهرى.از آگاهیهاى جسته و گریخته اى که درباره فکر سیاسى و دینى دوره مشروطیت در دست داریم, به خوبى پیداست که در میان مراجع دینى بازار بحث و مناقشه صمیمانه و جدّى بر سر اصول و مفاهیم سیاست, مملکت دارى و حکومت ملى گرم بوده است و اهل نظر مى کوشیده اند تا همه جوانب آراى موافق و مخالف را بسنجند و بر محکِ نقد بزنند.جاى تأسف است که از آن همه گفت و گو و محاجه ها, گزارش و سندى هنوز منتشر نشده است.)4

1.قانونگذارى

علماى دین, در دوره مشروطیّت, با امر مهمى رو به رو شدند و مى باید موضع روشن مى گرفتند.قانونگذارى و نظامنامه نویسى براى اداره کشور و تعیین حدومرزهاى کارى هریک از کارگزاران و محدود کردن پادشاه و حاکم, مهار کردن وى با قانون و در یک کلمه حاکمیت اراده مردم, امر جدیدى بود.از این روى, دیدگاه هاى ارائه شده و موضع گیریها, بسیار از هم فاصله دارند. شمارى اصل جعل قانون و قانون گذارى را نمى پذیرند و شمارى, در صورتى آن را روا مى دانند که خالص اسلامى باشد و دگرگونى و اقتضاءات زمان و مکان در آ ن اثر نگذارند و… و گروهى براین عقیده اند که شریعت به ما اجازه مى دهد که با توجه به زمان و مکان و دگرگونیهاى روزگار و عقل و تجربه بشرى, قانون بگذرانیم و با توجه به اصول دموکراسى, در شرع به جست و جو برخیزیم و برابر مبانى شرع, با راهنمایى عقل, اصولى را بنیان بنهیم که مجلس تشکیل یافته از عالمان و نخبگان و خردمندان و صاحبان تخصصهاى گوناگون, براساس آنها قانون بگذرانند و به دولت براى اجرا ارائه بدهند. تذکرة الغافل, رساله اى است که نُماد و آیینه تمام نماى جریان نخست است.آنان که قانونگذارى را غیر شرعى مى انگاشتند و از این روزن به مخالفت با مشروطه برخاستند: (… اگر چه حفظ نظام عالم محتاج به قانون است و هرملتى که تحت قانون داخل شدند و بر طبق آن عمل نمودند, آنها به استعداد قابلیت قانو ن شان منظم شد.ولى بر عامه متدیّنین معلوم است که بهترین قوانین, قانون الهى است و این مطلب از براى مسلم, محتاج به دلیل نیست و بحمدالله, ما طایفه امامیه بهتر و کامل ترین قوانین الهیه را در دست داریم, چونکه این قانونى است که وحى فرموده او را خداوند عالم به سوى اشرف رسلش و خاتم انبیاءاش و وحى فرموده [که]: (الیوم اکملت لکم دینکم و اتممت علیکم نعمتى) لکن هزار حیف که افراد ملت ما را ابداً رغبت تحصیل علم به آن نبوده و نیست و حال آن که جامع است جمیع ما یحتاج الیه الناس را و گویا ما ها جهل را محبوب ترین اوصاف یافته ایم و معلوم است که این قانون الهى ما, مخصوص به عبادات نیست, بلکه حاکم جمیع مواد سیاسیّه را بر وجه اکمل و اوفى داراست; حتى ارش الخدش.لذا ما ابداً محتاج به جعل قانون نخواهیم بود; خصوص به ملاحظه آن که ماها باید برحسب اعتقاداسلامى, نظم معاش خود را به قسمى بخواهیم که امر معاد ما را مختل نکند و لابد, چنین قانونى منحصر خواهد بودبه قانونِ الهى, زیرااوست که جامع جهتین است.یعنى نظم دهنده دنیا و آخرت است.بلکه اگر کسى گمان آن باشد که ممکن و صحیح است, جماعتى از عقلا و حکما و سیاسیین جمع شوند و به شورى ترتیب قانونى بدهند, که جامع این دو جهت باشد و موافق رضاى خالق هم باشد, لابد آن کس از ربقه اسلام خارج خواهد بود و چون اسلام بدون اقرار به نبوت محقق نیست و اقرار به نبوت, به غیر دلیل عقلى متصور نیست و دلیل عقلى بر نبوت, سواى احتیاج ما به چنین قانونى و جهل و عجز ما از تعیین آن نمى باشد و اگر خود را قادر بر آن بدانیم, پس دلیل عقلى بر نبوت نخواهیم داشت.بلکه اگر کسى را گمان آن باشد که مقضیات عصر, تغییر دهنده بعض مواد آن قانون الهى است, یا مکمل آن است, چنین کس هم, از عقاید اسلامى خارج است, به آن که پیغمبر ما (ص) خاتم انبیا است و قانون او ختم قوانین است و خاتم آن کسى است که آن چه مقتضى صلاح حال عباد است الى یوم الصور, به سوى او وحى شده باشد و دین راکامل کرده باشد.پس بالبدیهه, چنین اعتقاد, کمال منافات را با اعتقادِ به خاتمیت وکمال دین او دارد و انکار خاتمیت به حکم قانون الهى, کفر است و توضیح این مطلب را در سؤال و جوابِ عقل عاقل, به بیان واضح و برهان قاطع لایح, در همین اوان نموده ام.پس جعلِ قانون کللاً, ام بعضاً, منافات با اسلام دارد.)5 این جریان, در دوره مشروطه, جریان کوچک و غیر درخور اعتنایى نبود.براى کسانى که به سوى قانونگذارى در حرکت بودند و بنا داشتند قانونگذارى را بر پایه شرع و عقل و عرف نهادینه کنند و جامعه اى قانون مند و برمدار قانون بنیان نهند, سدّ بزرگى بود و بسیار باید تلاش مى شد که به یک یک دلیلهاى اقامه شده از سوى این گروه و جریان, پاسخ داده شود.و نیز این گروه و شخصیتهایى که مدارو محور این گروه بودند, کسانى نبودند که بشود آنان را نادیده گرفت و سخن و دیدگاه آنان را ناچیز انگاشت که بى گمان, ظرافتهاى خاصّى را مى طلبید و روشهاى سنجیده اى مى بایست به کار بسته مى شد. گروه دوم کسانى بودند که قانونگذارى را قبول داشتند, اما مى گفتند, قانون, باید به طور دقیق اسلامى و برگرفته از شرع باشد, بدون این که تحت تأثیر اندیشه ها و اقتضاءات زمان قرار بگیرد و این مهم, از عهده بقال, بزّاز و … ناآشنایان به معارف و احکام اسلامى, ساخته نیست که به عنوان قانونگذار به مجلس راه یافته و مى یابند, بلکه تنها مجتهدان هستند که مى توانند عهده دار این کار بشوند. شیخ فضل اللّه نورى, در رأس این جریان بود.او, با شناختى که از غرب و قانونگذارى در غرب داشت, به تلاش علمى گسترده اى دست زد تا مگر قانونى گذارده شود که از هر جهت برگرفته از شرع باشد و از در آمیختگى با قوانین غربى و اثر پذیرى از آنها, که قانون نویسان مشروطه به آن دچار آمده بودند, به دور ماند و ناب و بى پیرایه, اسلامى و برابر با احکام اسلامى تدوین شود که قیام ملت ایران به رهبرى علماى دین, براى پیاده کردن قوانین اسلامى و حاکمیت بخشیدن به اسلام بوده است: (…تا رفته رفته بناى نظامنامه و قانون نویسى شد.گاهى با بعضى مذاکره مى شد که این دستگاه, چه معنى دارد.چنین مى نماید که جعل بدعتى و احداثِ ضلالتى مى خواهند بکنند و الاّ وکالت چه معنى دارد؟ موکل کیست و موکل فیه چیست؟ اگر مطالب, امور عرفیه است, این ترتیبات دینیه لازم نیست و اگر مقصد, امور شرعیه عامه است, این امر راجع به ولایت است, نه وکالت و ولایت در زمانِ غیبت امام زمان, عجل اللّه فرجه, با فقها و مجتهدین است, نه فلان بقّال و بزّاز و اعتبار به اکثریت آراء, به مذهب امامیّه غلط است و قانون نویسى چه معنى دارد, قانون ِما مسلمانان همان اسلام است که بحمد اللّه تعالى, طبقةً بعد طبقة, روات اخبار و محدثین و مجتهدین, متحمّل حفظ و ترتیب آن شدند و حال هم, حَفَظَه آن, بحمد اللّه تعالى, بسیارند.جواب این کلمات را بعضى به تسویلات و تسویفات مى دادند, تا آن که دستور ملعون, که مسمّى به قانون اساسى است, نوشته شد و خواهش تطبیق آن را با قواعدِ اسلامیه نمودند.داعى, با یأسى که از فلاح این ترتیبات داشتم, مماشاتاً, مساعدت نمودم و وقتى را صرف این کار, با جمعى از علما کردم و به قدر میسور, تطبیق به شرع, یک درجه شد.چنانچه مطبوعه مشتمله بر اصلاحات و تصحیحات نزد داعى ضبط است.لکن فرقه اى که زمام امور حلّ و عقد مطالب و قبض و بسط مهام کلیه, به دست آنها بود, مساعدت نمى کردند, بلکه صریحاً و علناً مى گفتند که ممکن نیست مشروطه منطبق شود با قواعد الهیه و اسلامیه و با این تصحیحات وتطبیقات دول خارجه ما را به عنوانِ مشروطه نخواهند شناخت. چون دیدم این طور است, به مساعدتِ جمعى ماده نظارت مجتهدین در هر عصر, براى تمیزآراى هیأت مجتمعه اظهار شد, چون نتوانستند ظاهراً رد کنند, قبول کردند و فصلى با زحمات زیاد و توافق همه, نوشته شد.محض تثبیت و این که رجوعى نشود, علیحدّه به طبع رسانده و به همه ولایات انتشار داده شد.)6 گروه سوم, اسلام شناسان و فقیهانى بودند که توجه به کشور دارى نوین, حکومت مردمى و حکومت شورى و زیانبار بودن حکومت فردى داشتند و نیز دغدغه هماهنگ سازیِ قاعده مند و اصولى بنیادینِ احکام اسلامى, با نیازهاى روز بشر. اینان چون اسلام را پاسخ گوى به نیازهاى روز مى دانستند و این که براى هر دوره و زمان و مکانى, اسلام برنامه دارد و هیچ گاه بى توجه به نیازهاى روز بشر نیست و انسان مسلمان مى تواند با بهره مندى از احکام و قوانین اسلام و عقل و تجربه, در هر دوره اى آیین کشوردارى ویژه آن زمان را برابر اصول کلى اسلام پى بریزد و به زندگى خود سامان بدهد, قانونگذارى را امرى بایسته و شایسته و ضرورى براى بشر مى شمردند و نظرشان بر این بود که در دنیاى جدید, اسلام آن مایه و توان را دارد که بتواند نیازهاى بشر را برآورد و در تمدنِ جدید جایگاه والایى براى او به ارمغان بیاورد.زیرا که به باور عالم پیشاهنگ در این عرصه در عصر مشروطیت, میرزاى نائینى, تمدن جدید اروپا, از چشمه همیشه جوشان کتاب و سنت و سخنان على ابن ابى طالب, سرچشمه گرفته است: (… مطلعین تواریخ عالم دانسته اند که ملل مسیحیّه و اروپائیان, قبل از جنگ صلیب, چنانچه از تمام شعب حکمت علمیّه بى نصیب بودند, همین قسم از علوم تمدنیّه و حکمت علمّیه و احکام سیاسیّه هم, به واسطه عدم تشریع آنها در شرایع سابقه و یا از روى تحریفِ کتب سماویّه و در دست نبودنِ آنها بى بهره بودند و بعد از آن واقعه عظیمه, عدم فوزشان را به مقصد, به عدم تمدن و بى علمیِ خود مستند دانستند.علاج این امّ الامراض را اهمّ مقاصد خود قرار داده و عاشقانه در مقام طلب برآمدند. اصول تمدن و سیاسات اسلامیّه را از کتاب و سنت و فرامین صادره از حضرتِ شاه ولایت, علیه افضل الصلاة والسلام, وغیرها اخذ و در تواریخ سابقه خود, منصفانه بدان اعتراف و قصورِ عقلِ نوع بشر را از وصول به آن اصول و استناد ِتمام ترقیات فوق العاده حاصله را در کم تر از نصفِ قرن اول را به متابعت و پیروى آن اقرار کردند…)7 میرزاى نائینى با این نگاه به جهان متمدّن, که شالوده آن را قرآن و سنت مى داند, به آسانى مى پذیرد که مى توان براساس مبانى و احکام اسلامى حکومت مردمى , مشروطه و قانونى پى ریخت و حکومت استبدادى را برچید و کرامت از دست رفته را با مساوات و آزادى و عدالت به مردم بازگرداند. نائینى بر این نظر است که نظارت بیرونى باید جایگزین عاصمه عصمت بشود که همان قانون اساسى و مجلس است. به دیگر سخن, حال که دست مان از دامن مبارک کوتاه است, بى گمان مشروطه بهتر از استبداد است و مشروطه بر دو پایه و استوار است: قانون و مجلس: (و غایتِ آن چه به حسب قوّه بشریّه, جامع این جهات و اقامه اش با اطراد و رسمیت به جاى آن قوّه عاصمه عصمت و حتى با مغصوبیّت مقام هم ممکن و مجازى از آن حقیقت و سایه و صورتى از آن معنى و قامت تواند بود, موقوف بر دو امر است: اول: مرتب داشتن دستورى که به تحدید مذکور و تمیّز مصالح نوعیه لازمة الاقامه ازآن چه در آن حقّ مداخله و تعرض نیست, کاملاً وافى و کیفیّت اقامه آن وظایف و درجه استیلاى سلطان و آزادى ملت و تشخص کلیّه حقوقِ طبقاتِ اهل مملکت را موافقِ مقتضیّاتِ مذهب به طور رسمیت, متضمن, و خروج از وظیفه نگهبانى و امانت دارى به هر یک از طرفین افراط و تفریط, چون خیانت به نوع است, مانند خیانت در سایر امانات, رسماً موجب انعزال ابدى و سایر عقوباتِ مترتبه بر خیانت باشد و چون دستور مذکور در ابوابِ سیاسیّه و نظامات نوعیّه به منزله رسائل عملیّه تقلیّدیه در ابواب عبادات و معاملات و نحوهما و اساسِ حفظ محدودیت مبتنى بر عدم تخطّى از آن است, لهذا نظامنامه و قانون اساسى اش خوانند و در صحت و مشروعیت آن, بعد از اشتمال بر تمامِ جهات راجعه به تحدید مذکور و استقصاء جمیع مصالح لازمه نوعیّه, جز عدمِ مخالفت فصولش با قوانین شرعیّه, شرط دیگرى معتبر نخواهد بود…)8 فراروى علماى مشروطیت, پرسشهاى گوناگونى قرار د اشت, پرسشهاى جدى و سرنوشت ساز. اسلام باید در برابر تمدن جدید و سیل شبهه ها و پرسشها, بویژه پرسش از کارامدى اسلام براى دنیاى جدید خود را مى نمایاند و برداشت و تفسیر جدیدى از اسلام ارائه مى داد وبه طور منطقى و مستدل و با نمایاندن کارآمدى اسلام, خط بطلان مى کشید به اندیشه هاى کسانى مانند طالبوت تبریزى که گفته بود: (قیاس احکام ده قرن پیش با مقتضیات زمان ما(نسبت بینا و کور و ظلمت و نور است) قواعدى را که از عصر عباسیان جارى بوده اند و(از اکثریت کار و امتداد هزاران سال و تغییر زمان پیر و علیل و خسته شده, آسوده مى گذاریم و احکام جدیده و مقتضیّه) عصر ترقى را به کار مى بندیم.)9 در برابر این گونه اندیشه ها و سیل بنیان برافکنى که از غرب سرازیر بود, پاسخ علماى دین هماهنگ نبود و این ناهماهنگى و اختلاف به گونه اى به سیر خود ادامه نمى داد که به اختلافهاى عمیق سیاسى در جبهه مردمى نهضت نینجامد و یا موجب وهن علما و بى اعتبارى دیدگاه هاى آنان نشود. اختلافهاى فکرى, برداشتها از متون اسلامى و تفسیرها چنان بوده که موجب شده بنویسند: (ضعف ذاتى توجیه شرعى مشروطیت را اولاً در تعارضى که میان علماى مشروطه خواه و عنصر روشنفکر در قضیّه تدوین قانون اساسى ظاهر گشت, مى توان شناخت. ثانیاً ملاّیان مخالفِ مشروطیت نیز در تخطئه وطرق مطلق سیاست مشروطگى, به احکام شریعت متوسل مى گشتند, تنها تکیه گاه فکرى شان, همان قواعد شرعى بود. ثالثاً گروه دیگرى از علما, مفهوم(مشروطیت مشروعه) را آوردند که نه فقط اساساً مهمل منطقى بود, منطق آن تأیید مطلقیت و دفع مشروطیت بود. پس, کمیت آن احکام از لحاظ سیاست مشروطیت, لنگ بود, ورنه این همه تعارضات و قضایاى چند وجهى متضاد از آن برنمى خاستند, چه به هر حال فلسفه مشروطیت, یک وجه داشت و بس.)10 با این حال, افسوس و دریغ برگذشته, بدون عبرت گیرى, مشکلى را حلّ نمى کند و کارى از پیش نمى برد. آن چه امروز براى حوزه هاى دینى و محفلهاى علمى راهگشاست, همان پاسدارى از میراث معنوى مشروطیت است, آن هم با روشن کردن زوایاى بحثها, کند و کاوها و کنکاشها. پرسش جدّى و مهم آن روزگار این بود که: (نیازهاى بشرى را چگونه براساس مبانى, احکام و آموزه هاى دینى, برطرف سازیم. هر روز در عرصه سیاست, اجتماع, مدیریت, آیین کشوردارى, برآوردن نیازهاى مادى و معنوى, با مسائل نوینى رو به رو مى شویم و یا روابط بین المللى, شرایط تازه اى را بر ما تحمیل مى کند. آیا شارع, براى همه این مسائل, ریز و درشت, خرد و کلان بشرى, از پیش برنامه اى براى ما تبیین کرده و یا حوزه اى را نیز براى دخل وتصرف مردم در برنامه هاى خود, وانهاده است؟) در برابر این پرسش, دو رویکرد و نگرش عمده در بین علماى مشروطه دیده مى شد: 1.نگاه و نگرش کسانى که دخالت بشر را در حوزه قانونگذارى ناروا مى دانستند و بر این عقیده بودند که اسلام به همه نیازها پاسخ گوست و نباید افزون بر بایدها و نبایدهاى شرع, قانونى و برنامه اى وضع کرد و ارائه داد; زیرا: الف. کافى بودنِ کتاب و سنّت: شریعت, خود, پاسخ گوى همه نیازهاست و در حوزه قانون شریعت, کاستى وجود ندارد که بشر بخواهد به تلاش برخیزد تا آن را کامل کند. اسلام, خود را دین کامل مى داند و معناى کمال دین آن است که نیازهاى بشر, تا روز قیامت, در قرآن و سنت, تشریع شده است. شیخ ابوالحسن مرندى(م: 1349هـ.ق) از شاگردانِ فاضل شرابیانى و میرزا حسین خلیلى,11 در رساله(دلائل براهین الفرقان) مى نویسد: (خداى عزّوجّل, که خالق دنیا و مافیهاست, البته بهتر مى داند که تا روز قیامت, محتاج به چه چیزها خواهیم بود. و به اقتضاى خا لقیت و بنده پرورى خود بیان فرموده و هیچ چیزى را در قرآن, فروگذار نفرموده است. هر کسى غیر از این تصور کند, خدا و پیغمبر را تکذیب و متهم به قصور کرده است و تکذیب کننده خدا و پیغمبر, کافر است.)12 اینان با همین نگاه و دید, با قانونهایى که از تصویب نمایندگان مى گذشت و کارنامه مجلس, به مخالفت برخاستند. شیخ عبدالرحیم اصفهانى(م:1367هـ.ق) مى نویسد: (مجارى ادارات بر قوانینى است که مخالفت آنها با احکامِ شرع اسلام ظاهر قانون مدون و مطبوع سجل احوال, که این داعى لطمه آن را به عالم اسلامیت و حمله آن را به انمحاءآثار دیانت و مضادّت ذات اسلام و مخالفت مواد آن را با احکام شریعت خیرالانام(ص) و منافات آن را با آسایش و مصلحت ملت و عدم مناسبت آن را با سیاست این مملکت, مدلل و مبرهن و آشکار و روشن نموده ام.)13 شیخ عبدالرحیم اصفهانى, با قانون اساسى مشروطه مخالف نبوده, بلکه مى گوید با این که در قانون اساسى اصول بسیارى حق اسلام را محفوظ و حقوق ملیت مسلمانان را مرعى و منظور داشته است, قوانین خلاف اسلام, در کشور جارى است.14 در واقع, موافقت وى با قانون اساسى, از آن روست که به گمان وى, قانون اساسى همه را به پاى بندى با شرع و وضع قانونهاى شرعى و پیاده کر دن همان چیزهایى که در زمان پیامبر اسلام(ص) رواج داشته, فرمان مى دهد. از این روى, با قانون ثبت هویت و سجل احوال به مخالفت برمى خیزد که اشاره شد. ب. غیر مشروع بودن قانونهاى الزام آور مجلس: یکى از دلیلهاى مخالفت این گروه از علما, با پاره اى از قانونهاى مجلس مشروطه, به خاطر این بود که با این که در دایره مباحات قرار داشتند, باتصویب مجلس, لازم الاجرا شده بودند. اینان مى گفتند: چیزى را که شارع مباح اعلام کرده, ما نمى توانیم لازم الاجرایش کنیم و در دایره واجبات, یا محرمات قرار دهیم. دستورات اسلام, منحصر در احکام پنجگانه است: واجب, حرام, مستحب, مکروه و مباح و تعیین موارد و مصادیق در دست شریعت است. مباح, در دایره(ماسکت اللّه عنه) قرار دارد و ما حق نداریم مباح را در دایره واجبات و یا محرمات قرار دهیم. صدور حکم الزامى براى مباحات, تشریع و بدعت است: (حکم نمودن به التزام, به فعل مباح, یا ترک آن حرام و بدعت است; چرا که امر مباح در شرع مقدس, جایز الفعل و الترک است و تعیین یک طرف, تشریع و حرام است.)15 این گروه. با قوانینى که امر مباح را لازم الاجرا و سرپیچى از آن را جرم قلمداد مى کردند, مخالف بودند, مانند: قانون مطبوعات, که براى سرباززنندگان از آن, مجازات مالى در نظر گرفته و مقرر شده بود, محکمه استیناف, نرخ گذارى, تعیین مالیات براى واردکنندگان وصادر کنندگان کالا و… فقیهان, در بحث مشروط بیع, یکى از شرایط بیع را مخالفت و ناسازگارى نداشتن با کتاب و سنت دانسته و سپس در محدوده آن به گفت و گو پرداخته اند. ریشه بحث به التزام به این موضوع برمى گردد. دلیل این افراد بر نظریه خود, روایات است, از جمله: (صحیحه ابن سنان: من اشترط شرطاً مخالفاً لکتاب اللّه عزوجل فلا یجوز على الذى اشترط علیه و المسلمون عند شروطهم فیما و افق کتاب اللّه.)16 هر کس شرطى بر خلافِ کتاب خدا قرار بدهد, بر آن که شرط علیه اوست, جایز نیست عمل به آن شرط. مسلمانان, تا وقتى مى توانند به شرطهاى خود وفا کنند که آن شرایط, موافق با قرآن باشد. یا: (المؤمنون عند شروطهم الاّ شرطاً احّل حراماً و حرّم حلالاً.)17 مؤمنان به تعهدهاى خود پاى بندند, مگر تعهدى که حلالى را حرام و یا حرامى را حلال کند. و نیز از امام باقر(ع) سؤال مى شود: کسى همسرى مى گیرد و همسرش شرط مى کند زن دیگر نگیرد و کنیزى نیز به خانه نیاورد؟ حضرت مى فرماید: این شرط برخلافِ آیه: فانکحوا ما طاب لکم من النساء است. و… آیا در کار و امر مباح, مى توان چیزى را بر خود, یا دیگران, الزام کرد که ناگزیر باشد از انجام, یا ترک آن؟ در مَثَل آیا مى توان قانون گذراند درباره مطبوعات, مالیات, امور شهرى و… که اگر کسى از آن سر برتافت و انجام نداد, جریمه اش کرد, به زندانش افکند و… در این مقوله, دو نظر است: 1. حکم الزامى در مباحات جایز است. 2.حکم الزامى در مباحات, جز در موارد حکم ثانوى روا نیست. ییکى از مبانى و محورهاى بحث که در متون روایى وارد شده است, این است که: (شرط مخالف کتاب و سنت, ممنوع و باطل است.) حال, پرسش این است که: آیا شرط الزامى در امور مباح, مخالف کتاب و سنت به شمار مى آید, یا خیر؟ به اصطلاح فقیهان: آیا شرط مخالف نبودن با کتاب و سنت به التزام برمى گردد, یا به ملتزم, به(متعلِّق, یا متعلَّق)؟ آیا التزام باید مخالف کتاب و سنت نباشد, یا ملتزم به و آن چه در خارج به وقوع مى پیوندد. نتیجه کاربردى آن: اگر بگوییم ملتزم به, نباید مخالف کتاب و سنّت باشد, در این صورت دستور الزامى در مورد کار مباح مشکلى ندارد, با همدیگر قابل جمع اند. در مَثَل شرطِ ترکِ ازدواج دوم, در ضمن عقد نکاح, با کتاب و سنت در خور جمع است. زیرا ازدواج, امرى است مباح و ما را آن با شرط در ضمن عقد, بر خود ممنوع مى سازیم. یا گذر از مرز و سیاحت مباح است و گرفتن روادید و عوارض خروج از کشور الزامى و تعارض و ناسازگارى در بین نیست. ولى اگر گفتیم هر گونه شرط الزامى در مورد مباح, گونه اى التزام و تعهد به مخالفتِ با کتاب و سنت است, در این صورت, حکم الزامى, به معناى واجب و یا حرام کردن امر مباح است. شمارى از فقیهان, از جمله محمد حسین اصفهانى, شرطِ عدمِ مخالفتِ با کتاب و سنت را برابر التزام شمرده18 و در نتیجه, برابر این نظریه شرط الزامى در امر مباح, به معناى تشریع و بدعت است. شمارى دیگر از فقیهان, براین نظرند که شرط, هم به معناى التزام و هم به معناى ملتزم به است.19 در نتیجه: برابر این نظریه, در مورد حکم الزامى در امور مباح, باید احتیاط پیشه کرد. گویا مبناى فقهى شیخ فضل اللّه نورى, که قانونها, دستورها و لایحه هاى الزامى مجلس را در امور مباح, مانند قانون مطبوعات و…مشروع نمى داند, این است که شرط الزامى و قانونى کردنِ آن, التزام به مخالفت با حکم خدا و تشریع و بدعت است: (اصل این ترتیب و قانون اساسى و اعتبار به رأى اکثریت, اگرچه در اصل, مباح بالاصل هم باشد, چون بر وجه قانون التزام شده و مى شود, حرام تشریعى و بدعت در دین است. و کل بدعة ضلاله. مباح را هم اگر التزام به آن نمایند و لازم بدانند و بر مخالفت آن جزا مرتب نمایند, حرام است.(قل ءآللّه اَذِن لکم ام على اللّهِ تفترون.)20 [بگو آیا خدا به شما فرموده, یا بر خدا مى بندید] مطالب دولتى و دستورات آن , همه وقت بوده, لکن مسلم بود که این قواعد, خارج از دین است.)21 پس روشن شد که مهم ترین و اساسى ترین دلیلهایى که مخالفان قانونگذارى ارائه داده اند عبارتند از: 1.ضرورت نداشتن تدوین قانون, با وجود دین کاملى و بى کم و کاستى همچون اسلام. 2.روا نبودنِ وضع و گذراندن قانون الزامى در امور مباح. این گروه افزون بر این دو دلیل, که با تکیه و تمسک به آنها به مخالفت با قانونگذارى برخاستند, دلیل دیگرى هم گویا براى مخالفت خود داشته اند که آن هراس از فرو افتادن در باتلاق مخالفت با کتاب و سنت بود. اینان نگران بودند که مبادا با قانونگذارى در حوزه و امور مباح, رفته رفته و خرده خرده, کار به جایى برسد که از قانونها وباید و نبایدهاى شرعى چیزى در زندگى مردم نماند. از این روى و به خاطر پاسدارى از شریعت و نیفتادن در دام قیاس و استحسان و داده هاى شبه عقلى, با مجلس و قانونگذارى به مخالفت برخاستند. 2.نگاه نگرش کسانى که نقش آفرینى و دخالت بشر را در حوزه قانونگذارى روامى دانستند و بر این عقیده بودند که اسلام اصول کلى را عرضه فرموده و به بشر اجازه داده که با استنباط از اصول کلى و تکیه بر خرد و تجربه, زندگى خود را سامان بدهد و براساس باید و نبایدهایى که در حوزه مباحات وضع مى کند, مى تواند شیرازه زندگى خود را استوار سازد و از هرج و مرج, هدر رفتن نیروها, استیلاى دشمن, سایه شوم استبداد, ناهنجاریهاى اجتماعى رهایى یابد و با یارى گرفتن ازخرد جمعى, جامعه خردمندانه اى پى بریزد. اینان براساس همین نگرش و برداشت و استنباط از کتاب و سنت با سیره نبوى و علوى, قانونگذارى را روامى دانستند و هر گونه خرده گیرى از سوى گروه اول را پاسخ گفته اند که پاره اى از آنها به شرح زیراست: الف. استفاده از ظرفیتهاى استفاده نشده کتاب و سنت: خطاب به مخالفان قانونگذارى مى گفتند: در این مسأله که نباید در برابر قرآن و سنت قانون وضع کرد, ما با شما هم عقیده ایم, ولى قانونهایى که مجلس به تصویب رسانده مانند: انحصار تجارت, مالیات, عوارض گمرکى, تفکیک قوا و… با استفاده از ظرفیتهاى استفاده نشده قرآن و سنت انجام گرفته است. اسلام, دین کامل است, ولى کمال دین در آن نیست که براى تک تک موضوعات جزئى, دستور وضع کند. اسلام داراى قانونها و آیینهاى کلى است و اهل فن و مجتهدان باید فروع و جزئیات آن را از قرآ ن وسنت بیرون بکشند. کتاب و سنت, راهنماى بشر و انسان مسلمان براى برآوردن همه نیازهاى فردى و اجتماعى است. این زمین, در دلِ خود چشمه هاى بسیارى نهفته دارد که با تلاش, جست وجو, کند و کاو بسیار, در هر زمانى, نیازهاى نسل آن زمان را برمى آورد و تشنگى شان را فرو مى نشاند. از این روى, علاّمه نائینى, به علماى حوزه سفارش مى کند: عقل و خرد خود را براى استنباط احکام مورد نیاز جامعه و مردم, از قرآن و سنت به کار بگیرند. مثال مى زند: بنگرید که علماى اصول چگونه از یک اصل و یا روایات, ده ها فرع استنباط کرده اند و گره از کار بسته مردم در احکام گشوده اند. چرا ما نتوانیم امروز, از اصول و روایات گوناگون, با خردورزى و رایزنى علمى, ده ها قاعده و دستوراجتماعى, سیاسى و اقتصادى بیرون بکشیم و استنباط کنیم. از اصلِ توحید, کرامت, عدالت, حریّت و مساوات که قرآن و احادیث آکنده از آنهاست, امروزه مى توانیم براى بهروزى انسان ده ها قاعده و دستور بیرون بکشیم. (با این که بحمد اللّه تعالى و حسن تاییده, از مثلِ یک کلمه مبارکه(لا تنقض الیقین بالشک) آن همه قواعد لطیفه استخراج نمودیم, از مقتضیات مبانى و اصول مذهب و مایه امتیازمان از سایر فِرَق, چنین غافل وا بتلاى به اسارت و رقیتِ طواغیت است را الى زمان الفرج, عجل اللّه تعالى ایّامه, به کلى بى علاج پنداشته, اصلاً در این وادى داخل نشدیم و دیگران در پى بردنِ به مقتضیاتِ آن مبانى و تخلیص رقابت شان از این اسارت منحوسه, گوى سبقت ربودند و مبدء طبیعى آن چنان ترقى و نفوذ را از سیاسات اسلامیه اخذ و به وسیله جودت استنباط و حسن تفریع, این چنین فروع صحیحه بر آن مرتب و به همان نتایج فائقه نائل شدند و ما مسلمانان به قهقرى برگشتیم.)22 میرزاى نائینى, بر این نظر و عقیده است, قواعد درج شده در دانش اصول, در کنار آیات و روایات, قطره اى است از دریا و مى توان از این قاعده ها و اصول, آن چه مورد نیاز بشر در زندگى است, بیرون کشید. به نظر ایشان, آیه شریفه(و امرهم شورى بینهم) و فرمان امام امیرالمؤمنین(ع) به مالک اشتر, جامعه اسلامى را به طور دقیق رهنمون هستند به قانونهاى اجتماعى و حکو متى, از جمله قانونِ تفکیک قوا را به خوبى مى توان از نامه امام على(ع) به مالک اشتر, استفاده کرد. در این نامه, وظایف همه طبقات اجتماعى, به طور مجزا, روشن شده است. علاّمه نائینى, به علما, سیاست گذاران و همه دست اندرکاران حکومتى, سفارش مى کند که نامه امام على(ع) به مالک اشتر را در سرلوحه کار خود قرار بدهند و به الگوگیرى ازآن بپردازند: (چقدر سزاوار است, چنانچه مرحوم آیت اللّه العظمى سیدنا الاستاذ العلاّمه آقاى میرزاى شیرازى, قدّس سرّه, غالباً به مطالعه این فرمان مبارکه و سرمشق گرفتن از آن مواظبت مى فرمود, همین طور تمام مراجع امور شرعیّه و سیاسیّه, هر کس به اندازه مرجعیت اش, این سیره حسنه را از دست نداده و این فرمان مبارکه را, که به نقل موثقین, اروپاییان ترجمه نموده و در استنباط قوانین سرمشق خود ساخته اند, کان لم یکن نشمارند.)23 و یا ملاعبدالرسول کاشانى, براى مشروعیت مدارس جدید, به حدیث(اطلبوالعلم و لو بالصین) (واطلبو العلم من المهد الى اللحد) استدلال مى کند که مراد هم دانش دین است وهم دانش دنیا; هم دانش معاد است و هم معاش; هم دا نش توحید است و هم دانش تجارت و تمدن و سیاست. (مردمان راحت طلب مفت خوار ظالم به حقوق, چنین در نظرشان جلوه کرده و به انظار نیز جلوه داده اند که پیغمبر که فرموده:(اطلبو العلم و لو بالصین) یا (اطلبوا العلم من المهد الى اللحد) یعنى باید از کودکى تا مردن, تمام مرد و زن, تا چین هم باید بروند واجب است تحصیل علوم عربیّت و فقه و اصول فقه نمایند… نمى دانم به چه قانون این اتّهام را به پیغمبر خود مى بندند؟ چطور راضى مى شود کسى که سرمایه تمدن و اوّل معلم تربیت است, واجب کند بر خلق که از گاهواره تا مردن, همواره تحصیل علوم عربیّت نمایند. اگر این طور باشد, خوراک و پوشاک و عمارت و سایر لوازم زندگانى ما را کى مهیّا خواهد کرد. اگر این طور باشد در مدت کمى تمام افراد انسان به درود جهان خواهند گفت: چه لوازم تعیش نخواهند داشت. پس این که مى فرمایند اجتهاد واجب کفائى است, یعنى چه؟ یعنى از دیگران ساقط است.)24 و همو در مشروعیت قانونِ عدلیه و استنطاق و باز جویى به شیوه جدید مى نویسد: (از جمله چیزهایى که مستبعد از شرع مى شمارند از مشروطه استنطاق است. یعنى بدارند طرفین دعوا را به گفتار و کردارى که کشف حقیقت کند. اینک امیرالمؤمنین على بن ابى طالب, علیه السلام, عمده افعالش در کشف حقیقت مسأله, استنطاق بود. حکایت دو نفر که هر یک مى گفتند: آقاى دیگرى هستیم, معروف است که حضرت به قنبر فرمود: دو سوراخ به دیوار کرد, سر هر یک را از سوراخ بیرون[آورد] شمشیر خواست, فریاد کرد: قنبر گردن غلام را بزن آ ن که فوراً سر به درآورد, حکم به بندگى او فرمود.)25 وى بر این نظر است که شیوه هاى جدید داورى در عدلیه, برگرفته از شیوه امیرالمؤمنین(ع) است. و نیز دو سیه نویسى از روزگار على بن ابى طالب پیدا شد. زیرا آن حضرت در جریان یکى از محاکمات, به عبداللّه ابى رافع, منشى خود, دستور داد هر چه من مى پرسم و متهم پاسخ مى گوید: بنویس! سرانجام, عبدالرسول کاشانى در رساله انصافیه خود نتیجه مى گیرد: (اگر وقت و همّت باشد, براى هر یک از اصول و قواعد مشروطیت و فروع آن, یک کتاب مفصّل مى توان نوشت که جز از قواعد شریعت ما برنداشته اند که امروزه ترویج آن, ترویج قوانین شرع است.)26 ب. نقش مردم در قانونگذارى: شمارى از علماى مشروطه خواه بر این نظرند که اسلام, تدوین دستورات بخشى از زندگى و جامعه را به خود مردم واگذارده است و شمارى از فقیهان معاصر از جمله شهید سید محمد باقرصدر نیز بر این نظر است. اینان از این حوزه, به منطقة الفراغ27 تعبیر کرده اند. از سخنان میرزاى نائینى نیز این مطلب به خوبى و روشنى استفاده مى شود. وى تصریح دارد: در شریعت اسلام, افزون بر قوانین منصوص, مانند: نماز, روزه و…احکام غیرمنصوص نیز وجود دارد که شرایط وضع این دستورات و آیینها, در دوره تشریع, پدیده نیامده بود. دستورات لازم این حوزه, به ولیّ امر و نواب عام ائمه واگذار شده و در این زمان, و کلاى شایسته مجلس نمایندگان مجتهدان اند و آنان با نظارت مراجع تقلید, در حوزه هایى که شارع قانونى منصوص وضع نکرده, قانون تدوین مى کنند: (بدان که مجموع وظایف راجعه به نظم و حفظ مملکت و سیاست امور امت…یامنصوصاتى است که وظیفه عملیّه آن بالضرورة, معین و حکم اش در شریعت مطهره مضبوط است. یا غیرمنصوص است که وظیفه عملیّه آن به واسطه عدم اندراج در تحت ضابط خاص, و میزان مخصوص غیرمعین و به نظر و ترجیح ولیّ نوعى موکول است و واضح است که هم چنانکه قسم اول, نه به اختلاف اعصار و امصار قابل تغییر و اختلاف و نه جز تعبّد به منصوص شرعى الى قیام الساعة وظیفه و رفتارى در آن متصوّر تواند بود; همین طور قسم ثانى هم تابع مصالح و مقتضیات اعصار و امصار و به اختلاف آن, قابل اختلاف و تغییر است و چنانکه با حضور و بسط ید ولیّ منصوبِ الهى, عزّ اسمه, حتى در سایر اقطار هم به نظر و ترجیحات منصوبین از جانب حضرتش, صلوات الله علیه, موکول است, در عصر غیبت هم به نظر و ترجیحات نوّاب عام, یا کسى که در اقامه وظائف مذکوره, عمّن لَهُ ولایَة الاذن, مأذون باشد, موکول خواهد بود.)28 ج. قانون الزامى در حوزه مباحات: این گروه از عالمان, برخلاف عالمانِ مخالفِ قانونگذارى, که تصویب قانونِ الزامى را در دایره مباحات, بدعت مى انگاشتند و التزام به مخالفت با شرع, وضع قانون الزام آور را, چه به نحو الزامِ خود(مانند نذر) یا الزام دیگران(که در دایره واجبات و محرمات, حرام است و ممنوع) اشکالى ندارد. میرزاى نائینى در این زمینه پژوهشهاى دامنه دارى دارد. وى تأکید مى کند: در دایره واجبات و محرمات, هرنوع مخالفت(جز در دایره احکام ثانوى و اضطرار مانند تقیّه و…) تشریع و بدعت است. و حتى نذر و عهد, برخلاف واجب, یا حرام, منعقد نمى شود; ولى در دایره مباحات اشکالى ندارد. میرزاى نائینى از این شبهه که(قانونِ الزامى در مورد مباح, الزام و التزام به مخالفتِ با حکم خداست و بدعت) پاسخ داده است که: التزام, امرى نفسانى است و این کسان, قصد مخالفت و تشریع ندارند و تحریم حلال و تحلیل حرام این است که کسى به دین خدا , به عنوان حکم خدا چیزى را ببندد و بگوید: حکم خدا چنین است. وانگهى اگر الزام در مورد مباح, الزام و التزام به مخالفت حکم خدا باشد و بدعت, این حکم شامل نذر و عهد در حوزه مباحات نیز خواهد بود و بنابراین, کسى حق نخواهد داشت کار مباح را نیز بر خود واجب, یا حرام گرداند; چرا که مخالفت با امر مباح که از احکام خمسه است انجام داده است: (اما المباحات, فالالتزام بترکها او فعلها, لیس مخالفاً للمشروع لِعدم منافاة وجوبها بالعرض مع اباحتها کمالا یخفى. نعم قد یقال بانَّ نفس الالتزام, محرّم للحلال و ان لم یکن الملتزم به, مخالفاً لکتاب. لما قیل من عدم المنافاة. بل یلزم ذلک فى مثل النذر و مایشبهها ایضاً. حیث ان الالتزام بترک المباح محرم له لامحالة فیعمّه تلک الادلة جمیع موارد الالتزامات الصحیحه. امّا التزام بعمل مباح او مندوب او ترک مباح او مکروه, فکیف التوفیق.)29 میرزاى نائینى سپس نتیجه مى گیرد: اگر به گونه التزام, کار و امر مباحى را شخص مسلمان, هماره بر خود حرام و یا واجب کند, مشکل بدعت وجود دارد, ولى اگر قانونِ الزامى در پاره اى از موضوعات و در زمانى و برهه هایى, براى رسیدنِ به پاره اى از مصالح در حوزه مباحات به تصویب برسد, بدعت و تشریع نخواهد بود; چه این کار به قصد تشریع و یا از سر ناسازگارى با کتاب و سنت انجام نمى گیرد, از ترخیصى است که شارع در بیش تر احکام مباح, به پیروان خود داده است. محقق نائینى در رساله تنبیه الأمه تأکید مى ورزد که بدعت, یعنى در برابر شریعت دکان باز کردن و انجام دادن مباح به عنوان مجعول شرعى: (لازم است دو مطلب بیان شود:اول آن که:این مطلب از اظهر بدیهیات اسلامیه و متفق علیه کل علماء امت و از ضروریات است که مقابلى با دستگاه نبوت و در مقابل شارع مقدس دکان باز کردن نیست, که در لسان اخبار بدعت و به اصطلاح فقها تشریعش هم گویند در صورتى محقق و صورت پذیر گرددکه غیرمجعول شرعى, خواه حکم جزئى شخصى باشد یا عنوان عام, یا کتابچه دستور کلى, هرچه باشد به عنوان آن که مجعول شرعى و حکم الهى, عز اسمه, است ارائه و اظهار و الزام و التزام شود و الاّ بدون اقتران به عنوان مذکور هیچ نوع الزام و التزامى بدعت و تشریع نخواهد بود خواه شخصى باشد, مانند التزام و الزام خودیا غیر, به مثل خوابیدن و بیدارشدن و غذا خوردن در ساعت معینه و نحو ذلک از تنظیمات شخصیه, و یا نوعى باشد قلیلة الافراد, مثل الزام و التزام اهل یک خانه یا قریه و شهرى مثلاً به تنظیم امورشان بر وجه خاص و طرزى مخصوص, و یا کثیرة الافراد مانند الزام و التزام اهل قطر یا اقلیمى به تنظیم امورشان بر وجه مذکور, خواه آن که قرارداد تنظیمات مذکوره محض بناء بر عملى و صرف قرارداد خارجى باشد, یا به ترتیب کتابچه دستور و نظامنامه, چه بالضرورة معلوم است ملاک تحقق تشریع و بدعت و عدم تحقق آن اقتران و عدم اقتران آن به قصد و عنوان مذکور است نه بود و نبود کتابچه و قانون نامه در بین.)30 شیخ اسماعیل محلاتى نیز, بر این نظر است.وى جعل حکم الزامى و دستورهاى لازم الاجرا را, که از سوى خردمندان و براساس مصالح مردم و جامعه در دایره مباحات انجام مى گیرد, از دایره بدعت و تشریع خارج مى داند: (…این که گفتى که در مباحات, التزام به یک طرف تشریع و حرام است.اولاً:در صورتى این مطلب تشریع خواهد بود که به عنوان دینى بوده باشد که آن طرف را که ملتزم شده, دین خود قرار بدهد و الاّ اگر به اغراض و دواعى دیگر, التزام به یک طرف کند, مثل این که در عمرش هرگز قلیان نمى کشد, یا چایى نمى خورد, پس بدعت و تشریع نخواهد بود.)31 د. کفایت مخالف نبودن قانون, با کتاب و سنت:از بحثها و گفت و گوهاى مهم فقهى عصر مشروطه این بود که قانونها و قراردادهایى که مردم در بین خود محور عمل قرار مى دهند, نباید با کتاب و سنت, ناسازگارى داشته باشند.این مسأله مورد اتفاق بود.اما این که مراد از (مخالف نبودن) چیست, نظرها یکى نبود.شمارى بر این نظر بودند که قانونها, قراردادها و شرطها باید با کتاب و سنت, هماهنگ و موافق باشند و مراد از(عدم مخالفت)موافقت است. و شمارى دیگر از فقیهان آن عصر, بر این نظر بودند که نیاز به موافقت نیست.ضرورتى ندارد که براى شرطها وقانونهایى که در بین خود برقرار مى کنیم, همانندیهایى در قرآن و سنت باشد, همین که بین آن چه به عنوان قانون, محور کار و زندگى قرار مى دهیم, با شرع ناسازگارى نداشته باشد, کافى است. منشأ این بحث, روایات است, از جمله صحیحه ابن سنان: (المؤمنون عند شروطهم, الاّ کلّ شرط خالف کتاب اللّه) و موثقه اسحاق ابن عمار: (ان المسلمین عند شروطهم, الاّ شرطاً حرّم حلالاً, او احلّ حراماً.)32 شیخ انصارى بر این نظر است که روایات ظهور دارند بر این نکته که:مخالفت نداشتن شرط, با کتاب و سنت در مشروع بودن آن کافى است. مراد از ضرورت هماهنگى و موافق بودن, که در پاره اى از روایات آمده, مخالفت نداشتن است; چه اگر موافقت لازم باشد, لازم مى آید بسیارى از شرطها و قراردادهاى بین مردم, باطل باشد; زیرا مانندهایى از آن قراردادها در کتاب و سنت وجودندارد.افزون بر این, شرطها و قراردادهایى که ناسازگار با کتاب و سنت نباشد, در حوزه ترخیص و جواز داخل است و مى توان برابر آن, قانون وضع کرد.و نیز در مورد مباحاتى که عنوان ثانوى و عارضى بر آن وارد شده, مانند نذر, مى توان حکم الزامى وضع کرد و این قانون دوم, بر حکم اوّلیه مباح, حاکم مى شود و این, تصرف وتشریع در برابر حکم خدا نیست.33 این بحث نیز در قانونگذارى مشروطه خود را نشان داد.کسانى که از مکتب شیخ انصارى اثر پذیرفته بودند, بر این نظر بودند: نفس این که قانون, با کتاب و سنت مخالف نباشد, کافى است: (فالضابط ان لا یکون مخالفاً للمشروع و على هذا فلا فرق بین اعتبار الموافقة او عدم المخالفة اذلو لم یکن مخالفاً للمشروع فلامحالة یکون موافقاً لاحد المعلومات و الاطلاقات الواردة فى الکتاب والسنة فمرجع جمیع هذا العناوین الى ما ذکرنا من عدم المخالفة للمشروع.)34 قاعده کلى آن است که شرط و قانونى, مخالف حکم شرعى نباشد. در این جهت, تفاوتى بین موافقت و عدم مخالف نیست.اگر مخالف شریعت نبود, پس با یکى از عمومات, یا اطلاقات کتاب و سنت موافق, خواهد بود.بازگشت همه این عنوان ها به چیزى بود که بازگو کردیم و آن عبارت بود از این که:قانون مخالف شریعت نباشد. شهید سیّد حسن مدرّس, همین نظررا در مجلس دوم مشروطه دنبال کرد و ملاک شرعى بودن قانونهایى را که از تصویب مجلس مى گذشت, در مخالفت نداشتن آنها با شرع مى دانست, نه موافق بودن و داشتن مانند در شرع: (امّا مسأله اى که آقاى حاج سیّد ابراهیم گفتند, که مسأله ادارات دولتى و امورات عرفى است, صحیح است. ولى فرق است میان موافقت با شرع و عدم مخالفت آن نکته. قانونِ اساسى گفت:(مخالفت با شرع نداشته باشد), نفرمود:(موافق با شرع باشد) یعنى در کتاب و سنت نیست که یک اداره برپا مى شود, باید مشتمل بر صندلى, یا پرده, یا میز باشد و اول زنگ بزنند. اینها دخلى به موازین شرعیه ندارد. الاّ آن که هر اداره که برپا مى شود و لو کمیسیون اهل قمار. اگر کمیسیونى برپا بشود که در آن بحث بکنند که قماربازها چه باید بکنند و چطور باید مجازات در میان آنها باشد. باید آن چه قرار داده مى شود, مخالف با شرع نباشد.)35 هـ. سیره عقلا: موافقان قانونگذارى, از جمله دلیلهایى که براى مشروع بودن قانونگذارى اقامه کرده اند, سیره عقلاست. در تعریف بنا و سیره عقلا گفته شده است: (المقصود من السیرة ـ کما هو واضح ـ استمرار عادة الناس و تبانیهم العمل على فعل شىء, او ترک شىء. والمقصود بالناس: امّا جمیع العقلاء و العرف العام من کل ملة و نحلة, فیعم المسلمین و غیرهم و تسمّى حینئذ السیرة العقلائیه والتعبیر الشایع عند الاصولیین المتأخرین تسمیتها ببناء العقلاء.)36 ییا: (…و هى عبارة عن میل عام عند العقلاء نحو سلوک معین, دون ان یکون للشرع دور ایجابى فى تکوین هذا المیل و مثال ذلک المیل العام لدى العقلاء نحو الاخذ بظهور کلام المتکلم أو خبرالثقة أو باعتبار الحیازة سبباً لتملک المباحات الأولیّة.)37 پس اگر عقلا بر امرى اتفاق کنند, شارع بما هو من العقلاء, با آ ن موافقت مى کند. به نظر علماى موافق مشروطه و قانونگذارى, نمایندگان مجلس, عصاره عقلاى جامعه به شما ر مى روند و اگر آنان, امر مباحى را در قالب قانون در بیاورند و آن را الزامى کنند, مشروعیت مى یابد و شرع با آن ناسازگارى نخواهد داشت. محمد اسماعیل غروى محلاتى, مى نویسد: (هرگاه عقلاى امت و امناى ملت, صلاح مملکت اسلامیه را در ترک فعلى دانستند که نوع اهل مملکت بر آن اتفاق کنند, مثل این که فلان تجارت تا چندى متروک باشد, یا فلان جنس وطنى, به فلان نحو معمول گردد و رأى اغلب آنها در مقام تعارض مى بایست ترجیح داده شود, بر این مطلب مستقر شد, پس البته نوع اهل مملکت که در دوره مشروطیت ذمه دار مصالح مسلمین و انتظامات مملکت اسلامیه مى باشند, بایست از متابعت آن سرنپیچند, چرا که مخالفت آن در حقیقت. اقدام در اخلال کردن به مصالح اسلامیه خواهد بود.)38 و. دلیل عقل: این دلیل, بارها از سوى هواداران قانونگذارى, مورد استناد قرار گرفته است که اگر عقل به امرى حکم کند, شرع نیز به آن حکم خواهد کرد. بین حکم عقل و حکم شرع ملازمه است. (و معنى الملازمة العقلیه… انه اذا حکم العقل. بحسن شىء او قبحه هل یلزم عقلاً ان یحکم الشرع على طبقه؟ …والحق ان الملازمة ثابتة عقلاً. فان العقل اذا حکم بحسن شىء او قبحه ـ اى انه اذا تطابقت آراء العقلاء جمیعاً, بما هم عقلاء, على حسن شىء لما فیه من حفظ نظام و بقاء النوع او على قبحه لما فیه من الاخلال بذلک ـ فان الحکم هذا یکون بادى رأى الجمیع, فلابد ان یحکم الشارع بحکمهم, لانّه منهم, بل رئیسهم. فهو بما هو عاقل ـ بل خالق العقل ـ کسائر العقلاء لابد ان یحکم بما یحکمون. و لو فرضنا أنه لم یشارکهم فى حکمهم لما کان ذلک الحکم بادى رأى الجمیع, و هذا خلاف الفرض.)39 ملازمه بین حکم عقل و شرع, مبناى قانونگذارى و جانبدارى از قانونگذارى قرار گرفت. علماى موافق مشروطه و قانونگذارى, این مبنى را ملاک کار خود قرار دادند و بر آن تأکید ورزیدند. عبدالرسول کاشانى, در رساله انصافیه, مى نویسد: (قانون و ضابطه شریفه:(کلّما حکم به العقل حکم به الشرع) و بالعکس که براى ما گذارده, در هیچ موقع متحیّر نمى مانیم, خاصّه با(لا تجتمع امتى على الخطاء) پس در وقتى که دویست نفر عقلاى بى غرض مسلمانان, هم رأى در مطلبى شوند, یقین , انکار آن انکار قوانین پیغمبر خواهد شد.)40 علماى مشروطه, به دلیل عقل, حفظ نظام را واجب دانستند و بر این نظر بودند که کشور و جامعه اسلامى در خطر است و از برون و درون آسیبهایى آن را تهدید مى کند و هر آن ممکن است شیرازه آن از هم بگسلد و در این هنگام به دلیل عقل, واجب است که حفظ نظام بشود و راه هایى پیش گر فته شود که جامعه از هم فرو نپاشد. تشکیل مجلس, تنظیم نظامنامه, گذاردن قانونهاى نوین راهگشا و خردمندانه و پى ریزى نظام شورایى و… از جمله آ ن راه هاست و نگهدارنده جامعه اسلامى از فروپاشى: (…لازمه اساس شورویتى که دانستى به نقل کتاب ثابت است, اخذ به ترجیحات است عند التّعارض و اکثریت عند الدّوران, اقواى مرحّجات نوعیّه و اخذ طرف اکثر عقلا, ارجح از اخذ به شاذّ. و عموم تعلیل در مقبوله عمر بن حنظله هم مشعر به آن است و با اختلاف آراء و تساوى در جهات مشروعیت, حفظاً للنِّظام متعیّن و ملزِمش, همان ادّله داله بر لزومِ حفظ نظام است.)41 و نیز به قانونگذارى و نظام مشروطه از باب مقدمه واجب که عقل به آن حکم و به دلیل عقل ثابت است, گردن نهاده و در رواج و گسترش آن به تلاش برخاسته و در پاسخ شبهه ها به آن تمسک جسته اند. این مسأله در اصول روشن شده, است که انجام هر حکمى, به یکسرى و یک سلسله لوازم نیاز دارد که عقل باید درباره آنها حکم کند. (مسائل اصولى مربوط به عقل, دو قسمت است: یک قسمت مربوط به ملاکات و مناطات احکام و به عبارت دیگر به فلسفه احکام, قسمت دیگر مربوط است به لوازم احکام. …اما قسمت دوم, یعنى لوازم احکام: هر حکم از طرف هر حاکم عاقل و ذى شعور, طبعاً یک سلسله لوازم دارد که عقل باید در مورد آنها قضاوت کند که آیا فلان حکم, لازم فلان حکم هست, یا نه و یا فلان حکم, مستلزم نفى فلان حکم هست, یا نه؟
مثلاً اگر امر به چیزى شود, مثلاً حج, و حج یک سلسله مقدمات دارد از قبیل گرفتن گذرنامه, گرفتن بلیط, احیاناً تبدیل پول. آیا امر به حج, مستلزم وجوب مقدمات آن هم هست, یا نه؟ درحرامها چطور؟ آیا حرمت چیزى, مستلزم حرمت مقدمات آن هست, یا نه؟)42 در این گو نه مسائل و مقوله ها, این عقل است که مى تواند تکلیف را روشن کند و راه بگشاید. علماى مشروطه به حکومت مشروطه و قانونگذارى از باب مقدمه واجب مى نگریستند که به دلیل عقل آن را باید بنیان مى گذاردند: (هم چنانکه امور غیر واجبه با لذات به تعلق نذر و عهد و یمین و امر آ مر, لازم الاطاعة و اشتراط در ضمن عقد لازم و نحو ذلک, واجب و لازم العمل مى شود, همین طور اگر اقامه واجبى هم بر آن متوقف شود, لامحاله, عقلاً لازم العمل و بالعرض واجب خواهد بود. هرچند اتصّاف مقدمه واجب را به وجوب شرعى استقلالى هم قائل نباشیم, چه بالضروره, توقف واجب بر آن, عقلاً, موجب لزوم اتیان است و این کیفیت سابقه, تحدید استیلاى جورى را بر وفق مقتضیات مذهب, کاملاً, متکفل و متضمن باشد, نظر به توقّف حفظ نظام و صیانتِ اساسِ محدودیت و مسؤولیت سلطنت غاضبه بر آن, از بدیهیات است.)43 استفاده و بهره ورى از عقل و دانش اصول, که جایگاه ویژه اى براى عقل در نظر مى گیرد و از مقدمه واجب که عقل باید تکلیف آن را روشن کند, در نهضت مشروطه از سوى علماى اصولى: آخوند خراسانى و نائینى و… موج جدیدى علیه اخبارى گرى پدید آورد و رسوبات این اندیشه را که بار دیگر در مشروطه خود را نمایانده بود, مورد هجوم قرار داد. میرزاى نائینى بر این عقیده بود و بر آن تأکید مى ورزید که مخالفت با مجلس برخاسته از اندیشه خردستیزانه اخبارى گرى است. به تعبیر وى, جَهَله اخباریّه که بدون توجه به ملاکهاى عقلى و مصلحتهاى روشن, بر هر چیز نو, مهر بدعت و تشریع مى زنند: ([حتى] به واسطه نفهمیدن حقیقت تشریع و بدعت, از براى نفس رسائل عملیّه نوشتن فقهاى عصر غیبت, بعَینِه, همین هفوات را بافته, مقابلى با دستگاه نبوتش خواندند.)44 علماى اصولى مشروطه خواه, در رویارویى با موجى که مخالفان علیه قانونگذارى انگیخته بودند, روى نکته اساسى که همانا مقدمه واجب باشد انگشت گذاشتند. هر چند شمارى بر این استفاده خرده گرفتند, آن را عملى بیهوده انگاشتند;45 امّا نمى توان از نقش بسیار مهم آن در مشروع نمایاندنِ قانونگذارى از سوى علماى مشروطه, چشم پوشید. دکتر حمید عنایت درباره نقش علماى اصولى در پى ریزى بناى مشروعیت قانونگذارى و مشروطه و به کارگیرى مفاهیمى همچون مقدمه واجب در این راستا مى نویسد: (در گذشته علما, با هر مشربى که داشتند, به عنوانِ رهبر روحانى, قاضى, متولى اوقاف, و حتى مالک, تاجر و امین مالى قرض دهنده, نفوذ عظیمى در میان توده ها داشتند و آن چه هنوز براى ایستادن در برابر سلطنت استبدادى قاجار, بدون خدشه دارساختن تفوق شریعت, کم داشتند, نظریه و نگرشى سیاسى بود که اصول نمایندگى و مسؤولیت و پاسخ گویى حکومت را در مقولات فقه شیعه بریزد. اینان, بدون پا پیش نهادن اصولیها, حتى در ترکیب و تدوین مقدمات این امر درماندند. ما این بخش ر ا با بررسى نمونه هاى اطلاق مفاهیم اصولى بر مشروطیت به پایان مى بریم. این نمونه ها, مربوط به مسائل اساسیى است که علما در انقلاب, با آن روبه رو بودند: الف) تازگى و بى سابقگى قانونگذارى به عنوانِ عمل آگاهانه ذهن انسان براى تنظیم روابط اجتماعى. ب) عقیده نامشروعیت حکومت در دوره غیبت امام. در مورد مسأله اول, مفاهیم خاصى, که متخذ از مبانى نظرى فقه بود به کار مى بردند, ولى در مو رد مسأله دوم, متکى به احتجاجات کلى بودند که خود بر ضرورت و فایده و واقع بینى, مبتنى بود و سابقه این کار, اگر نگوییم به پیش تر از عصر صفوى, لااقل به آن عصر بازمى گشت. الف) مفاهیم فقهى که براى مسأله اول به کار مى رفت عبارت بودند از: 1)مقدمه واجب. 2)احکام ثانویه ظاهریه. 3)قواعد متفرقه مربوط به جدایى مسائل شرعى از عرفى. 4)مقبوله عمر بن حنظله.)46 اصالة البراءت: از جمله اصولى که علماى مشروطیت در قانونگذارى به آن تمسک جسته اند, اصل عملى اصالة البراءت است. بدین شرح: فقیه, براى استنباط حکم شرعى باید به منابع چهارگانه رجوع کند. در این رجوع و کندوکاو, گاه به نتیجه مى رسد و حکم شرعى را به دست مى آورد, که بیش تر چنین است و گاه نه, به نتیجه اى نمى رسد و نمى تواند به حکم شرعى دست یابد. در موردهایى که با همه کندوکاو و جست وجو به حکم شرعى نمى رسد, چه باید بکند, این گونه موردها را باید رها کند, وظیفه اى ندارد, یا این که شرع و عقل براى او وظیفه و تکلیف معین کرده است و ضابطه ها و قاعده هایى را فراروى وى گذارده که با تکیه و بهره گیرى ازآنها تکلیف خود را روشن کند؟ (آرى, شارع وظیفه معیّن کرده است, یعنى یک سلسله ضوابط و قواعدى براى چنین شرایطى معیّن کرده است. عقل نیز, در برخى موارد, حکم شرع است. یعنى حکم استقلالى عقل نیز, عین حکم شرع است و در برخى مو ارد دیگر, لااقل ساکت است; یعنى حکم استقلالى ندارد و تابع شرع است. علم اصول در بخش(اصول استنباطیه) دستور صحیح استنباط احکام واقعى را به ما مى آموزد و در بخش(اصول عملیه) دستور صحیح اجرا و استفاده از ضوابط و قواعدى که براى چنین شرایطى در نظر گرفته شده, به مامى آموزد. اصول عملیه کلیه که در همه ابواب فقه مورد استعمال دارد, چهارتاست: 1.اصل براءت. 2.اصل احتیاط. 3.اصل تخییر. 4.اصل استصحاب. … اگر شک بدوى باشد و با علم اجمالى توأم نباشد, در این جا, یا این است که حالت سابقه اش معلوم است و شک ما در بقاى حکم سابق است. ییا این که حالت سابقه, محرز نیست. اگر حالت سابقه محرز است, جاى اصل استصحاب است و اگر حالت سابقه محرز نیست, جاى اصل براءت است.)47 در برابر اصولیین, اخباریین قرار دارند. اینان, جایى براى جارى کردن اصل براءت نمى شناسند: (اصولیان, هم در شبهه حکمیه تحریمیه و هم در شبهه حکمیه وجوبیه, اصالت البرائه را جارى مى دانند, امّا اخباریان, تنها در مورد دوم با آن موافق اند. اخباریان برخلاف اصولیان, در هنگام تعارض اخبار, ترجیح را با تمسک به براءت اصلیه جایز نمى شمارند, چنانکه استرابادى در فوائدالمدنیه مى گوید: من معتقدم که تمسک به براءت اصلیه به طور کلى, تا پیش از اکمال دین صحیح بود, لیکن پس از آن که دین به سرحدّ کمال رسید, براى براءت مزبور, محلّى باقى نماند; زیرا اخبار متواتر از ائمه, در هر واقعه اى که مردم نیازمند بدان هستند, رسیده و تا روز قیامت حقایق موضوعات ثابت گردیده و نیز براى هر گونه اختلافى که دو نفر با هم دارند, حکمى تعیین شده است.)48 اصولیین در مواردى که نصّ وجود ندارد, به اصالة الاباحه و اَصالة البرائه عمل مى کنند, امّا اخباریان احتیاط را پیش مى گیرند: (انّهم یعملون باصالة الاباجة أو البراءة فیما لانصّ فیه, والاخباریوّن یأخذون بطریقة الاحتیاط.)49 با توجه به این بحث و دیدگاه اصولیین درباره اَصالة البرائه, موضع علماى اصولى هوادار قانونگذارى و مشروطه روشن است. اینان بر این نظر بودند که اگر دسترسى به علم قطعى نداشتیم, احتیاط لازم نیست. چون بسا احتیاط به عسر و حرج بینجامد. در موارد شک, ضرورتى ندارد که احتیاط کنیم, بلکه در این گونه موارد اصالة البرائه جارى است. میرزاى نائینى با استناد به حدیث نبوى رفع: (رُفِعَ عن اُمتّى تسعةً: ما لا یعلمون و ما لا یطیقون و ما استُکر هوا علیه و ما اضطُرُّو الیه و الخطَاُ والنِّسیانُ و الطّیرَةُ و الحَسَدُ و الوَسوَسةُ فى التَّفَکُّرِ فى الخَلق.)50 نُه چیز از امت من برداشته شده است: آن چه نمى دانند, آن چه طاقت ندارند, آن چه بر آن مجبور شده اند, آن چه بدان اضطرار پیدا کرده اند, اشتباه, فراموشى, فال بد, احساس حسادت [مادامى که به مرحله عمل نرسیده است و یا محسود واقع شدن] و وساوس شیطانى در امر خلقت. و دیگر دلیلها, مى گوید: اصالة البرائه هم شبهه هاى موضوعیه را دربرمى گیرد و هم شبهه هاى حکیمه و هم شبهه هاى وجوبیه و هم شبهه هاى تحریمیه را. شارع مقدس, در صورت نبود نصّ و یا تعارض ادلّه, به مردم رخصت داده که احتیاط نکنند.51 استفادٌه از تجربه ها و دانشهاى بشرى: از جمله دلیلهاى مخالفان قانونگذارى این بود که پاره اى از ماده هاى قانون اساسى برگرفته از قوانین اروپایى است و ریشه اى در مبانى و قانونهاى دینى ندارد. شیخ فضل اللّه نورى از جمله مخالفان بود که مى گفت: ( دین اسلام , اکمل ادیان و اتّم شرایع است و این دین , دنیا را به عدل و شورى گرفت , آیا چه افتاده است که امروز باید دستور عدل ما از پاریس برسد ونسخه شوراى از انگلیس بیاید.)52 همراهى, حمایت وپافشارى و اصرار زیاد روشنفکران غرب زده و افراد بد نام از قانون اساسى, بر هراس این گروه مى افزود وآنان را در مخالفت راسخ تر مى کرد و در راهى که در پیش گرفته بودند, مطمئن تر و با آرامش خاطر بیش تر, بویژه که این بدنامان, در عرصه مطبوعات میدان دارى مى کردند و فحاشى و جسارت به علماى مخالف وخرده گیرى بر احکام اسلام را در سرلوحه کار خود قرار داده بودند. در این بین, کار خردمندان و عالمان طرفدار قانونگذارى بسیار دشوار بود. یعنى اینان در یک فضاى بسیار هیجان انگیز و جنجال آلود, باید به عرضه مبانى مشروعیت قانونگذارى مى پرداختند. یعنى در فضایى باید کار مى کردند و قانونگذارى را مشروع جلوه مى دادند که کشمکش مخالفان سر سخت و موافقان افراطى وغیر پاى بند به اسلام به اوج خود رسیده بود. آن چه علماى موافق قانونگذارى بر آن پاى مى فشردند و در برابر مخالفان سر سخت غرب و موافقان بى چون و چراى آن, موضع مى گرفتند وابراز مى کردند این بود که: غرب, دو چهره دارد: چهره سرمایه دارى, تجمّل گرایى, اسراف, خوش گذرانى, عیش و عشرت, بى بند و بارى و… در این جایگاه سعى دارد خود را بر دیگران تحمیل کند و سنتها, دین و آیینهایى که با این چهره او, همراه و همسو نباشند, از سرراه بردارد. شمارى از روشنفکران صدر مشروطه, تلاش مى کردند, راه را براى این چهره غرب هموار سازند و مردم را از عمق پیشرفتهاى غرب که خردورزى, برنامه ریزى, استفاده از دانش و جنبه هاى سودمند تمدن غرب باشد, دور سازند و به ظاهر سرگرم شان کنند. علماى آگاه, بر این نظر بودند این چهره غرب که غرب و روشنفکران وابسته سعى داشتند ملت ما را از آن دور نگهدارند, به سود ملتها, از جمله ملت مسلمان ایران است; زیرا روح آن, همان اسلام است. و غربیان, قانونهاى نیک و به صلاح بشریت و تمدن ساز را از اسلام گرفته اند و آن چه غرب را به تمدن رسانده این چهره است که ما از آن محروم هستیم و باید تلاش کنیم به آن دست یابیم که اسلام نیز ما را به گرفتن چنین دانش, تمدن و تجربه اى وامى دارد و برمى انگیزاند. میرزاى نائینى بر این عقید بود: قانون آزادى, مساوات, نظم و تشکیلات نوین که در قوانین اروپاییان آمده است, به صلاح ملتها و نیک است و اینها را غربیان از اسلام گرفته اند و ما بر اثر بى توجهى
به آیات, روایات, سیره پیامبر(ص) على(ع) و نهج البلاغه گمان مى کنیم این مفاهیم با اسلام بیگانه است: (دیگران در پى بردنِ به مقتضیات مبانى[اسلام] و تخلیص رقاب شان از این اسارت منحوسه, گوى سبقت ربودند و مبدأ طبیعى آن چنان ترقى و نفوذ را از سیاسات اسلامیّه اخذ و به وسیله جودت استنباط و حسن تفریع این چنین فروع صحیحه بر آن مرتب و به همان نتائج فائقه نائل شدند و ما مسلمانان به قهقراء برگشتیم.)53 و یا در باره نامه امام على(ع) به مالک اشتر مى نویسد: ([منتخبین] این فرمان مبارکه را, که به نقل موثقین, اروپاییان ترجمه ها نموده و در استنباط قوانین سرمشقِ خود ساخته اند, کان لم یکن نشمارند.)54 سید عبداللّه بهبهانى, براین نظر بود که بهره بردارى از تجربه هاى بشرى در عرصه قانونگذارى و سامان دادن به زندگى, ناسازگارى با دستورات اسلام ندارد. چه بسا در برخى از دستورات دیگر ملتها, قانونهاى حکیمانه و برابر با قرآن وجود داشته باشد و ریشه آن در تعالیم پیامبران و قرآن است: (خواهش دارم…و آن این است که هیچ وقت شخصاً عنوان نکنید که در فلان دولت همچو کرده اند و ما هم بکنیم. زیرا عوام ملتفت نیستند و به ما برمى خورد و حال آن که ما قوانین داریم وقرآن داریم. نمى خواهم بگویم که اسم نبرید, اسم ببرید و بگویید, لیکن بشکافید و معلوم شود که این کارى که آ نها کرده اند, از روى حکمت بوده و از قوانین شرع مأخذ کرده اند.)55 ییا شیخ محمد اسماعیل غروى محلاتى مى نویسد: (امور سیاسیّه و قواعد تمدن حالیه که مابین مردم انتشار یافته, به اخوان ایرانى ما هم سرایت نموده, مطالبى است که از طرف اروپا به اطراف عالم نشر کر ده و اگر چه اصل آنها, چنانچه بر اهل تاریخ مخفى نیست, مأخوذ است از کتب اسلامیه و قرآن شریف و لکن مثل آب صافى که آن را به اجزاء رقیقه ترابیه مکدر کنى.)56 مطالعه در سیر قانونگذارى در غرب نشان مى دهد, کاروان خردورزى در غرب, پیش از آن که از فرهنگ اروپا و دین مسیحیت برخاسته باشد, از فرهنگ و تمدن اسلامى سرچشمه گرفته است. اروپا در کارنامه فرهنگى خود در قرون وسطى, چیزى جز مبارزه با علم و خردورزى ندارد. این مسلمانان بوده اند که در قرنهاى پیاپى, قافله سالارى علم و مدنیت را بر عهده داشته و دانشمندان بزرگى را در دامن خود پروریده اند. تلاقى فرهنگها و نمود زیباییهاى اسلام در جریان جنگهاى صلیبى و رفتار دقیق, قانون مند, انسانى و مهرورزانه مسلمانان و شمارى از فرماندهان مسلمان در پاره اى از جبهه ها و ورود ناپلئون و لشکریان وى به مصر و آشنایى آنان با اسلام, سبب گردید, غربیان از خواب گران قرون وسطى برخیزند و درصدد بهره بردارى از آموزه ها و دستورات اسلام, براى سامان دادن به زندگى خود برآیند. از این به بعد بود که در اروپا ورق برگشت. اروپاییان, به جاى علم ستیزى, با علم کنار آمدند. با آن آشتى کردند و پیوند عمیق با علما برقرار ساختند و رنسانس علمى را بنیان نهادند. برخلاف پندار بسیارى از تحلیل گران و تاریخ نویسان و نظریه پردازان که به تلاش برخاسته اند دستاوردهاى جدید غرب را در حوزه علوم انسانى و قانون, تافته اى جدا بافته و بدیع بنمایانند و مسلمانان را ریزه خوار سفره غربیان در دانش و تمدن, قانون و قانونگذارى قلمداد کنند, بسیارى از دانشمندانِ اروپایى به سهم بزرگ مسلمانان در فرهنگ سازى,قانون, رشد علوم و مدنیت جهان, اعتراف کرده اند. از جمله کارلوآلفونسونلّّینو(1872ـ1938) خاورشناس بزرگ ایتالیایى, با دلایلى غیر قابل شک و نقض ثابت کرد که قوانین مسیحى شرقى, همه بر شریعت اسلامى تکیه دارند و از آ نها بهره گرفته اند.57 در شرح حال او آمده است: (در سالهاى آخر زندگى اش, تاریخ مسلمانان در سیسیل, از میکله امارى را چا پ کرد و تعلیقاتى طولانى بر آن نوشت و بر چاپ جدید, خلاصه نتایج سالهاى پس از آخرین چاپ کتاب را افزود و از آن, اثرى جاودانه در تحقیقات تاریخى عمیق و دقیق ساخت. همچنین مواد بسیارى از فرهنگ قوانین جدید ایتالیا را نوشت. همه این مواد مربوط به مسائل فقهى و انواعِ سیستمهاى قانونگذارى در اسلام است. نلّّینو به شرح واضح و دقیقى پرداخت که نمایان گر وسعت آگاهى وى در فهم فقه اسلامى و نظا م تشریعى اسلام است.)58 و نیز بسیارى ا ز دانشمندان و نویسندگان نامور و بزرگ جهان, بر اثر ژرف و بى کران اسلام و قرآن در تمدن بشرى تاکید ورزیده اند.ولتر, ژان ژاک روسو, توماس کارلیل, تولستوى و…از آن جمله اند.59 مفسر بزرگ قرآن کریم, سید محمود طالقانى, مى نویسد: (اروپا, پس از انقلاب فرانسه, یک قسمت از قوانین ارث, روابط, حدود و وسائل دیگر را از همین قانون مدنى ما گرفتند که مى گویند: بعد از فتوحات ناپلئون, یکى از مدارک تدوین قانون مدنى غرب, همین شرایع محقق حلّى ما بوده که از ما گرفتند و در آن تغییراتى دادند. من وقتى راج به ارث و مسائل حقوق زن و روابط زناشوئى و خانوادگى مطالعه مى کردم, در حقوق بین المللى و حقوق اروپا دیدم تمام رگه ها و ریشه هاى قوانین اسلامى در آن جا است.)60 نتیجه آن که: در متن احکام, قانون و آیینهاى و سنتهاى دینى و اصول و کلیات شریعت محمّدى(ص) از نگاه عالمان طرفدار مشروطه, قانونگذارى و مجلس, راهکارهایى براى اداره امور عرفى و اجتماعى وجود دارد و در شریعت اسلامى, در این حوزه ها بن بستى وجود ندارد و این که نویسنده کتاب: (تشیع و مشروطیت) پنداشته نائینى در برابر نوگرایى و نوسازى قوانین و جامعه در مشروطه از اصول و بنیادهاى شریعت عقب نشینى کرده و باتسامح, راه را بر قانونهاى غربى هموار ساخته, از سر ناآشنایى با اندیشه هاى نائینى و اصول و کلیات اسلامى است: (چنین به نظر مى رسد که نائینى بدان باور بوده است که برخى از تعالیم و عقاید بنیادى کیش شیعه با اوضاع و شرایط دنیاى نو, بویژه دوران انقلاب مشروطیت, متناسب نبوده است و به همین دلیل, ایرانیان باید در برابر نوگرایى و نوسازى, گذشت و تحمل داشته باشند و کوشش کنند که قانون اساسى پدید آورند که تا آن جا که شرایط ا جازه مى دهد, با شیعى گرى هماهنگ باشد.)61 نائینى و همفکران او, بر این عقیده بودند که شریعت, دستِ قانونگذاران را در وضع قوانینى عرفى بازگذاشته است و دستاوردها و تجربه هاى بشرى, تا هنگامى که با قوانین اسلامى در ناسازگارى نباشند, در خور استفاده اند و بسیارى از اصول مشروطیت, مانند مجلس و…با استفاده از عقل و بینش سلیم بشرى سامان گرفته است.

مشروعیت رأى اکثریت

از گزاره هاى مهم مورد گفت و گو بین عالمان دوره مشروطیت, مشروعیت اکثریت در قانونگذارى بود. چه مجلس شوراى ملّى مشروطه, به شیوه پارلمانهاى اروپایى, محور کارها را بر رأى اکثریت بنا کرده بود. نمایندگان, با رأى اکثریت مردم, به مجلس راه مى یافتند و هر قانونى, در وقتى رسمى مى شد و قابل اجرا, که با رأى اکثریت نمایندگان, به تصویب رسیده باشد. در این موضوع هم, دو گر وه مهم و محورى از علماى مشروطه, رودرروى یکدیگر بودند: الف. گروهى, تشکیل مجلس و اعتبار رأى اکثریت را در انتخاب نمایندگان و تصویب قانون, پدیده اى نوظهور دانسته و به روشنى یادآور شده اند: رأى اکثریت راهى به حقیقت ندارد. و براى به اثبات رساندن دیدگاه خود, به چند دلیل تمسک جسته اند: 1.عقل: این که در اختلاف فکرى دو گروه, رأى اکثریت ملاک قرار بگیرد و حق به گروهى داده شود که از رأى اکثریت برخوردار است, عقل سلیم آن را نمى پذیرد. شیخ عبدالرحیم اصفهانى مى نویسد: (مجلس دارالشوراى ملّى و پارلمانى مملکت که خود را قلب مشروطیت و روح سیاست مى داند, اس و اساس آن بر امرى است که استبداد از آن ننگ و بربریت را از آن عار است و طبیعت و وجدان و عقل و شرع از آن متنفر است;زیرا که مجراى امور و محور کارهاى آن بر اکثریت آراء است.)62 ابوالحسن مرندى نیز قانونگذارى براساس رأى اکثریت را غیرعقلانى مى داند.63 سید اسداللّه خرقانى, از شاگردان میرزاى جلوه و آخوند خراسانى,64 از هواداران سرسخت مشروطه, بر این عقیده بوده که رأى اکثریت, به دلیل عقل, هماره راه به حقیقت نمى برد. بلکه براى جامعه و مجلس قانونى عادلانه و وحیانى لازم است که اکثریت و اقلیت از آن فرمان ببرند و شیوه قانونگذارى به روش پارلمانهاى اروپا, نه تنها راه به حقیقت و عدالت نمى برد که چون کسان برابر خواسته هاى نفسانى به داورى مى نشینند, کار به استبداد و ستم اکثریت بر اقلیت خواهد انجامید: (حقیقت استبداد این است که ارادت بالهوسانه غیرقانونى یک, یا چند نفر بر دیگران, نافذ باشد, نه به طور تساوى, اولى را حاکم و دومى را محکوم مى گویند.مثلاً اگر یک نفر در ممالک و یا در یک مملکت…ناقذالحکم باشد و دیگران محکوم او باشند… و استبداد پارلمانى که جدیداً در ممالک متمدنه عنوان شده, از این قبیل است. مثل آن که 31 نفر در پالمان رأى بدهند و30 نفر بر خلاف آنها رأى بدهند. نظر به رأى اکثریت, رأى 31 نفر مقدم باشد بر رأى 30 نفر … این عمل نیز از موارد استبداد است. ملاک استبداد, وحدت حاکم نیست. بلکه روح استبداد, نفوذ رأى کسى است به کسى دیگر, نه به طریق مساوات, بدونِ اقامه دلیل و رجحان… حقیقت حریت این است که کتاب خدا حاکم باشد.)65 2. قرآن:گروه مخالفِ قانونگذارى, از جمله دلیلهایى که ارائه داده اند, آیات شریفه است. اینان با اشاره به آیات قرآن گفته اند: تمام پیامبرانِ الهى در آغاز, به جاى همراهى و موافقت با امیال اکثریت مردم, با آنان درافتاده و ابناى بشر, بیش تر از حق و حقیقت گریزانند. چون بیش تر, طرفدار هوى و هوس اند, خطاست که تقاضا و رأى اکثریت را براى همه درست و الزام آور بدانیم. عبدالرحیم اصفهانى مى نویسد: (امّا مخالفت آن[رأى اکثریت] یا صریح قرآن, چنان است که مى شنویم خداى سبحان در صریح قرآن, آن گاه که تعیین موضوع اکثریت را به اعتبارات عدیده فرموده که:(اکثرهم لا یعلمون) و(اکثرهم لا یفعلون) و(اکثرهم لا یؤمنون) الى غیر ذلک, در متابعت اکثریت به پیغمبر گرامى خود مى فرماید:(و ان تطع اکثر من فى الارض, یضلوک عن سبیل اللّه ان یتّبعون الاّ الظّنّ و ان هم الاّ یخرصون.[انعام/116])66 در همین راستا, این گروه از استدلال گروه موافق به آیه شریفه شورى, پاسخ گفته است. گروه موافق, از جمله آیه اى که بدان استدلال جسته, آیه شر یفه شورى است: (… و شاورهم فى الامر فاذا عزمت فتوکل على اللّه…)67 گروه مخالف در پاسخ این استدلال گفته است: نخست آن که: آیه شریفه ویژه پیامبر(ص) است و مردم را دربرنمى گیرد. دو دیگر: این دستور ارشادى است, نه مولوى. سه دیگر: طرف مشورت, باید انسانهاى برگزیده و خاص باشند, مانند ابوذر, سلمان و… نه هر عامى و جاهل. این گونه کسان, نمى توانند طرف مشورت براى قانونگذارى و امور مهم باشند! انسانهاى عامى و جاهل, به هیچ روى, شایستگى قانونگذارى ندارند و نمایندگان کنونى مجلس شوراى ملّى, شایستگیهاى لازم را براى این مهم و تصویب قوانین سیاسى و اجتماعى ندارند: (و شاورهم فى الامر, دلیل است بر این که مشورت ممدوح است. اولاً, باید دانست که آیه شریفه(شاورهم فى الامر) مخصوص به رسول خداست, یا عمومیت دارد؟ مراد امر معین و ا شخاص معین چیستند و کیستند؟ زیرا لفظ (شاورهم) صیغه مفرد و لفظ(هم) هم ضمیر غایب, مرجعش اشخاص معینى, مثل سلمان و نظائر اوست و الف و لام در کلمه(فى الامر) الف و لام عهد و راجع به عهد معهود است. در غلبه لشکر ا سلام بر کفر وظهور خفایاى امور. والا خدا و پیغمبر که فتح و ظفر به اراده آنها تابع است, بى بصیرت و محتاج به مشورت نبودند, نظر به مصلحتى بود که ظاهر شد و این آیه شریفه عمومیت ندارد.)68 گروه مخالف, آیه دیگرى که به آن استناد جسته اند, عبارت است از آ یه شریفه: (ما کان لنبى ان یکون لَه اسرى حتى یثخن فى الارض تریدون عرض الدنیا و اللّه یرید الاخرة و اللّه عزیز حکیم.)69 هیچ پیامبرى را نمى سزد که برایش اسیرانى باشد, تا آن زمان که[دینش] در زمین استوار گردد. شما سود دنیا را در نظر دارید, خدا آخرت را مى خواهد. خداوند, مقتدرى است, شایسته کار. ابن شهر آشوب در شأن نزول آیه شریفه مى نویسد: (و اجتمعت الامة على ان النبى, صلى اللّه علیه و آله, شاور الصحابة فى الاسارى فاتفقوا على قبول الفداء و استصوبه النبى و کان عنداللّه خطاءً فنزل ما کان لنبى ان یکون له اسرى الى قوله عظیم.)70 امت اجتماع کردند بر این که: حضرت پیامبر(ص) در باب اسراى بدر با یاران خود به رایزنى پرداخت. یاران اتفاق کردند بر گرفتن فدیه, حضرت پیغمبرنیز تصویب فرمود. این معنى, یعنى اتفاق, در نزد خداوند خطا بود. از این روى, آیه شریفه(ما کان لنبى ان یکون له اسری… تا قول خداوند تبارک و تعالى عظیم) بر پیامبر نازل شد. گروه مخالف شورى و اعتبار رأى اکثریت,در حقیقت, به این شأن نزول استناد جسته اند. ابوالحسن مرندى پس از نقل این شأن نزول از ابن شهر آشوب مى نویسد: (در سایر تفاسیر نیز اشاره به این معنى شده است که این وجیزه, گنجایش آنها را ندارد. و در اسلام چندین شورى منعقد شده و از هر کدام صدماتى به اسلام رسیده که تا قیامت اثرات آن باقى خواهد بود. یکى شوراى دارالندوه که براى قتل پیامبر تشکیل شده بود و آن همه مفاسد بروز کرده, اثراتش باقى است.)71 بارى, مخالفان شورى, به دلیلهاى گوناگون از جمله پیشینه تاریخى آن و اثر ویران گر شوراهاى مهم تاریخى روى جامعه اسلامى و مسلمانان و تمدن اسلامى و آرا و اندیشه ها و رفتار شمارى از طرفداران رأى اکثریت و سخنان آنان در دوره مشروطه, این گروه از عالمان را به موضع گیریهاى تند علیه شورى و رأى اکثریت کشاند. ب. گروه موافق. این گروه که رأى اکثریت را در قانونگذارى مشروع مى دانست, مى گفت: در قانونهاى منصوص شرعى, جاى رأى گیرى نیست. مراجعه به آراى مردم و یا وکلاى آنان, در دستورات عرفى و سیاسى است. در این قوانین نیز, شریعت, میزان در تصویب قوانین است و هیأت نظّار که در قانون اساسى درنظر گرفته شده است, براى همین منظور است. این گروه دلیلهایى براى دیدگاه خود اقامه کرده اند, به شرح زیر: 1 . عقل:در آن جا که شرع سخن دارد و فرمان قطعى, ناگزیر باید آن چه شرع فرموده: گردن نهاد و اجرا کرد. امّا آن جا که شرع دستور خا صى ندارد و در مسائل عرفى و سیاسى, رأى اکثریت اهل نظر و خبره و کارشناسان, نزدیک ترین و با اطمینان ترین راه رسیدن به حقیقت است. ییعنى اگر در موضوعى گروهى از عقلا و اهل فن, اختلاف کردند, روشن است که باید طرفى را گرفت که عقلاى بیش ترى آن طرف را گرفته و آن را قبول دارند. به گفته نائینى: (اخذ طرف اکثر عقلا, ارجح از اخذ به شاذ است)72 شیخ محمد اسماعیل محلاتى, در پاسخ به کسانى که عمل به رأى اکثریت را بدعت مى شمارند, رأى اکثریت را به واقع نزدیک تر مى شمارد و تأکید مى کند بودنِ اکثر اهلِ خبره در یک طرف, موجب قوت و اقربیت آن طرف به صواب و دور بودن آن از خطا خواهد بود. دهخوارقانى, در پاسخ کسانى که سرشت نوع مردم را متمایل به گناه, فساد, تباهى, باطل و گریز ا ز حق دانسته و آیات قرآن, مانند(اکثر هم لا یعقلون) و… را بر مدعاى خود دلیل آورده و بر این اساس, به این نظر رسیده اند که رأى اکثریت اعتبارى ندارد و نمى تواند ملاک درستى براى قانونگذارى باشد, مى گوید: این دستاورد نظامهاى فرعونى و طاغوتى است: امّا در نظامهایى که بر نیکى استوار شده و مردم به حق و حقوق خود پى برده و آشنا هستند, انتخاب شان آگاهانه و از روى بصیرت است: (وقتى که مردم از قید اسارت و عبودیتِ فراعنه رها شده و آزاد گشتند, بابیان افکار و نشر افکار از خوابِ غفلت و جهالت بیدار گشته و به حقوق شان پى برده و خوب را از بد تمییز داده و مصالحِ نوعیه را بر منافع شخصیّه مقدم داشتند, در موقعِ انتخاب امنا براى احیاى حقوق شان و نگاهدارى آنها و حصولِ استراحت و آسایشِ عموم مملکت, درصدد انتخاب اکثر شان از انتخاب شدن امناى واقعى, عادتاً, تخلف نخواهد کرد. یعنى اکثریت آراى مردم, عادتاً به طرف اشخاص امناى واقعى خواهد شد. زیرا همه مردم, بالطبع, و با قطع نظر از موانع و صوارف, به خوبى و خوب و نیکویى و نیکو, میل مى نمایند و از اول دنیا تاکنون, طمع ها و ترسها و تطمیعات و تهدیدات و تهمتها و بهتانها و انتریکها که باعث اشتباه کاریها مى گردند, مردم را از خوبى و خوب و نیکویى و نیکو, منصرف ساخته و مى سازند, جهان و خوان[خانها] را بر علما مقدم داشته و مى دارند.)73 2.حفظ نظام: موافقان رأى اکثریت, در تمسک به دلیل عقلى, افزون بر نزدیک تر بودن رأى اکثریت به حق, آن را مایه قوام و حفظ نظام دانسته اند و دلیل عقلى برترى آن . در این نگاه, جامعه وقتى قوام مى گیرد و پایه هاى آن استوار مى گردد و از هر گزندى حفظ مى شود و پدیده ها و رویدادهاى بنیان برافکن را به آسانى از سر مى گذراند که رأى اکثریت خردمندان, اهل فن و خبرگان سرلوحه کارهاى اجتماعى سیاسى قرار بگیرد. فاضل ترشیزى, نزدیک تر بودنِ به عدالت و حفظ نظام را از دلائل عقلى برترى رأى اکثریت دانسته و گفته است: (مشروعیت آن[قانون اساسى] براى انتظام معاش است و چون قیام یک نفر به وظایفِ معاش عموم کافى نیست و از قدرت شخصى خارج است, باید هیأت نوعیّه قیام نمایند; چرا که هیأت شخصیّه, ممکن است با یکدیگر توطئه و اتفاق برخلاف نمایند, لهذا باید انتخاب و انقضاى آنها به آراى عامه و براى اکثر باشد, چرا که ا گر به رأى اکثر نباشد, موجب رنجش اغلب مردم خواهد شد و این بخشش, موجب اغتشاش مى شود. علاوه, وقتى انتخاب به رأى اکثر شود, بر محسنات منتخبین افزوده مى شود.)74 نائینى هم, یکى از دلایل مشروعیت رأى اکثریت را بر اقلیت حفظ نظام شمرده است. یعنى بایستگى حفظ نظام, حکم مى کند که مردم و اهل خرد, به رأى اکثریت بها بدهند و براى آن اعتبار قائل شوند.75 شیخ اسماعیل غروى محلاتى, هم در رساله اللئالى المربوط فى وجوب المشروط, از دلایل عقلى که بر مشروع بودن رأى اکثریت اقامه مى کند, حفظ نظام است و هم در نامه و لایحه اى که براى کشف حقیقت مشروطیت مى نگارد, این نکته را یادآور مى شود.76 3.سیره عقلا: رایزنى و شور و انجام کارها با هماهنگى وهم فکرى اهل خرد و خبرگان جامعه, سیره خردمندان و کسانى است که همه گاه در پرتو عقل حرکت مى کنند. این سیره, با فراز و نشیبهایى که داشته در طول تاریخ, جریان داشته است و هیچ امت و ملتى خود را از آن بى نیاز ندیده و نمى بیند. همگان, با هر آیین و عقیده اى, در کارهاى خرد و بزرگ, زندگى خانوادگى, طایفه اى و اجتماعى خود, بر این اساس برنامه ریزى کرده و مى کنند. جامعه نابرخوردار از رأى و نظر جمعى اهل فکر و نظر و آشناى به امور, از دایره جامعه انسانى خارج است. آقا نورالله اصفهانى مى نویسد: (مشورت کردن و دارالشورى داشتن از اول خلق عالم و آدم, بوده است: تمام عقلاى عالم, از انبیا و سلاطین و علما, در امورى که باید مشورت کنند, مشورت مى کردند. قبل از حضرت رسول, ماجراى حضرت سلیمان و بلقیس است که چون نامه سلیمان به او رسید, وزراء و عقلاى مملکت را جمع کرد و با آنان مشورت نمود … پس معلوم مى شود دارالشورى و مشورت, از فرنگان نیست, همه وقت بوده است.)77 4 . قرآن کریم: مهم ترین دلیل کسانى که رأى اکثریت را حجت و مشروع مى دانند, قرآ ن کریم است. اینان به آیه شریفه ذیل استناد جسته اند: (فبما رحمة من اللّه لنت لهم و لو کنت فظّاً غلیظ القلب لانفضّوا من حولک فاعف عنهم و استغفر لهم و شاورهم فى الامر فاذا عزمت فتوکل على اللّه, ان اللّه یحب المتوکلین.)78 پس, به مهرى از خداست که بر آنان نرم شدى. اگر درشت و دل سخت بودى, از گردت مى پراکندند. پس از ایشان درگذر و براى شان آمرزش بخواه و در کار از ایشان رأى جوى و چون دل نهادى, دل به خداى استوار دار که خداوند آنان را که دل بدو استوار کنند, دوست مى دارد. برخلاف نظر فاضل مرندى که ضرورت و یا حسن مشورت را در آیه شریفه, ویژه پیامبر(ص) مى شمرد, میرزاى نائینى آن را عام دانسته که شا مل همه افراد و احکام مى شود و خروج احکام منصوص, از بابِ تخصیص است نه تخصص. در این صورت این شبهه اصولى وارد نیست که اگر آیه در مورد احکام تخصیص خورد, عمومیت آن از بین مى رود و در مورد شبهات موضوعیه, نمى توان به عموم آیه استناد کرد. و نیز نائینى طرف مشورت را براى تعیین قانون در احکام سیاسى و اجتماعى و براى تعیین کارگزاران حکومت و والى, توده هاى مردم فرزانه مى شمارد, نه خواص. تآکید وى, به ارزش آراى جمهور عقلا براى آن است که کسانى فکر نکنند, شیوه حکومت اسلامى, براساس آراى اشراف و خواص است و قدرت بسان دوره قاجاریه, در دست شمارى مخصوص, با نام دیگرى, دست به دست بگردد. و نیز استدال نائینى به آیه شریفه شورى, بر مشروعیت مجلس شوراى ملّى و رأى اکثریت, این پیام را به روشنى القا مى کند که مقصود از مشورت, همان شورى است و در واقع ملازمه عقلانى میان مشورت وشورى برقرار مى کند, تا این شبهه پیش نیاید که مشورت, ملازمه اى با شورى و برگزیدن رأى اکثریت ندارد و یا مشورت امرى است ارشادى, نه مولوى: (دانستى حقیقت سلطنت اسلامیه, عبارت از ولایت بر سیاست امور امت, به چه اندازه محدود است ـ همین طور ابتناء اساسش هم نظر به مشارکت تمام ملّت در نوعیات بر مشورت با عقلاى امت, که عبارت از همین شوراى عمومى ملى است ـ نه تنها با خصوص ِبِطانه و خواص شخص والى, که شوراى درباریش خوانند, به نص کلام مجید الهى, عزّاسمه, و سیره مقدسه نبویّه, صلى اللّه علیه و آله, که تا زمان استیلاى معاویه, محفوظ بود. این حقیقت از مسلمات اسلا میه است. دلالت آیه مبارک: (و شاورهم فى الامر) که عقل کل و نفس عصمت را بدان مخاطب و به مشورت با عقلاى امت, مکلف فرموده اند, بر این مطلب در کمال بداهت و ظهور است, چه بالضروره معلوم است مرجع ضمیر, جمیع نوع امت و قاطبه مهاجرین و انصار است, نه اشخاص خاصه و تخصیص آن به خصوص عقلا و ارباب حلّ و عقد, از روى مناسبت حکیمه و قرینه مقامیه خواهد بود, نه از باب صراحت لفظیه و دلالت کلمه مبارکه(فى الامر) که مفردِ محلّى و مفید عموم اطلاقى است, بر این که متعلق مشورت در شریعت مطهّره, کلیّه امور سیاسیّه است, هم در غایت وضوح; و خروج احکام الهیّه, عرّاسمه, ازاین عموم, از باب تخصص است, نه تخصیص. آیه مبارکه( و امرهم شورى بینهم) اگر چه فى نفسه بر زیاده از رحجان مشورت, دلیل نباشد, لکن دلالتش بر آن که وضع امور نوعیه بر آن است که به مشورت نوع برگذار شود, در کمال ظهور است.)79 ج. سیره رسول خدا(ص): سیره پیامبر براى اسلامیان حجت شرعى است. عملى که به سیره مستند بشود, مشروع خواهد بود. از این روى عالمان هو ادار مشروطه, قانونگذارى, مجلس شورا, رأى اکثریت را مشروع مى دانند و عملى, به طور کامل برابر با شرع, چون پیامبر, این سیره نیک را داشته و در امور مهم سیاسى ـ اجتماعى, با تکیه بر رأى اکثریت, کارها را پیش برده است. پس اعتبار دادن به رأى اکثریت نمى تواند خلاف شرع و بدعت باشد. کسانى که بر این پندارند, اگر به سیره رسول خدا توجه کنند, چه بسا راهى در پیش بگیرند که اکنون در بین ملتهاى خردورز و متمدن رواج دارد و آن, بها دا دن به رأى اکثریت است. (سیره مقدسه نبویه(ص) در مشورت با اصحاب و(أشیروا علیَّ اصحابى) فرمودن در حوادث را, کتب سیره, مشروحاً متضمن و موافقت آن حضرت, با آراى اکثر هم به جایى منتهى بود که حتى در غزوه احد, با این که رأى مبارک شخص حضرتش, با جماعتى از اصحاب, عدمِ خروج از مدینه مشرّفه را ترجیح فرمود, بعد هم دانستند که صلاح و صواب, همان بود. مع هذا, چون اکثریت آراء, بر خروج مستقر بود, از این رو, با آن موافقت و آن همه مصائب جلیله را تحمل فرمود.)80 میرزاى نائینى از سیره پیامبر(ص) در بها و اعتبار دادن به رأى اکثریت, در هنگامه هاى سخت, نمونه هاى دیگرى نیز ارائه مى دهد و در ادامه, رویداد مهمى از جنگ احزاب را نمونه مى آورد و مى نویسد: (در غزوه احزاب که در عدم مصالحه با قریش, به مقدارى ا ز خرماى مدینه, با اکثر اصحاب موافقت فرمود.)81 سید محمود طالقانى, رحمةاللّه علیه, در پاورقى, این داستان غزوه احزاب را از طبرى و دیگران چنین نقل مى کند: (در سال پنجم هجرت, قریش و احزاب وقبائل مشرکین عرب, به سوى مدینه حرکت کردند. مسلمانان, با مشورت و پیشنهاد سلمان فارسى, در یک قسمت از مدینه, خندقى حفر کردند, مشرکین در آن سمت خندق. قریب یک ماه مسلمانان را محاصره نمودند. در این مدت, جز تیراندازى از دو سمت, جنگى واقع نشد. چون فشار محاصره بر مسلمانان سخت گردید, رسول اکرم(ص) براى آن که از فشار دشمن بکاهد و میان آ نان پراکندگى پدید آورد, تنها با سران غطفان ـ عیینة بن حص و حارث بن عوف ـ گفت گوى صلح در میان نهاد: که یک ثلث عوائد خرماى مدینه را واگذارد و آنان با قبیله و هم پیمانان خود برگردند. مذاکرات تا آن جا رسید که قراردادِ صلح تنظیم گردید و روى کاغذ آ مد, ولى به امضاى طرفین نرسید. براى تکمیل و امضاء, رسول اکرم(ص) سعد بن عباده و سعد بن معاذ, سران بزرگوار اوس و خزرج را احضار فرمود و با آنان مشورت نمود آنهاعرض کردند: یا رسول اللّه! این کارى است که خود مى خواهى براى صلاح ما انجام دهى, یا امر پروردگار است؟ فرمود: چون عرب یکسره هجوم آورده و با یک گمان ما را هدف ساخته اند, خواستم قدرت متحد آنان را در هم بشکنم. سعد بن معاذ عرض کرد: آن روز که ما بت مى پرستیدیم و خداى واحد را نمى شناختیم, عرب, طمع آن نداشت که یکدانه از خرماى ما بخورد, مگر از راه میهمانى, یا خریدن; اینک که خداوند ما را به اسلام گرامى داشت و هدایت فرمود و به وجود تو عزت یافتیم, اموال خود را به آنها بدهیم؟ نیازى به این کار نیست. به آنها دمِ شمشیر تیز مى دهیم, تا خداوند میان ما حکومت کند. حضرت فرمود: رأى, رأى شماست. سعد, صلح نامه را از میان برد و گفت: هر چه مى خواهند بر ما سخت بگیرند. ـ گرچه این مشورت, با سعد بن عباده و سعد بن معاذ انجام گرفت, ولى این دو نمایندگان اوس و خزرج بودند که اکثریت مسلمانان را تشکیل مى دادند ـ )82 د. سیره امیرالمؤمنین(ع): یاورمندان به رأى اکثریت, براى اثبات و نمایاندن مشروعیت آن, به سیره و سخنان امیرالمؤمنین(ع) استناد جسته اند. استناد به سیره و سخنان حضرت, از آن جا که مانند نبى اکرم, رهبرى جامعه اسلامى را برعهده داشته, به طور دقیق و همه سویه, حکومت را بر مبناى دین اداره مى فرموده, بسیار اهمیت دارد و مى تواند الگو عملى باشد براى اداره جامعه. همان چیزى که علماى طرفدار مشروطه, تلاش کرده اند آن را فرا راه خود قرار دهند. میرزاى نائینى, به چند مورد از سیره امیرالمؤمنین(ع) بر اعتبار وحجیّت رأى اکثریت استناد مى جوید: 1. واقعه تحکیم سپاهیان امیرالمؤمنین, به سپیده دم پیروزى رسیده بودند, که معاویه و پیرامونیان وى, به حیله گرى پرداختند, تا از گرداب مرگ رهایى یابند. معاویه به فریب افکار عمومى پرداخت و دَم از سازش زد. به سپاهیان خود دستور داد, در برابر سپاه على(ع) که سیل آسا, حرکت مى کرد, تا کار امویان را یکسره کند, قرآنها را بر سر نیزه کنند و یکپارچه فریاد بزنند که ما خواهان صلح و سازشیم. على(ع) نیرنگ معاویه را, راهى براى فرار شکست دانست و به لشکریان خود اعلام کرد که به پیش بروند و فریب معاویه را نخورند; اما بسیارى از سپاهیان حضرت, فریب خوردند و خواستار پایان جنگ شدند. امیرالمؤمنین, برخلاف رأى و نظر خود, ناگزیر آن را پذیرفت و به داورى و حکمیت, رضایت داد: (همچنین موافقت حضرت سیّد اوصیاء, علیه و اله افضل الصلوة و السلام, در قضیّه میشومه تحکیم, با آراء سوء اکثر, که فریب رفع مصاحف شامیان را خورده, بر آن متفق شدند و فرمایش حضرتش که فرمود: نصب حکمین ضدلالت نبود, بلکه سوء رأى بود. چون اکثر بر آن متفق شدند, موافقت کردم.)83 افزون بر سیره امیرالمؤمنین, که علماى هوادار مشروطه و باورمند به رأى اکثریت, به آن استناد جسته اند که نمونه اى از گفتار نائینى را یادآور شدیم, سخنان آن حضرت نیز مورد استناد این گروه قرار گرفته است که مى توان نمونه هاى زیادى از این دست استنادها را برشمرد و ارائه د اد. امام, بارها به یارانش یادآور مى شود که از گفتن سخن حق و عدل, به او سرباز نزنند و آن چه را مى بینند حق است, باز گو یند. چون حق بر او سنگین نیست. اگر در اداره جامعه, در جنگ, در کارهاى سیاسى و حکومتى, دربست و گشاد کارها, نظرش مورد اتفاق اکثر قرار نگیرد, باکى ندارد و از آن استقبال مى کند و بسان جبّاران نیست که نشود نظرى در برابر نظرش ارائه داد که خود مى فرماید: (فلا تکلّمونى بما تکلّمُ به الجبابره و لا تتحفّظوا منّى بما یتحفَّظ به عند اهل البادرة و لا تخالطونى بالمصانعه و لاتَظُنّوا بى استثقالا فى حقّ قیل لى و لا التماس اعظام لنفسى. فإنَّه من استثقل الحقّ ان یقال له او العدل أن یُعرض علیه کان العمل بهما أثقل علیه.)84 پس با من, چنانکه با سرکشان گویند, سخن مگویید و چونان که با تیزخویان کنند, از من کناره مجویید, و با ظاهرآرایى, آمیزش مدارید و شنیدن حق را بر من سنگین مپندارید و نخواهم مرا بزرگ انگارید, چه آن کس که شنیدن سخن حق بر او گران افتد و نمودنِ عدالت بر وى دشوار بُوَد, کار به حق و عدالت کردن بر او دشوارتر است. امام(ع) راه را باز مى کند که هر کس در هر مقام و جایگاهى که هست, باید گوش شنوایى براى شنیدن سخن حق داشته باشد. نه تنها حق را بشنود و عمل کند که زمینه آن را هم فراهم سازد. مردم جا معه اى, وقتى زبان به حق گویى دربرابر کارگزاران و فرمانروایان مى گشایند که ببینند, مى توانند و سخن حق آنان در جامعه داراى اعتبار است و جایگاهى دارد که این, بى گمان, تا در یک سیستمِ عادلانه اى ریخته نشود, نمود و بازتابى نخواهد داشت و کسان را بر نمى انگیزد که حق را ببینند و بگویند. براى رسیدن به این مهم, روش عقلا, که همانا اعتبار دادن به رأى اکثریت است کارساز خواهد بود. نائینى, پس از نقل این فراز از سخن مولى, در بابِ رایزنى, که بى گمان عقلا و خردمندان در هر رایزنى, سوى و طرفى را مى گیرند که بیش ترین عقلا در آ ن سوى قرار دارند, براین نکته تأکید مى کند: از سخن امام استفاده مى شود این حق والى است که از نظر مشورتى خردمندان جامعه اش بهره برد و این حق رعایاست که حاکم به دیدگاه هاى آنان بهاى لازم را بدهد و نیز مى افزاید: حضرت با این فراز, آن هم در صفین, در جمع پنجاه هزار نفر, خواسته, تعریف و ترسیمى دقیق و تحریف نشده از نظام اسلامى ارائه دهد که در آن, حاکم مسؤولیت دارد که جامعه را به گونه اى بسازد و سامان دهد و مقام و جایگاه خود را در چشمها چنان بنمایاند و در قلبها جا بیندازد که کسى احساس نکند در برابر حاکم و در برابر جایگاه, ابهت و مقامى که او دارد نمى توان سخن گفت و نکته پیشنهادى ارائه داد و آزادانه به اعتراض برخاست. خیر, حاکم مسؤول است و کارها را باید در انظار مردم و با هماهنگى و رضایت آنان انجام بدهد و زمینه نقد و ارائه دیدگاه هاى خیرخواهانه را فراهم آورد و خود را در جایگاهى قرار دهد که مردم به آسانى و بدون هیچ گونه رادع و مانعى بتوانند خیرخواهانه او را از کاستیها باخبر سازند و از او بخواهند در رفع کاستیها بکوشد و این مهم, بدون پى ریزى نظام مشورتى ممکن نیست, همان چیزى که امیرالمؤمنین, تلاش مى فرمود آن را پى بریزد: (چقدر سزاوار است ما مدعیان مقام والاى تشیع, اندکى در سرایاى این کلام مبارک تأمل کنیم و از روى واقع و حقیقت رسى و الغاى اغراض نفسیّه, این مطلب را بفهمیم که این درجه اهتمام حضرتش در رفع ابهت و هیبتِ مقام خلافت از قلوب است و تکمیل اعلى درجاتِ آزادى آنان و ترغیب و تحریص شان بر عرضِ هر گونه اعتراض و مشورت و در عدادِ حقوقِ والى بر رعیت و یا حقوق رعیت بر والى شمردن آن, و همچنین(اشیروا علیّ اصحابى) فرمودنهاى اشرف کاینات(ص) بر طبق امر الهى, عزاسمه, براى چه مطلب بوده؟ اگر با وجود مقام والاى عصمت و استغناى از تمام عالم در اصابه واقع, مع هذا به رعایت تحفّظ از خطا و اشتباه, چنین اهتمام فرموده اند و حاشا هم عن ذلک.)85 هـ. روایات: علماى مشروطه, که نظر به مشروعیت رأى اکثریت داشته اند, از جمله دلیلهایى که اقامه کرده اند, روایات معصومان است که به چند نمونه از آنها اشاره مى شود: 1. مقبوله عمر بن حنظله. این روایت, گر چند ضعیف است; اما بزرگان شیعه آن را در کتابهاى خود آورده و بدان عمل کرده اند. محمد بن یعقوب کلینى روایت مى کند ا ز محمد بن یحیى, از محمد بن الحسین, از محمد بن عیسى, از صفوان, از داود بن الحُصین, از عمر بن حنظله , که گفت: (سألت اباعبداللّه, علیه السلام, عن رجلین من اصحابنا یکون بینهما منازعة فى دَین او میراثٍ فتحاکما الى السلطان, و الى القضاة, أیحلّ ذلک. فقال: من تحاکما الى الطاغوت فحکم له فانّما یأخذ سُختاً و ان کان حَقّهُ ثابتاً لأنَّه أخذ بحکم الطاغوت و قد امراللّه ان یکفَرَ به. قلت: کیف یَصنعان؟ قال: اُنظروا الى من کان منکم قد روى حدیثنا و نظر فى حلالِنا و حرامِنا وعرف احکامَنا, فَارضُوا به حکماً فانّى قد جَعَلتُهُ علیکم حاکماً فاذا حکم بحکمِنا فَلَم یقبله منه فانّمابحُکمِ الله قدِ استخفّ و علینا ردَّ و الرّادُ علینا الرّادّ على الله و هو على حدّ الشرک باللّه. قال: قُلت: فى رجلین اختارَ کُلُ واحد منهما رجلاً فرضیا ان یکونا الناظرین فى حقّهما فاختلفا فیما حکما و کلاهما اختلفا فى حدیثکم. قال: الحکم ما حکم به اعدلهما و افقهما و اصدقهما فى الحدیث و اورعهما و لا یلتَفِت الى ما یَحکُمُ به الاخر. قال: قلت: فانَّهما عدلان مرضیّان عند اصحابنا لا یُفَضَّلُ واحد منهما على الآخر. فقال یَنظَرُ الى ما کان من روایتهم عنّا فى ذلک الّذى حکما به المجمع علیه من اصحابک فیؤخذ به مِن حُکمِنا و یُترَکُ الشاذُّ الذى لیس بمشهور عند اصحابک فاِنَّ المجتمع علیه لا ریب فیه)86 عمرو بن حنظله گوید: از امام صادق, علیه السلام, پرسیدم: دو مرد از اصحاب ما, درباره دَین, یا میراث, اختلاف دارند, قضاوت در نزاع خود را به محکمه پادشاه و قضات وقت رجوع نمودند, آیا این کار براى آنان صلاح است؟ فرمود: کسى که در هر امر حق و باطل, به حکومت آنان تن دهد, به حکومتِ طاغوت تسلیم شده و آن مالى که با قضاوت اینها به دست آورده, حرام است, گرچه حقش ثابت باشد, چون به حکم طاغوت گرفته و خداوند امر کرده که به طاغوت کافر شوند. [قال الله تعالى: (و یریدون ان یتحاکوا الى الطاغوت و قد امروا ان یکفروا به.) آیا مى خواهند حکومت نزد طاغوت برنده یا آن که امر شده اند که به او کفر ورزند] عرض کردم: پس چه بکنند. فرمود: باید در میان شما به دقت بنگرند, آن کسانى که حدیثِ ما را روایت نموده و در حلال و حرام ما با دقت نظر کرده و احکام ما را شناخته اند, پس به حکومت چنین کسى رضایت دهند, چه من او را حاکم شما قرار دادم. و چون آن شخص حکومت نماید و از او پذیرفته نشود, در حقیقت, به حکم خدا استخفاف نموده و بر ما رد کرده و کسى که بر ما رد کند, خدا را رد کرده و آن در حدّ شرک به خداوند است. عرض کردم: اگر هر یک, مردى را برگزیند از اصحاب و آن دو در حکم و حدیث شما مختلف شدند؟ فرمود: حکم همان است که عادل تر و فقیه تر و راستگوتر به آن حکم کرده. گفتم: اگر هر دو از این جهات یکسان بودند؟ فرمود: آن گاه در حدیثى که از مانقل کرده اند, نظر کنند. آن که مورد اجماع اصحاب است, بگیرند و حدیث نادر کمیابى که غیرمشهور است, رها سازند, چون مورد اجماع, بى شبهه است.87 میرازى نائینى, از عموم تعلیل و علیت در مقبوله عمرو بن حنظله(فان المجمع علیه لاریب فیه) استفاده کرده است, رأى اکثریت, در برابر اقلیت, در مورد اختلاف در حکم و یا گزینش حاکم, توسط افراد, به واقع نزدیک تر است; چه روایت عام است. افزون بر روایات و ا حکام, موضوعات خارجى را هم دربر مى گیرد. میرزاى نائینى, از تنقیح مناط روایت, براى حجیّت رأى اکثریت, سود برده که افزون بر دلیل شرعى در صورت تمامیت استدلال, دلیل عقلى نیز هست: (گذشته از آن, لازمه اساس شوریتى که دانستنى به نصّ کتاب ثابت است, اخذ به ترجیحات است عند التعارض و اکثریت عند الدوران, اقوى مرجحات نوعیه و اخذ طرف اکثر عقلاء, ارجح از اخذ به شاذّ است و عموم تعلیل وارد در مقبوله عمر بن حنظله, مشعر به آن است.)88 البته از عموم تعلیل در روایت, تأیید و تنظیر اکثریت را به اجماع مى توان استفاده کرد وگرنه رأى 51نفر در برابر 49 نفر که در پارلمانهاى فعلى دنیا مرسوم است, اجماع در برابر شاذ نیست. در هر حال, پذیرفتن رأى اکثریت, راهى عقلى براى خارج شدن از بن بست است. آقاى طالقانى, در شرح مقبوله و سخن نائینى, اکثریت آراء را در عرفیات, در حکم اجماع شمرده است: (از مجموع این روایت مى توان استنباط نمود که در مشکلات و اختلافات, باید به مر جحات دینى و عقلى رجوع نمود و پیروى اکثریت عقلاء در عرفیات, مانند اجماع است ـ که همان اکثریت است ـ در شرعیات و آن چه بیش تر عقلاءِ صلاح اندیش به آن رأى دهند, داخل آن قسمت بین الرّشد است.)89 شیخ محمد اسماعیل محلاتى نیز, در پاسخ به شبهه کسانى که عمل به رأى اکثریت را در تصویب قانون اساسى, بدعت شمرده اند, به عموم تعلیل مقبوله عمربن حنظله: (خذ ما اشتهر بین اصحابک و دع الشاذ النادر) استدلال کرده است: (هرگاه, ما بین کسانى که به این دو صفت[خبر ویت و امانت] آراسته اند, در تعیین مصادیق امر[قانون] اختلاف شد, پس البته بایست طرف اقوى را, که احتمال حقیقت و اصابه واقع در آن قوى تر است, مقدم داشت. چنانچه در جمیع طرق واقعیّه, این مطلب مسلّم است که در مقامِ تعارض اقوى الطریقین را اختیار مى کنند… و این جاست که حضرت در مقام تعارض روایات مى فرمایند: خذ ما اشتهر بین اصحابک ودع الشّاذ النادر)90 2.صلح نامه امام حسن مجتبى(ع) و معاویه: شمارى از علماى مشروطه خواه, براى ثابت کردن مشروعیت شورى و رأى اکثریت, به صلح نامه امام حسن(ع) و معاویه استدلال جسته اند. اینان مى گویند به روشنى از صلح نامه استفاده مى شود که امام حسن(ع) به گزینش حاکم و کارگزاران حکومتى, از شورى رضایت داده و ما با اولویت مى توانیم از این روش و رأى اکثریت, براى انتخاب حاکم و وکلاى مجلس قانونگذارى استفاده کنیم. شیخ ر ضا دهخوار قانى, متن صلح نامه را نقل مى کند, آن گاه برداشت خود را ارائه مى دهد: بسم الله الرحمن الرحیم (هذا ما صالح علیه الحسن بن على بن ابى طالب, معاویة بن ابى سفیان. صالحه على ابن یسلم الیه ولایة المسلمین على ان یعمل فیهم بکتاب الله تعالى و سنة رسول الله(ص) سیرة الخلفاء الراشدین المهتدین و لیس لمعاویة بن ابى سفیان ان یعهد الى احد من بعده عهداً, بل یکون الامر من بعده شورى بین المسلمین, على ان الناس امنون حیث کانوا من ارض اللّه تعالى فى شامهم و یمنهم و عراقهم و حجازهم و على ان اصحاب على و شیعته آمنون على انفسهم و اموالهم و نسائهم و اولادهم حیث کانوا. و على معاویة بن ابى سفیان بذلک عهداللّه و تعالى و میثاقه و على ان لا ینبغى للحسن بن على و لا لأخیه الحسین غائلة و لا لاحد من اهل بیت رسول اللّه(ص) غائلة سوء سراً او جهراً و لا یخیف احداً منهم فى افق من الافاق, شهد علیه بذلک فلان فلان و کفى باللّه شهیدا.) این, آن چیزى است که مصالحه کرد بر آن, حسن بن على بن ابى طالب با معاویة بن ابى سفیان, مصالحه کرد با او بر این که تسلیم کند و به او ولایت مسلمانان را. مبنى بر این که: عمل کند در میان مسلمانان به کتاب خدا و سنت رسول خدا(ص) و طریقه خلفاى راشدین مهدیین و نیست از براى معاویه بن ابى سفیان این که ولایت مسلمانان را بعد از خود, به کسى به ولایت عهدى بسپارد, بلکه امر خلافت, بعد از معاویه شورى بین مسلمین مى باشد. و مبنى بر این که مردم, آمن و در امن باشند, در هرجایى که بوده باشند از زمین خدا, از شام شان و یمن شان و عراق شان و حجازشان. و بر معاویة بن ابى سفیان است, در آن چه ذکر گردید, عهد خدا و میثاق او. و بر عهد اوست که نگمارد به حسن بن على و نه بر برادرش حسین بن على غائله و مهلکه و نه بر احدى از خانواده پیغمبر(ص) نه به طور پنهان و نه به طور آشکار. نترساند کسى را از آنان در افقى از آفاق. شاهد شد بر معاویه در این مذکورات, فلان و فلان و کفایت مى کند خداى تعالى از حیث داراى شهادت بودن.91 شیخ رضا دهخوارقانى, در رساله توضیح المرام, پس از استناد به صلح نامه و نقل آن, نتیجه مى گیرد: (پس از بیانات گذشته تا یک درجه معلوم گردید که در صورت انتخابى بودن حکومت و آزادى مردم, اکثریت آراء, عادتاً از انتخاب شدن اشخاص امنا و علما و خبراء و بصراء حقیقى, تخلف نخواهد نمود. اگر امروز تخلف کند, آن به جهت این است که آزادى به طور صحیح و تام به وجود نیامده است و مردم, به حال خود گذارده نشده اند. رجاء هست که در آتیه, آزادى به حد تمام برسد و هر یک از اشخاص عالم و بصیر و امین, به مقام مناسب خود, منصوب گردد و این است معنى طریق بودنِ اکثریت آراء به رسیدن به واقع و چون نمایندگان حضرت ملک علام و امناء رحمان,از هر حیث لایق ترین مردم براى مباشرت عامه امور و ریاست جمهور مى باشند, پس اکثریت آراء, با آنان خواهد بود. چنانچه مفاد صلح نامه سابق الذکر آن را تأیید مى نماید.)92 در این جا این پرسش مطرح است که چسان امام حسن مجتبى(ع) با این که خلافت را حق خود و اهل بیت مى دانست; رضایت داد که معاویه در رأس هرم حکومت قرار بگیرد و حکومت بر مسلمین را به وى تحویل داد و براى پس از معاریه, حکومت شورى و رأى اکثریت مسلمین را پذیرفت؟ شیخ رضا دهخوار قانى, از طرفداران مشروطه و باورمند به رأى اکثریت, در فراز بالا, در حقیقت مى خواهد به این شبهه پاسخ بدهد که مردم اگر در جامعه اى آزاد قرار بگیرند و همان گو نه که در صلح نامه آمده, جان و مال و ناموس شان در امنیت باشد و کسى به آنان زور نگوید و مردم آزادانه بتوانند حاکم را با شورى برگزینند, روشن است که به سوى شایسته ترینها خواهند رفت و این یگانه راه است و امید است با پیمودن این راه, آزادیها, کم کم به نقطه مقصود کشیده شود. ز. اختلاف مجتهدان نظّار طراز اول: از مقوله هاى مورد بحث و گفت وگو در دوران مشروطه, عبارت بود از این که اگر هیأت نظّار در مشروع بودن و نبودن قانون که مورد تصویب نمایندگان مجلس قرار گرفته, اختلاف کردند, چه باید کرد؟ شمارى, مى گفتند باید به مجتهدان و آشنایان به آموزه ها, احکام و قانونهاى اسلامى مراجعه کرد و دیدگاه هاى آنان را به کا ر بست, تا مبادا خلافِ شرعى صورت بگیرد. شمارى دیگر, که بیش تر طرفداران مجلس و قانونگذارى بودند, مى گفتند: هیأت نظّار از سوى مراجع بزرگ بر قانونهایى که از مجلس مى گذرد نظارت دارند وانگهى اگر شوراى ناظران قانون اساسى, درباره موضوعى, اختلاف کردند, نزدیک ترین راه به حقیقت, رأى اکثریت است. گزارش آن چنین آمده است: (هرگاه, اختلاف در بین این هیأت از علما بشود, در آن صورت چه باید کرد؟ آیا اخذ به قول موافق را باید گرفت و یا مخالف را و یا رجوع ثالثى است, یا مسکوت عنه خواهد بود؟ بعضى گفتند: در مخالفت و موافقت, رأى هیأت مناط اعتبار است. اگر اختلاف شد, نمى شود اخذ کرد. بعضى اظهار داشتند که رجوع به اکثریت آراء بشود. بعضى هم چنین مى گفتند که: چون مقام تشخیص عدم مخالفت با قوانین شرعى است, همین که یکى ـ دو تا رأى بر این دادند که مخالف نیست, کافى است; زیرا که در این صورت, موافقت قطعیه لازم نمى آید و واجب هم نیست که ما موافقت قطعیه نماییم. بعد از مذاکرات زیاد, قرار شد که براى توضیح این مطلب, بعد یک تنبیه و یا تکمیل, اضافه نمایند. در اصل لایحه رأى گرفته شد, رأى اکثریت به الحاق آن قرار گرفت.)93 پس از پیروزى انقلاب و بنیانگذارى جمهورى اسلامى, وقتى در مجلس خبرگان قانون اساسى, نمایندگان , روى این موضوع به بحث پرداختند: اگر فقهاى شوراى نگهبان, در شرعى بودن قانونى اختلاف کردند, چه باید کرد؟ پس از گفت و گوهاى بسیار, رأى اکثریت, به عنوانِ راه حلّ عقلانى و نزدیک تر به واقع, پذیرفته شد. و با توجه به دشواریهاى عملى و بن بستهاى قانونگذارى, پذیرفته شد: در صورتى تبصره اى ناسازگار و ناهمخوان با شرع قلمداد شود که اکثریتِ فقهاى شوراى نگهبان, به ناسازگارى آن با موازین شرع, نظر بدهند و تاکید بورزند و اگر رأى اکثریت بر مخالفت آن با شرع قرار نگرفت, آن موضوع, مقایر با شرع به شمار نیاید. ح. تعیین موضوعِ حکم به عهده کیست؟ از مقوله ها و گزاره هاى موردِ گفت وگوى فقیهان در مشروطه, عبارت بود از این که: تعیین موضوع حکم و تعیین مصادیق دستورات شر ع بر عهده کیست؟ موضوع حکم, در یک تقسیم, به مو ضوعات مستنبطه شرعى و موضوعات لغوى و عرفى , دسته بندى مى شود: موضوعاتِ شرعى, مفاهیمى هستند که شا رع آ نها را در معناى ویژه به کار برده است و یا مفاهیمى و عناوینى که بنیانگذار آن شریعیت است. موضوعاتِ عرفیه مفاهیمى هستند که در لغت و عرف رواج داشته و دارند. مفاهیم و موضوعات عرفى نیز دو بخش مى شود: بخشى که شارع در آن تصرف کرده و آن را در معناى ویژه اى به کار برده است و بخشى, مانند اکثر مفاهیم و موضوعات عرفى, که شارع در آن تغییرى نداده است.94 گفت وگو بر سر همین بخش اخیراست و نیز تعیین مصادیق و موضوعات احکام در عینیت خارجى آن:عدالت چیست مصداقها و نمونه هاى آن در خارج کدام اند؟ هر دو به این بخش مربوط مى شود. و یا اگر کسى, از روى عمد, با ابزارى به کسى هجوم برد که نوعا کشنده باشد, گرچه هدفش کشتن طرف نباشد. فقها بر این نظر هستد که قتل عمد شمرده مى شود; امّا احراز کشنده بودن ابزار و برابر سازى آن بر مو رد, در دایره موضوعات قرار مى گیرند. در مشروطه, بیش تر گفت و گو در این بود که ترویج دین و عدالت, که هدف اصلى تأسیس مجلس بود, چیزى محبوب و پسندیده ومورد تأیید شارع است; امّا آیا مجلس بنیان گذاشته شده بهارستان و نظامنامه و دستورات آن , مصداق و مروج احکام شریعت و مجرى عدالت هست یا نیست؟ در این باره, با چند دیدگاهِ اساسى و بنیادین رو به روهستیم.ا ین دیدگاه ها و مبانى فقهى متفاوت, نگاه فقیهان را به مشروطه و مجلس, گوناگون و ناسان ساخته است: 1. دیدگاه بیش تر فقیهان این است که: تعیین احکامِ کلى و نیز موضوعات مستنبطه, که شارع موضوعى عرفى را دگرگون ساخته و نسبت به آن نظر ویژه اى به کار بسته است, وظیفه فقیهان است. ولى تعیین مصداق و موضوعات عرفى, کار مردم و خردمندان جامعه است. سید محمد کاظم طباطبایى یزدى, در عروة الوثقى نوشته است: (جایگاه تقلید و موارد آن, منحصر در احکام فرعیه عملیه است. در اصول دین و اصول فقه و در مقدمات استنباط[نحو و صرف و…] تقلید جارى نیست و نیز, در موضوعات مستنبطه عرفى و لغوى نیز جاى تقلید[رجوع به مجتهد] نیست.)95 از سوى دیگر, علماى نجف: آخوند, ملاعبداللّه مازندرانى و… مجلس مشروطه را از مصادیق امر به معروف و وسیله اى براى حفظِ اسلام و نظام و اجراى عدالت شمرده و حمایت ا ز مجلس را واجب و مخالفت با آن را حرام مى شمردند.96 مخالفان مجلس, پاسخ مى دادند تأیید مجلس توسط فقهاى نجف, در حوزه احکام و فتوا نیست تا تقلید از آن بزرگواران واجب باشد; بلکه شناخت موضوع در دست عرف و مکلف است. مراجع نجف, دست از دور بر آتش دارند و خبر از شرایط داخلى ایران و مجلس ندارند و امروز ما, به عیان مى بینیم مجلس در پى ترویج دین و گسترش عدالت نیست, پس پیروى از فتواى آخوند واجب نیست. مؤلف تذکرة الغافل در این باره نوشت: تعیین موضوع حکم ربطى به حاکم شرع و مجتهد ندارد و بر عهده خود مکلف است.97 شیخ محمد حسین تبریزى مى نویسد: (در حقیقت, نزاع در صغرى است نه در کبرى. به این بیان که مجلس سابق الذکر, که مخالفت با قانون شرع نباشد, مطلوب و محبوب تا مّه عامه است, اما این مجلس موجود, آیا همان مجلس مذکور است, یا نه, ما بین آنها محل خلاف گشته. ضرر ندارد در این مقام, به یک نکته اشاره شود که موجب رفعِ شبهه از بعضى بوده باشد و آن, عبارت است از این که: اگر مجتهد و مقلَّد شخص در حق زیدى, حسن اعتقاد پیدا کرد, یا اشتباها شرابى را آب فهمید و حکم به تکریم و تبجیل اول کرد, همچنین به حلالى دویمى. در این صورت, اگر مقلّد به حکم: (یرى الحاضر, مالا یرى الغائب)(آن چه را که حاضر مى بیند غائب نمى بیند) ارتکاب به اعمال محرمه زید را بالعیان مشاهده کرده و مى کند و همچنین شراب بودن دویمى را حسّاً مى بیند, در این صورت, اگر مخالفتِ حکم مجتهد خود را نماید, آثم و گناهکار نیست؟ بلکه موافقت و ترتیب آثار به چنان حکمى, که خلاف او را قطع نموده, مورد مؤاخذه است. به عبارت دیگر, در موضوعات عرفیه تقلید جایز نیست.)98 2.از طرفى, شمارى از فقیهان, از این مرز, پا را فراتر نهاده و به بهانه نبودنِ مسائل عرفى و موضوعات مستنبطه در حوزه کار فقیه, نفش نظارتى فقیهان ر ا بر قانون اساسى و مجلس, زیر سؤال مى بردند. میرزا على آقا تبریزى, از علماى مشهد و و کیل دوره اوّل مجلس ازطرف روحانیون این شهر,99 ضرورتى براى تعیین فقیهان نظّار و نگهبان قانون اساسى, نمى دید. ا و, استدلال مى کرد: کار مجلس, تعیین احکامِ شرعى نیست, بلکه کار نمایندگان, تعیین مصداقهاى خارجى و موضوعات عرفى است که نیازى به تقلید از مجتهدین نیست: (احکام شرعیه دو قسم است: یک قسم احکام اولیه واقعیه, که احکام شأنیه مى باشد. و قسم دیگر, احکام ثانویه ظاهریه, که احکام فعلیه مَنجزه است و آن چه معمول بهِ مکلف است, این قسم آخرى است و این مختلف خواهد بود به اختلاف موضوع و اختلاف حالِ مکلف و تشخیص موضوعات, با اهل عرف است, نه با علما. از علما بیان احکام کلیه است, مثل این که اگر دو نفر طبیب عادل حاذق تشخیص بدهند حال مریض را که باید شراب بخورد, در این صورت, ارتکاب آن براى مکلف جایز و عقاب آن از او مرتفع است.)100 3.شمارى از عالمان بر این نظر بودند که: تعیین مفاهیم عرفى و موضوعات احکام شرعى, بر عهده عرف و عقلاست و اگر فقیه,گاه به تعیین آن مى پردازد, به عنوان خبره و متخصص است, ولى این باعث نمى شود فقیه کارى به کار موضوع و تعیین مصداق نداشته باشد; زیرا: نخست آن که: اگر کارى به این کار نداشته باشد, نمى تواند موضوع را بشناسد و نمى تواند فتوا بدهد. دو دیگر: فقیهان, به عنوان خردمندان جامعه و هدایتگران مردم, باید بر اجراى احکام دین, نظارت کنند و بدون شناخت موضوع وگاه تعیین آن, نمى توانند نظارت کنند و بر همین اساس, در مجلس تصویب شد: (درهر عصرى از اعصار, انجمنى از طراز اول مجتهدین و فقهاء متدین تشکیل شود, که قوانین موضوعه مجلس را, قبل از تأسیس, در آن انجمن علمى به دقت ملاحظه و مذاکره نمایند.)101 سید نصرالله تقوى نماینده دوره اول تهران در مجلس شورى102, ضرورت استفاده از فقهاى کارشناس را براى تعیین مفاهیم عرفى و تشخیص موضوعات لازم مى دانست. تقوى, در پاسخ میرزا على آ قا تبریزى, که مخالف هیأت نظّار فقها, بر مجلس بود, گفت: (این مسأله ازموضوعات مسلّمه و احکام معینه صحیح است. امّا در موضوعات مشکوکه و مصادیق متردده, یا در احکام مشکوکه و غیرمعلومه, ناچار باید رجوع به علما بشود…)103 ازدیگر کاربردهاى عرف در فقه و حقوق, برابرسازى موضوعات بر مصداقهاى خارجى آن است. فقیهان گفته اند: تعیین مصادیق به عرف کارشناس وخبره به موضوع واگذار شده و نوعا علما به موضوعات و مصادیق خارجى آن آشناتر از دیگران هستند. ملا رسول کاشانى مى گوید: در مواردى, مصادیق احکام, سیّال و دگرگون پذیرند, مانند: پاره اى از مجازاتها و تعزیرها که مر جع مقدار مجازات براى قانون گریزیها, عرف کارشناس و خبره است. (میزان خیلى از احکام را, خاصّه در مقام جزاها, که در شرع مطهر اندازه براى آن معین نشده, به دست اهل خبره آن داده)104 افزون بر این, کار فقیه, تنها بیانِ احکام کلیه وفتوا نیست. فقیه جامع الشرایط, از اختیاراتى که خداوند به او داده, خود استفاده کرده و حکم مى کند, مانند حکم آ خوند خراسانى, به تحریم کالاهاى خارجى,با هدفِ مبارزه با افزون طلبیهاى روسیه و تقویت تولیدات داخلى. یا حکم فقهاى نجف, به ندادن مالیات به دولت محمد على شاه و حکم به کمک به دولت مشروطه از راه مالیات. و نیز حکم فقیهان جامع الشرایط, در ادوار گوناگون, به عنوان حاکم و داور در اختلافها و نزاعها. روشن است که حکم, نیاز به کا رشناسى و تعیین دقیق موضوع دارد. و اگر حاکم حکم کرد, حکم او واجب الاتباع است و دیگران نمى توانند به بهانه دخالت مجتهد درموضوع عرفى,از دستور او سربپیچند. محمد اسماعیل غروى, در پاسخ پرسش از حدود تصرف و نظارت فقیه درموضوع نوشته است: (اطاعت علما به حکم شریعت حقه اسلامیه در دو مقام واجب است: یکى, در احکام کلیه شرعیه که باید عامى به عالم رجوع کند و هر که داراى شرایط تقلید است, تقلید نماید. دیگرى, در موضوعات جزئیه خارجیه, هرگاه مورد حکم حاکم شرعى باشد, مثل این که چیزى محل نزاع و مخاصمه باشد, در این صورت بایست طرفین رجوع کنند به مجتهدى که جامع الشرایط حکم و فتوى باشد. و پس از آن که از روى موازین قضا, به یک طرف از آنها, در این باب حکمى داد, اطاعت آن حکم بر هر دو, بلکه بر همه کس واجب و نقض آن حرام است.)105 ط.دایره احکام ثانوى: حکم, در یک تقسیم به حکم اولى و حکم ثانوى دسته بندى مى شود. حکم اولى دستورى دایمى است که به موضوعات, به عنوان اولین حکم و بدون هیچ شرطى تعلق مى گیرد, مانند وجوب نماز و حرمت خوردن مردار و ربا. حکم ثانوى, دستورى ثانوى است که در شرایط ویژه و استثنایى, به کارى تعلق مى گیرد, ما نند: همکارى با ستمکار در شرایط تقیه و ضرر و یا حلیت خوردن مردار در وقت ترس از تلف شدن.106 حکم اولى, فراگیر و ثابت است, ولى حکم ثانوى به حسب افراد و احوال و شرایط, تفاوت مى کند و علما و کارشناسان دین آن را تفسیر مى کنند. همه فقیهان مشروطه, بر این نظر بودند که: شریعت توانایى دارد جامعه را اداره کند و همه راه هاى سیاسى و اجتماعى, در پرتو دستورها و احکام دینى هموار شده و بن بستى وجود ندارد. براى بیش تر کارها, احکام اول و روشن وجود دارد و تنگناها نیز, به وسیله احکام ثانوى گشودنى است. چالش و بگو مگو علماى دوره مشروطه, درباره گستره احکام ثانوى و مصداقهاى خارجى آن بود. شمارى از علما, دایره احکام ثانوى را بسیار گسترده مى دانستند و بر این نظر بودند که اسلام توانایى خود را بارها براى اداره جامعه, به شکل خوشایند, به نمایش گذاشته و دشواریهاى خرد و کلان به وسیله احکام ثانوى از سر راه برداشته مى شوند. با این نگرش, درحوزه احکامِ سیاسى و اجتماعى اداره جامعه, احکام و دستورى مخالف با شریعت نخواهیم داشت که گفت و گو کنیم که آیا این دستور شرعى است یا خیر; زیرا احکام ثانوى به دستورهاى عرفى, مهر دینى زده و آن دستورها را در حوزه موضوعات دینى داخل مى سازد. میرزا فضلعلى, از علماى تبریز و وکیل مردم آن شهر در مجلس اوّل, بر این نظر بود که: شریعت, همه موضوعات عرفى و غیرعرفى را زیر پوشش دارد و احکامى که زیر نظر علماى مجلس تصویب مى شود دو گونه است: (احکام اولى و احکام ثانوى که حوزه آن موارد اضطرار و تنگناهاست و تعیین موارد احکام ثانوى, به عهده علما و عقلاى هر عصر است. … دوّم, امورى که بالاصاله مباح است, لیکن براى حفظ نظام, که واجب بر همه مسلمین است, لابد باید التزام به فعل یا ترک شود, نه به عنوان تشریع … اگر به جهت معاهدات دُول و نحوها,در بعضى موارد اجراى احکام شرعیه اولیه, متعذر شود, من باب: (الضرورات تبیح المحذورات) باز با تصویب علما, احکام ثانویه بدل آنها مى شود. پس هیچ حکم قانونى مجلس محترم, مخالف شرع نخواهد بود. اگر بعضى اقسام این احکام را احکام عرفیه مى گوییم, مراد احکام عرفیه مخالف با شرع نخواهد بود.)107 میرزا فضلعلى, قانون مالیات, گمرک و دیگر قانونهاى جدید مصوب مجلس را در شمار احکام ثانویه جایز و روا شمرده و مخالف بودن این قانونها را با شر یعت, نمى پذیرد. میرزاى نائینى, در رساله لاضرر به شرح, درباره حکم ثانوى سخن گفته است. او با استناد به حدیث: (لا ضرر و لا ضرار) و ماجرایى که پیامبر دستور داد: درخت نخل سمرة بن جندب را به خاطر زیانبار بودن آن براى مرد انصارى, از ریشه برکنند,108 گفته است: لا ضرر, حکمى ثانوى است و بر همه احکام اولیه حکومت دارد و ثابت مى کند: در اسلام, حکم ضررى و دستورى که زیانبار باشد, تشریع نشده است109 و این قاعده, همه احکام تکلیفیه و وضعیه را دربرمى گیرد و بر قاعده سلطنت:(الناس مسلطون على اموالهم) نیز حکومت دارد و اگر اختیارات و تصرفات شخصى در حوزه ملک و کار خود, براى دیگران زیانبار باشد, لاضرر آن را برمى دارد, ولى چون این حکم امتنانى است و هدیه اى است از سوى شریعت براى سهولت بر بندگان, بایستى از اجراى لاضرر زیانى به دیگران وارد نیاید و افزون بر آن, لاضرر, احکامى را که شالوده و بنیان آنها بر زیان نهاده شده دربرنمى گیرد, مانند: جهاد, خمس, زکات و…110 نمى توان ادعا کرد به حکم لاضرر, تن به زیان نداده و در جهاد شرکت نکرده و یا واجبات مالى را نمى پردازم. میرزاى نائینى, احکام ثانوى را از موضوعات کلیدى مهم براى رفع تنگناهاى اجتماعى شمرده و بر این عقیده است که: تأسیس مجلس, تصویب قانونهاى اقتصادى و سیاسى, دفع استبداد و… از باب دفع ضرر به اسلام و حفظ نظام و دفاع از کیان اسلام در برابر هجوم بیگانگان,لازم است. نائینى, به موضوعِ حفظ نظام, به عنوان واجبى بسیار مهم, مى نگرد و بر این باور است که: تأسیس مجلس قانونگذارى, در مرتبه اول, از راهِ مقدمه واجب و حکم اولى لازم است. با تنزل از آن, از راه حکم ثا نوى واجب مى شود: (هم چنانکه امور غیرواجبه بالذات به تعلق نذر و عهد و یمین و امر آمر لازم الاطاعه و اشتراط در ضمن عقد لازم, و نحو ذلک, واجب و لازم العمل مى شود, همین طور اگر اقامه واجبى هم بر آن متوقف شود, لا محاله, عقلا لازم العمل و بالعرض واجب خواهد شد. هرچند اتصاف مقدمه واجب را به وجوب شرعى استقلالى هم قائل نباشیم; چه بالضروره توقف واجب بر آن, عقلا, موجب لزوم اتیان است واین مقدار از لزوم مقدمه, فیما بین تمام علماى اسلام اتفاقى و از ضروریات است. و چون این مطلب مبین شد, وجوب اصل ترتیب دستور اساسى, به طورى که به همان کیفیت سابقه تحدید استیلاى جورى را بر وفق مقتضیات مذهب, کاملا متکفل و متضمن باشد نظر به توقف حفظ نظام و صیانت اساسى محدودیت و مسؤولیت سلطنت غاصبه بر آن از بدیهیات … است.)111 شیخ فضل اللّه نورى نیز, بر این نظر بود که: حکم ثانوى ابزار کار آمدى براى رفع مشکلات فردى و اجتماعى است. شیخ در ماجراى حکم حکومتى میرزاى شیرازى در تحریم تنباکو از باب حکم ثانوى, براى به کرسى نشاندن آن, بسیار تلاش ورزید. او, پس از پایان ضرورت و الغاى قرار داد رژى, از میرزاى شیرازى درخواست کرد حکم تحریم دخانیات را لغو کند.112 و نیز شیخ شهید در سال 1319 به خاطر پر خطر بودن سفر حج از راه جبل و بیابان شام, رساله:(حرمت استطراق از طریق جبل به مکه معظمه) را نوشت و به عنوان ثانوى, مسافرت به مکه از این راه را بر مردم تحریم کرد.113 با این همه, شیخ شهید, دایره احکام ثانوى را محدود مى دانست و بر این نظر بود: حوزه احکام ثانوى چنان گسترده نیست که هر کس با احساس اندک ضرر و بدون ضرورت واقعى و عقلایى, بدان دست زند و از حکم اولى دست بردارد; چه پاره اى از احکام, مانند جهاد و زکات و حفظ کرامت انسانى توأم با ضرر است و نمى توان به نام تقیه و ضرر بر نفس از جهاد دست کشید. اصول و ارزشهاى اولى اسلام, جز در شرایط ویژه, تعطیل بردار نیستند. شیخ شهید, پاره اى از احکام مجلس, مانند: مالیات, اعتبار رأى اکثریت, مساوات اقلیتها با مسلمانان در دیه و یا گمرک و… که شمارى از علما, پاره اى از آنهارا به عنوان ثانوى مشروع مى شمردند, جزو احکام ثانوى نمى شمرد و مى گفت: (عناوین ثانویه که در شرع منشاء اختلاف حکم مى شود, مثل اطاعت والد یا نذر یا یمین ونحو آن, در فقه محصور است و اکثریت آراءِ بقال و بزاز از آنها نیست.)114 ییا در هنگام فتح تهران توسط مشروطه طلبان, دوستان بر جان شیخ احساس خطر کرده به او پیشنهاد کردند به عنوان ثانوى و براى دفع خطر به سفارت روسیه پناهنده شود. ولى شیخ فضل اللّه, عزت اسلام و روحانیت را مهم تر از حفظ جان خود شمرده و با همه وجود, تن به مرگ داد.115 محمد حسین تبریزى نیز در رساله کشف المراد116, دایره احکام ثانوى را بسیار محدود مى داند و بر این نظر است که: ضرورت, در روزگار مشروطه, به میزانى نیست که بتوان احکام اولیه را تغییر داد وبه احکام ثانوى, مانند: جواز اخذ مالیات, گمرک, رباى بانک و… تمسک جست: (اگر بگویى پیروى دین و اطاعتِ شرع,آن وقت به همه کس واجب است که پیشرفت داشته باشد و امّا اگر ضرورتِ اقتضا نمود, ارتکاب محرمات, یا ترک واجبات را به حکم: الضرورات تبیح المحذورات, ارتکاب اولى و ترک دویمى جایز خواهد بود, مثلا شراب در شریعت حرام, ولى به حکم طبیب حاذق[اگر] دوا منحصر به شُربِ شراب شد, جایز مى شود, شرب او, همچنین عمال ظلمه بودن براى اخذ مالیات وگمرک حرام است; امّا اگر در مباشر و عامل بودن کسى رفع ظلم, یا اقلاً تقلیل ظلم به عمل آید, براى او جایز, بلکه واجب است. چنانکه در کتب فقهیّه به وى اشارت یافته و این مطلب از قبیل دفع افسد به فاسد و اقل ضرراً مى باشد. پس اگر در قانون و نظامنامه مجلس دارالشورى, تعرضى به ارتکاب محرمات شود, از قبیل جواز اخذ گمرک و مالیات و غیر ذلک از همین باب خواهد بود. جواب گوییم این مطلب, اولا در دوره استبداد درست مى آید زیرا ظالم در آن جا قوى بود وچون شخص نمى توانست با لکلیه رفع ظلم نماید, به تقلیل اکتفا مى نمود و شرع و عقل نظر به دفع افسد به فاسد, حکم به جواز مى نمود; امّا وقتى که سلطان و شیوه عدل را در پیش گرفت, طوعاً او کرهاً, امر مالیات و تعیین وظایف و قوانین دوایر دولتى را به ملت واگذاشت, در این صورت, سلطان جایر و حاکم ظالمى نماند, تا از خوف او, حکم به جواز ظلم کم هم نماییم.)117 یى. مقتضیات زمان و مکان: از مقوله ها موضوعاتِ مورد گفت وگو در بین علماى مشروطه. موضوع و مقوله مقتضیاتِ زمان و مکان و نقش آن در تغییر احکام بود. دیدگاه روشنفکران و تجددگرایان, با نظر علما به موضوع مقتضیات زمان, یکسان نبود. پسند زمان وتجدد, بویژه پسند غربیان که آن روزگار, پرچم روشنفکرى برا فراشته بودند, در نظر روشنفکران از معیارهاى قانونگذارى بود. برخى از تجددگرایان, قوانین و احکام دینى, بویژه حدود و مجازاتهاى شرعى و یا حجاب را, دستورها و احکامِ کهنه مى خواندند و مى گفتند اینها که با زمانه هماهنگ نیستند.118 همه عالمان دین, مقتضیات زمان را, به این معنى, موجب نابودى بنیانهاى شریعت مى شمردند و این گونه نگاه به شریعت را تندروى برخاسته از نشناختن دین مى دانستند. همگى در برابر آن موضع گیرى هماهنگى داشتند. در وقت طرح قوانین جزائى و قضائى در مجلس, شمارى از شیفتگان دستورها و قانونهاى غربى, به بهانه مقتضیات زمان و پسند جهانیان, خواستار حذف قانون قصاص از نظامنامه شدند. روزنامه ایران نو, در شماره 121, قانون قصاص را برخلاف حکمت و مصلحت شمرد. ولى واکنش همه جانبه علما و مردم, این گروه را به عقب نشینى واداشت.
آخوند خراسانى در نامه اى به سید عبداللّه بهبهانى و سایر علما نوشت: (به موجب مکاتیب متکثره داخله, در شماره121, جریده ایران نو, حکم قصاص را خلاف سیاست و حکمت شمرده, به آیه مبارکه(و لکم فى القصاص حیاة, یا اولى الالباب), که حکما و فلاسفه غیرمسلمین, همه, به حکمتهاى مودوعه در آن کریمه مبارکه اقرار و به فهم آن افتخار دارند, استحقار نموده, البته چگونگى را اعلام, بلکه همین شماره را عاجلاً ارسال فرمایند, تا در صورت صدق, حکم الهى, عزّاسمه, به عموم مسلمین اعلام شود. ان شاءاللّه تعالى.)119 آخوند خراسانى در نامه اى دیگر, که در مجلس شوراى ملى, خوانده شده, نوشت: (یقین است که فصول نظامنامه قانون اساسى را…طورى مرتب و تصحیح فرموده اند که در موارد را جعه به محاکمات و سیاسات, با موازین شرعیه منطبق[باشد] و به توارد انظار و مرور دهور و اعصار, مورد شبهه و اشکال نباشد.)120 هدف علما, در موضع گیرى علیه کسانى که قوانین جزائى اسلام را کهنه مى پنداشتند و غیردرخور اجرا, این بود که بنمایانند گذشت زمان از نو و حکیمانه و بخردانه بودن احکام اسلامى, بویژه قانون قصاص, نمى کاهد و باید از این که قانونهاى اسلامى را در حصار زمان و مکان تفسیرکرد, پرهیخت و راه براى استفاده و بهره بردارى امروزیان زیان و آیندگان, بازگذاشت. شیخ اسماعیل محلاتى, در روزنامه درة النجف, از خرده گیریهاى شبه روشنفکران به لایحه قصاص پاسخى خردمندانه و درخور داد.121 سید نصرالله تقوى, مى گفت: قوانین جزائى اسلام, عین داد و عدل است و همه کرامتها و حقوق بنیادین انسانها را در نظرگرفته است و موضوع مقتضیات روزگار, نباید ما را از اصول شریعت دور کند: (… بلى رفع ظلم و وضع عدل مطلوب است, لکن اهم از او حفظ و استقلال مقام شریعت است.چنانچه در این تغییر وضع به قدر شعره اى خلل مذهبى دست بدهد هیچ کس براى پذیرفتن حاضر نیست و چیزى که موجب نقص احکام و وضع قوانین مخالف اسلام باشد, کفر صریح است.)122 گفت وگوى علماى دین بر سر مقتضیات زمان, به معناى گفت وگو درباره حاجتهاى واقعى زمان و حدود و مصداقهاى آن بود. گفت و گو بر سر این موضوع بود که: انسان و جامعه دو گونه نیاز دارد: نیازهاى ثابت و نیازهاى دگرگون شونده. اسلام براى نیازهاى ثابت انسانها, قوانین ثابت و دایمى دارد, آیا براى نیازهاى دگرگون شونده و تغییر پذیر نیز, برنامه هاى آن متغیر است یا خیر؟ گروهى از علما,طرح مقتضیات زمان را در آن شرایط, به مصلحت ندانسته و آن را مقدمه دور کردن اسلام از صحنه زندگى و قانونگذارى به بهانه مقتضیات زمان مى شمردند. تفسیرهاى غرب پسندانه تجددطلبان از نقش زمان و مکان در تحول احکام, بر ترس این عده از گفت و گو وبحث در این موضوع مى افزود. شمارى با استناد به آیه شریفه:(الیوم اکملت لکم دینکم) و روایت:(حلال محمد حلال الى یوم القیامه و حرامه حرام الى یوم القیامه) بحث از تغییر حکم را به تغییر زمان, مرادف با نسخ شریعت مى انگاشتند و تاکید مى کردند: شریعت اسلام, ابدى است و تغییر دادن آن به معناى حلال کردن حرام و حرام شمردن حلال است. به باور و نگاه اینان, بشر باید خود را با قوانین شریعت تطبیق دهد, نه این که: تصور دگرگونیهاى روزگار, احکام خدا را به سود خود دگرگون سازد. نویسنده رساله تذکرة الغافل در این باره نوشته است: (اگر کسى را گمان آن باشد که مقتضیات عصر تغییر دهنده بعضى مواد آن قانون الهى یا مکمل آن است, چنین کسى, هم از عقاید اسلامى خارج است, به جهت آن که پیغمبر ما(ص) خاتم انبیاء است و قا نون او ختم قو انین است و خاتم آن است که آن چه مقتضى صلاح عباد است, الى یوم الصور, به سوى او وحى شده باشد و دین را کامل کرده باشد. پس بالبدیهه چنین اعتقاد, کمال منافات با اعتقاد به خاتمیت و کمال دین او دارد و انکار خاتمیت به حکم قانون الهى کفر است.)123 در پاره اى از روایات, دیه اهل کتاب هشتصد درهم تعیین شده و در روایات دیگر, دیه آنان همانند دیه مسلمانان تعیین شده است.124 نویسنده با تکیه به روایات دسته اول125, تأکید کرده این دستورى است ثابت و تغییرناپذیر و کسى حق ندارد به دستاویز مقتضیات زمان, در مَثَل واکنش دولتهاى مسیحى, آن را دگرگون سازد. نویسنده اى دیگر نیز, قوانین اسلام را کامل و تغییرناپذیر شمرده و سخن از تحول و تغییر در برخى احکام دین را به مصلحت زمان, مخالف با قرآن و آن را در حدّ شرک به خدا, خوانده است.126 شیخ فضل اللّه نورى, به نقش زمان و مکان در قانونگذارى توجه داشته و یکى از شرایط عالم موفق را,آگاهى از زمان و زمانه شمرده است: (ملاى سى سال قبل, به درد نمى خورد. ملاى امروز باید عالم به مقتضیات وقت باشد, باید مناسبات دول عالم را نیز عا لم باشد.)127 و نیز یکى از شرایط علماى هیأت نظّار, که مادّه قانون آن, به پایمردى شیخ شهید تصویب شد, این است که: فرد مورد نظر,(عالم به مقتضیات زمان) باشد. ولى هراس شیخ از اشتباه در مصداقها بود. از این روى هشدار مى داد حق نداریم در هر جا و با اندک تغییر و تحول در زمانه, به بهانه مقتضیات زمان, احکام شرعى را عوض کنیم. تغییر و تحول در صورتى است که تحول یقینى در موضوع روى داده باشد. شیخ فضل اللّه در برابر طالب اف که مى گفت: مقتضیات زمان ایجاب مى کند هزاران مسأله جدید به مسائل شرعیه علما افزوده شود,128 واکنش نشان دا د و آن را براى جامعه زیانبار خواند و خواندن اثر او را تحریم کرد.129
مسأله مقتضیات زمان گروه دیگر از فقها و طرفداران مجلس, در برابر گروه یاد شده, بر این نظر بودند: سخن در نسخ شریعت نیست. شریعت اسلام, خاتم شرایع و نسخ ناپذیر است. ولى اسلام دو گو نه دستور دارد: دستورهاى ثابت و تغییرناپذیر, مانند نمازِ صبح که هماره دو رکعت است و دستورهاى غیرثابت, که با دگرگونیهاى زمانه دگرگون مى شوند, مانند شیوه اجراى قانون و اجراى عدالت که در روزگار پیامبر(ص) همه قوا در شخص پیامبر متمرکز بود و امروزه با تفکیک آن به سه قوه: مقننه و قضائیه و مجریه, قانون آسان تر پیاده مى شود و نیز شیوه دفاع و جهاد در هر روزگارى, با دگرگونیهاى روزگار, تفاوت مى کند و فقیهان, با استفاده از روشهاى استنباط, احکام ثابت را از دگرگون شونده جدا مى سازند, که این امر, نسخ حکم و یا عدول از واجب به حرام و یا از حرام به واجب نیست, بلکه عدول از واجب به و اجبى دیگر و تغییر حکم به دنبال تغییر موضوع است. آخوند خراسانى, در دفاع از مجلس شورى, در پاسخ به کسانى که آن را بدعت و انحراف از اسلام مى انگاشتند, گفت: مجلس قوانین شریعت را دگرگون نمى سازد, بلکه مشروطه پاسخى است به دگرگونیهاى زمانه. مجلس براى مقوله ها و موضوعهاى تحول پذیر قانون مى گذراند, مانند شیوه دفاع که در گذشته با ابزار آن روز دفاع مى کردند و شرایط نوین ایجاب مى کند از ابزار دیگرى استفاده شود. آخوند خراسانى, مشروطه و مجلس را شکل دیگرى از جهاد دفاعى مى شمرد که در دوران پیشین در شکل آمادگى نظامى در برابر هجوم دشمن خود را نشان مى داد و امروز در شکل نظام اجتماعى نوین و آمادگیهاى فرهنگى و نظامى و سیاسى به روز جهان: (امروز عقلاى عالم متفق اند که متقضیات این قرن, مغایر با متقضیات قرون سالفه است. هر دولت و ملتى در امور عرفیه و موضوعات خارجیه, از قبیل تسطیع طرق و شوارع و تجهیز عساکر بریّه و بحریه, به طرز جدید و آلات جدیدة و تأسیس کارخانجات, که سبب ثروت ملیه است, به وضع حالیه نکند و علوم و صنایع را رواج ندهد, به حالت استقلال و حفظ جلالت انفراد مستقر نخواهد شد و بقاى بر مسلک قدیمى, جز اضمحلال و انقراض نتیجه نخواهد داد. پس, تاسیس این امور محترمه, حفظ بیضه اسلامى است و در معنى, این اعمال یک نحو دفاعى است که بر عامّه مسلمین واجب و لازم است, بلکه در شرعیات, اهم از این نیست…)130 میرزاى نائینى, بر این نظر بود: بخشى از احکام شریعت در ذات خود, حالت دگرگون پذیرى دارند و نمایندگان مجلس, در این حوزه, آن هم در پرتو نظارت فقها, قانون نویسى مى کنند. ولى در دیگر موضوعات دینى, حق دخل و تصرف ندارند. نمایندگان مجلس, در حوزه اى به قانونگذارى مى پردازند که در نظامهاى اجتماعى گذشته مسلمانان,ویژه محتسب و احکام حسبه بود, مانند: دستورهاى مربوط به اداره شهرها و امنیت عمومى وطرق, شیوه تشکل ارتش و قشون, که هر زمان اقتضاى خود را دارد. قرآن, به ما فرمان دا د در برابر دشمن آماده باشیم(سوره توبه آیه60) ولى شیوه آمادگى در برابر دشمن به مردم واگذار شده است: (بدان که مجموعه وظایف راجعه به نظم و حفظ مملکت وسیاست امور امت … خارج از دو قسم نخواهد بود; چه بالضرور, یا منصوصاتى است که وظیفه عملیّّه آن, بالخصوص معیّن و حکمش در شریعت مطهره مضبوط است و یا غیرمنصوص است, که وظیفه عملیه آن به واسطه عدم اندراج در تحت ضابط خاص و میزان مخصوص غیر معین و به نظر و ترجیح ولیّ نوعى مو کول است و واضح است که همچنان که قسم اول, به اختلاف اعصار و امصار, قابل تغییر و اختلاف و نه جز تعبّد به منصوص شرعى, الى یوم القیامة الساعة وظیفه و رفتارى در آن متصور تواند بود. همین طور قسم ثانى هم, تابع مصالح و مقتضیات اعصار و امصار, و به اختلاف آن قابل اختلاف و تغییر است … 131 پس البته قوانین راجعه به این قسم, نظر به اختلاف مصالح و مقتضیاتش به اختلاف اعصار, لامحاله مختلف و در معرض نسخ و تغییر است و مانند قسم اول, مبنى بر دوام و تأیید نتواند بود. و از این جا, ظاهر شد که قانون متکفّل وظیفه نسخ و تغییر قوانین, به این قسم دوم مخصوص, و چه قدر صحیح و لازم و بر طبق وظیفه حسبیّه است.)132 نائینى, پس به شرح, شبهه هاى مخالفان مقتضیات زمان و مکان را در احکام, پاسخ مى دهد و روشن مى سازد: تغییر احکام برخلاف تبلیغات مخالفان قانون, از جهت تغییر موضوع است و جایى براى حکم سابق نمى ماند و این دگرگون بدعت و نسخ نیست. فضلعلى آقا, نماینده تبریز, در این باره مى گوید: در دو مورد مقتضیات زمان در تغییر و تحول احکام, اثرگذارند: یکى مواردى که کلیات احکام در شریعت بیان شده, ولى برابرسازى مصداقهاى آن در خارج, به مقتضیات زمان و درک خردمندان واگذاشته شده است و دیگر امورى که بالاصاله مباح هستند; ولى براى حفظ نظام واجب یا ممنوع مى شوند: (اول, امورى که شرعا به طور کلیت, امر به آنها شده و تعیین خصوصیاتش, منوط به تصویب علما و عقلا و مقتضیات اعصار است, مثل عمل نظم که شرعا تهیه قشون براى دفاع از مسلمین و حفظ حدودِ بلاد اسلامیه و اهمیت طرق و شوارع و نحوها واجب است و تعیین این که اهل نظام, چند ساله باشند و تا چندمدت سرخدمت بوده, بعد تبدیل شوند … از امورى است که تعیین آنها موکول به نظر علما و عقلاى هر عصر است…)133 علامه محمد حسین کاشف الغطاء134(م:1373ق) از عالمانى بود که تحولات قانون گذارى را در مجلس ایران, دنبال مى کرد و در عرضه کردن قوانین سیاسى و اجتماعى اسلام, به زبان روز تلاش ورزید. کاشف الغطاء یکى از امتیازهاى مکتب اهل بیت را بر دیگر مذاهب در این مى دانست که احکام آن جز با دگرگونى در موضوع, دگرگونى نمى پذیرند.135 مجله العدلیه, در دوره حکومت عثمانى, در دانشکده هاى حقوق ترکیه تدریس مى شد و در آن موضوعات حقوقى بر مبناى فقه حنفى تدوین شده بود. فقه حنفى, با اعتقاد به موضوع قیاس و استحسان به موضوع مقتضیات زمان نگاه گسترده داشت و راه را براى دگرگون کردن احکام, برابر با اقتضاى زمان, آسان مى کرد. از آن طرف, در تصویب قانون مدنى جدید ترکیه و اجراى آن,بر مسأله دگرگون پذیرى قانونهاى حقوقى بسیار تأکید مى شد و حقوق دانان غربزده, قانونها و احکام و دستورهاى مذهبى را به لحاظ تغییر ناپذیرى, سدهایى غیرقابل نفوذ بر راه پیشرفت مملکت مى انگاشتند.136 کاشف الغطاء, با نوشته هاى سودمند خود, درصدد اثبات این نکته بود که قوانین حقوقى اسلام و اهل بیت, دستورات جامع و کاملى است که نیاز مر دم را در همه روزگاران, در نظر داشته و قابلیت اجرا و حل مشکلات حقوقى مردم را در همه زمانها و مکانها داراست. او در شرحى بر مجله العدلیه به نام تحریر المجله, تأکید کرد در قانونگذارى, باید هماره بر نصّ قرآن و سنت پاى فشرد و جز در مواردى که یقین داریم موضوع از میان رفته است, حکم را تغییر نداده و با داده هاى شبه عقلى استحسان و یا قیاسى نمى توان داورى کرد که مقتضیات زمان حکم را تغییر داده است: (قد عرفت ان من اصول المذهب الامامیه عدم تغییر الاحکام الاّ بتغییر الموضوعات اِمّا بالزمان و المکان. فلا یتغیر الحکم و دین اللّه فى حق جمیع فلا تجد لسنة اللّه تحویلا و حلال محمد(ص) حلال الى یوم القیامه و حرامه کذلک. نعم یختلف الحکم فى حق الشخص الواحد باختلاف حالاته من بلوغ و رشد و حضر و سفر و فقر و غنى و ما الى ذلک من حالات المختلفه و کلها ترجع الى تغییر الموضوع فیتغیر الحکم…)137 دانستى از اصول مذهب امامیه است که احکام, جز از ناحیه تغییر موضوع, با تغییر زمان و مکان, تغییر نمى کند. پس حکم ثابت تغییر ناپذیر است و دین در همه زمانها و مکانها, یکى است و سنت خداوند تغییر ناپذیر است و حلال و حرام پیامبر(ص) تا روز قیامت بجاست. بله, حکم در حق شخص, به دگرگونى حالتها وشرایطِ وى, تغییر مى کند, مانند بلوغ, رشد, در سفر, در غیرسفر, دارایى و نادارى و جز اینها از حالتهاى فردى دیگر, و در همه, بازگشتِ تغییر حکم به تغییر موضوع است. البته, از سیاق کلامِ دیگر باورمندان به نقش زمان و مکان درتغییر حکم نیز, به دست مى آید که زمان و مکان به خودى خود, موضوع را عوض نمى کند و شرایط زمان و مکان است که گاه مو ضوع را دگرگون مى کند و در پى آن حکم نیز عوض مى شود, مانند شرایط استطاعت براى حج, که به حسب ازمنه و امکنه تفاوت مى کند. در واقع, سخن نائینى و کاشف الغطاء به یک مطلب برمى گردند و تفاوتى در میان نیست. امام جمعه خوئى, از مجتهدین هیأت نظّار نیز مى گفت: شرایط اجتماعى و ساماندهى اقتصادى و امنیتى کشور, باید برابر با پیشرفت زمان و دگرگونیهاى روزگار تغییر کند. وى در گفت و گو از موضوع امنیت و تشکیل ارتش, طرفدار ارتش منظم بود و بر این نظر بود که باید بخشى از مالیات کشور در این راه به کار گرفته شود. او در پاسخ پیشنهادِ شمارى از نمایندگان که تشکیل ارتش داوطلب و چریکى را مانندقشون صدر اسلام پیشنهاد مى کردند, مى گفت: هویّت و روح تشکیل قشون, امنیت وبازداشتن دشمن از تجاوز به حریم اسلام و مسلمانان است: (قشون چریک, امروز به درد نمى خورد. این که بعضى گفته اند: در بدو اسلام, مردم به میل جمع مى شدند و به جهاد مى رفتند, صحیح است, ولى امروزه, با این توپ و اسلحه جدید, باید قشون منظم باشد. به پهلوانى نمى شود و بدون قشون منظمِ مجهز, نظام داخلى بر هم مى خورد و همسایه هم چشم طمع نخواهد پوشید.)138 این گفت و گوهاى جدى در موضوع امنیت, اندیشه تشکیل ارتش ملى و نظام سربازى را در ذهن دولتمردان افکند و پیشنهاد شد در ایران, چون دیگر کشورهاى همجوار, جوانان براى دفاع از کشور مدتى به خدمت مقدس سربازى درآیند. از جمله کسانى که با دید باز به مقوله نیازهاى زمان نگریسته ملا عبدالرسول کاشانى است. وى درباره مقتضیات زمان, به طور جدّى به بحث پرداخته است.
او, احکام شرع را به دو دسته تقسیم مى کند: دگرگون ناپذیر و دگرگون پذیر. مى گوید: بیش تر احکام ثابت و تغییرناپذیرند وهیچ چیز نمى تواند آنها را دگرگون سازد و مسلمانان, باید از اصول و قوانین اسلامى, با جان و مال خود پاسدارى کنند. ولى در بخشى از احکام که دگر گون پذیرند, دگرگون پذیرى در آنها, به دو صورت ممکن است: 1. احکام ثانوى که حا کم بر احکام اولى است, مانند قانون لاضرر. 2. احکامى که نهاد و ذات آنها دستخوش دگرگونى است و شیوه انجام آن به مردم واگذار شده است. روشن است که سلیقه و عرف مردم, در هر دوره اى, متفاوت است و بالتبع احکام نیز دگرگون مى شود. کاشانى به موضوع مجازاتهاى شرعیه و تعزیر مثال زده که میزان آن به عرف خبره وکارشناسان ویژه بستگى دارد و نیز موضوع لباس, که اسلام بر شیوه پوشش مردم دستورى ویژه ندارد و پوشش مردم در هر زمان, چه بسا متفاوت باشد: (اگر معلوم شد قانونى خلاف قانون شرع وضع شده, مسلماً قبول نخواهیم کرد و لو به ریختن خونها باشد. از آن راه که قوانین ما, ناسخ تمام قوانین و تا یوم الدین برقرار است, نخواهیم گذاشت عنوانى را در غیر عبادات, که به واسطه گذشتن زمانها تغییر پیدا کرده باشد و از ما قانونى که حاکم بر آن هم باشد نداشته باشیم. مثلا به کلمه(خیر لباس کل زمان لباس اهله)139 در هر زمانى لباس متداول آن زمان را به حکم شرع مى توان پوشید و در مخالف با لباس زمان شارع باشد و همچنین به کلمه(کلما لم یقدّر بقدر فالمحکم فیه العرف) میزان خیلى از احکام, خاصه در مقام جزاها, که شرع مطهر اندازه براى آن معین نشده, به دست اهل خبره آن داده است.)140

برگى از تحریف تاریخ

فریدون آدمیت, به مناسبت گزارش افکار ملاعبدالرسول کاشانى, او را عالمى به روز و تجدد طلب شمرده که موضوع مقتضیات زمان در نظر او, ظرفیت آ ن را دارد که احکام دین به پیروى از سلیقه و خواهش مردم, تغییر کند. آدمیت از مثال زدن ملاعبدالرسول کاشانى به این که:(در هر زمان, لباس متداول آ ن زمان را مى توان پوشید) استفاده کرده است: (تعمیم بیان ملاعبدالرسول دلالت دارد بر رفع حجاب زنان که پوشیده ادا کرده است.)141 این جمله, اتهامى است ناروا به ملاعبدالرسول کاشانى و تحریف صریح تاریخ, زیرا: 1. از صدر و ذیل سخنان ملاعبدالرسول کاشانى به روشنى و بدون هیچ ابهام و پوشیدگى به دست مى آید احکام اسلام دو گونه اند: بخشى از آنها به هیچ وجه دگرگون نمى شوند و اگر همه مردم روى زمین بر دگرگون شدن آنها همداستان شوند, آنها ثابت هستند و دگرگون ناپذیر. ولى برخى از احکام, مانند شیوه پوشیدن لباس, همیشه در حال دگرگونى است و بستگى به زمان دارد و مردم ایران لازم نیست مانند مردم مدینه زمان پیامبر لباس بپوشند, چنانکه شیوه لباس پوشیدن مردم روزگار امام صادق و امام رضا(ع) نیز با روزگار پیامبر تفاوت داشت و آن بزرگواران در پاسخ کسانى که مى پرسیدند شما چرا مانند پیامبر و على(ع) لباس نمى پوشید؟ پاسخ مى دادند: روزگار عوض شده است و ما امروز اگر مانند على(ع) لباس بپوشیم مورد استهزاء واقع مى شویم.142 و مو ضوع حجاب و پوشش شرعى از احکام ثابت است و تغییرناپذیر, گرچه ممکن است شیوه پوشش تفاوت کند. 2. ملا عبدالرسول, از طرفداران جدّى پوشش دینى بود. در رساله انصافیه برشمارى از مسلمانان که به پوشش کامل شرعى بانوان خود اهمیت نمى دهند, خرده مى گیرد.143 و نیز براى پاسدارى از حجاب, با رژیم رضاخان مبارزه کرده است و رساله حجابیه را در وجوب پوشش شرعى نوشته است. 3.ملاعبدالرسول, از مجتهدان بزرگ و پارساى کاشان بوده است و از شاگردان میرزا حبیب الله کاشانى و سید محمدکاظم یزدى. مردم کاشان به او اعتقادى ویژه داشته اند و ملجا و مرجع مردم بوده است. ملا حبیب اللّه کاشانى مجتهد معتبر کاشان بر رساله انصافیه تقریظ زده و آن را تأیید کرده است. اگر کوچک ترین انحراف در اندیشه و رفتار ملاعبدالرسول دیده مى شد و یا مردم, کوچک ترین شائبه گرایش به افکار الحادى و از او مى دیدند, بى گمان از او رویگردان مى شدند و وى جایگاه اجتماعى خود را از دست مى داد. 4.چنین به نظر مى رسد این دروغپردازیها از سوى کسانى مانند آدمیت در راستاى هموار کردن کارهاى ضدارزشى رژیم پهلوى انجام گرفته و بهره گیرى از تاریخ, براى ایجاد بستر و پشتوانه فرهنگى عفاف ستیزى در دستور کارگزاران دربار پهلوى بوده است.